3.3.7 Faillissementsakkoord

66. Alvorens een schuldenaar een faillissementsakkoord kan aanbieden moet hij failliet zijn verklaard door de rechtbank. Daarvoor is op grond van art. 1 Fw vereist dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. De schuldenaar moet bovendien minstens twee schuldeisers hebben, van wie ten minste één een opeisbare vordering heeft.1 Als gevolg van de faillietverklaring verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen.2 De rechtbank benoemt een curator, belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.3

Er kunnen twee motieven ten grondslag liggen aan het aanbieden van een faillissementsakkoord: vereffening van de boedel (‘liquidatie-akkoord’), dan wel sanering van het passief van de failliet (‘saneringsakkoord’). Hoewel art. 50 Fw en art. 162 lid 2 Fw rekening houden met het liquidatieakkoord (‘faillissementsakkoord houdende boedelafstand’), maakt de wettelijke regeling van het faillissementsakkoord geen onderscheid. Beide typen akkoorden komen op dezelfde wijze tot stand. In het kader van dit onderzoek verdient het laatste type akkoord de meeste aandacht. Het liquidatie-akkoord is namelijk een wijze van vereffening van de boedel, waarmee geen reorganisatie wordt beoogd.4

Soedira stelt dat de wetgever de ‘continuïteitsfunctie’ van het faillissementsakkoord niet direct voor ogen heeft gehad.5 De volgende passage in de parlementaire geschiedenis geeft steun aan deze stelling:

De wetgever beschreef het doel van het faillissementsakkoord als “(…) eene buitengerechtelijke voldoening der schuldeischers met bevrijding des schuldenaars te stellen in plaats van gerechtelijke liquidatie met blijvende aansprakelijkheid des schuldenaars voor het tekortkomende.”7 Molengraaff merkt op dat deze beschrijving niet erg nauwkeurig is. De wetgever heeft gedacht aan de akkoorden die het vaakst voorkomen, maar van een kwijtschelding hoeft niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn. Het akkoord kan in theorie ook een volledige betaling inhouden, of een volledige betaling in termijnen.8

Het doel van een faillissementsakkoord wordt tegenwoordig ook wel omschreven als ‘vermogensrechtelijke overleving’.9 Als gevolg van de homologatie van een faillissementsakkoord treedt immers ingevolge art. 173 Fw de staat van insolventie niet in.10 De executoriale fase van het faillissement volgt niet, de boedel wordt niet vereffend. Daardoor blijft ook ontbinding van de failliete rechtspersoon achterwege.11

67. De gefailleerde is op grond van art. 138 Fw bevoegd tot het aanbieden van een akkoord aan zijn gezamenlijke schuldeisers. De failliet kan ervoor kiezen de curator te machtigen een akkoord aan te bieden. De wetgever achtte het ongewenst dat de curator als advocaat van de schuldenaar op zou treden, maar zag af van een verbod.12 De wetgever heeft de curator een adviserende taak toebedeeld. Ingevolge art. 140 Fw brengt de curator ter vergadering een schriftelijk advies uit aan de schuldeisers over het voorgestelde akkoord. In de praktijk wordt een akkoord echter regelmatig door de curator voorbereid en namens de schuldenaar aan de schuldeisers aangeboden.13

De stemming vindt plaats nadat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden.14 Het akkoord is aangenomen wanneer een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de niet door voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen, voor het akkoord stemt.15 Net zoals in surseance het geval is, kan de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar of curator het akkoord vaststellen als ware het aangenomen.16 Zie voor een bespreking van deze bepaling nr. 63.

68. Een aangenomen of vastgesteld akkoord moet door de rechter gehomologeerd worden, teneinde verbindend te zijn voor de tegenstemmende en niet verschenen schuldeisers.17 De ratio van de homologatie is dezelfde als bij de homologatie van het surseanceakkoord. Ook de aard van de procedure is identiek, vgl. nr. 64 hiervoor.

Art. 152 lid 2 Fw bevat vier imperatieve weigeringsgronden. De wetgever constateerde dat in de negentiende-eeuwse praktijk de homologatie van een akkoord vrijwel nooit werd geweigerd. Volgens de Memorie van Toelichting wijst “een dergelijke, de zedelijkheid verslappende jurisprudentie” op de noodzakelijkheid om in de wet te expliciteren in welke gevallen de homologatie geweigerd moet worden.18 In de Faillissementswet van 1893 werden daarom drie weigeringsgronden opgenomen. De vierde grond werd toegevoegd in 2003, in verband met de inwerkingtreding van de Insolventieverordening. Deze weigeringsgronden zijn alle vier ook opgenomen in de regeling van het surseanceakkoord en kwamen in nr. 64 reeds aan bod.

De rechtbank kan de homologatie ook om andere redenen en ambtshalve weigeren.19 Zo wordt homologatie zo nu en dan geweigerd omdat de rechtbank aanwijzingen heeft dat de schuldenaar voldoende ‘inverdiencapaciteit’ heeft.20 Na homologatie van een akkoord kunnen de concurrente schuldeisers zich immers niet meer verhalen op deze nieuwe baten, terwijl dat bij de afwikkeling van een faillissement wel het geval is.21

Op grond van art. 157 Fw is het gehomologeerde faillissementsakkoord verbindend voor alle schuldeisers zonder voorrangspositie, ongeacht of zij in het faillissement zijn opgekomen.22 Uit het in nr. 64 besproken Van der Hoeven/Comtu-arrest blijkt dat de restantvorderingen van concurrente schuldeisers na homologatie rechtens niet meer afdwingbaar zijn omdat ze voor de schuldenaren als natuurlijke verbintenissen hebben te gelden. Nadat het homologatievonnis in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement.23

69. Het faillissementsakkoord komt in de praktijk weinig voor. In 2015 eindigde slechts 1,7% van de uitgesproken faillissementen door middel van een akkoord.24 In het verleden hebben deze percentages niet veel hoger gelegen.25 Een akkoord kan echter een nuttig instrument zijn indien de onderneming veel concurrente schuldeisers, zoals obligatiehouders heeft.26

In de literatuur zijn regelmatig voorstellen voor verbetering van de regeling van het faillissementsakkoord gedaan. Diverse auteurs verdedigen dat het mogelijk moet zijn ook preferente en zekerheidsgerechtigde crediteuren aan een faillissementsakkoord te binden.27 Daarnaast is gepleit voor de invoering van een klassegewijze stemming,28 een initiatiefrecht van schuldeisers29 en de mogelijkheid ook aandeelhouders in het akkoord te betrekken.30