Gem. Hof NA en Aruba, 27-10-2009, nr. EJ 497/08 - H. 59/09

Sedert de invoering op 1 augustus 2005 van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn alle arbeidszaken EJ-zaken geworden als bedoeld in de artikelen 429a e.v. Rv. In casu gaat het om de geldigheid van bepalingen opgenomen in de collectieve arbeidsovereenkomst gesloten tussen de werkgever en de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging ‘Petroleum Werkers Federatie van Curaçao’ (PWFC), hierna te noemen: de vakbond. De vakbond heeft niet geparticipeerd in dit geding. Het Hof acht het nodig dat de vakbond als belanghebbende wordt opgeroepen (artikel 429q lid q Rv). Daartoe zal een voortzetting van de mondelinge behandeling worden bepaald. De vakbond, de werkgever en de werknemers kunnen (tijdig) vóór de mondelinge behandeling een schriftuur indienen. Daarin kan — onder meer — worden ingegaan op de hierna (rov. 3.2 – 3.15) te geven voorlopige oordelen van het Hof.

De eerste in dit hoger beroep aan de orde zijnde vraag is of in de collectieve arbeidsovereenkomst georganiseerde en ongeorganiseerde werknemers ongelijk mogen worden behandeld. De wet staat daaraan niet in de weg. Artikel 1 lid 3Landsverordening collectieve arbeidsovereenkomst verklaart slechts nietig het beding waarbij een werkgever verplicht wordt leden van een bepaalde vereniging niet dan wel uitsluitend in dienst te nemen; en artikel 14 van deze landsverordening staat toe in de collectieve arbeidsovereenkomst te bepalen dat de werkgever niet verplicht is haar bepalingen na te komen jegens ongeorganiseerden.

De werknemers hebben betoogd dat de bevoordeling van vakbondsleden in strijd is met het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat. Primair wensen zij echter geen toepassing van het toetsingskader gegeven in HR 30 januari 2004, NJ 2008, 536, Parallel Entry v. KLM, waarbij het gaat om de eisen van goed werkgeverschap en beslissend is of de bevoordeling van vakbondsleden onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De werknemers dringen aan op een rechtstreekse toetsing aan artikel 26Internationaal Verdrag in zake burgerrechten en politieke rechten (waaraan inmiddels kan worden toegevoegd: artikel 1Protocol nr. 12 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden), zoals is geschied ten aanzien van een onderscheid op grond van leeftijd in HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117, Van Pelt v. Martinair. Kortom, zij beroepen zich op directe discriminatie naar het al dan niet lid zijn van de vakbond.

Het GEA heeft toepassing gegeven aan het Parallel Entry-toetsingskader. Het Hof, voorlopig oordelend, ziet echter — met de werknemers — geen goede reden waarom op artikel 26 IVBPR (en artikel 1Protocol nr. 12 EVRM) niet rechtstreeks een beroep kan worden gedaan. Het gaat hier om een duidelijk (niet diffuus) criterium, te weten het al dan niet lid zijn van de vakbond die de collectieve arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Het al dan niet lid zijn van een vakverbond is als criterium ook prominent aanwezig in internationale instrumenten en in de rechtspraak (onder meer op basis van artikel 11 EVRM).

Artikel 7Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR), waarop mede een beroep is gedaan door de werknemers, heeft geen directe werking (laatstelijk HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268, Soolsma v. Hertel).

Wat betreft de toetsing aan artikel 26 IVBPR geldt het volgende. Onderzocht moet worden of voor het gemaakte onderscheid in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Bij de beantwoording van die vraag geldt als maatstaf of voor het gemaakte onderscheid een legitiem doel bestaat (legitimiteit), of het onderscheid voor het bereiken van dit doel passend is (doelmatigheid), en of het geboden is (proportionaliteit).

Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat het niet gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid, zoals bijvoorbeeld op grond van ras en geslacht (HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117, rov. 3.4.2, Van Pelt v. Martinair). Anderzijds geldt dat artikel 7 IVESC weliswaar directe werking mist, maar dat deze waarborg van gelijke beloning voor gelijke arbeid wel een doelstelling is waarnaar gestreefd moet worden en dat daarmee niet zou stroken om al te snel aan te nemen dat voor een beloningsverschil een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is (HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, Mathilda v. RKCS).

Van belang is dat het hier gaat om een bevoordeling en niet een benadeling van vakbondsleden. Zoals in rov. 3.1 is overwogen, staat artikel 14Landsverordening collectieve arbeidsovereenkomst een bevoordeling bij collectieve arbeidsovereenkomst toe; en het ILO-verdrag C98 (Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949), waarbij de Nederlandse Antillen overigens nog niet is aangesloten, betreft ‘anti-union discrimination’ en bestrijdt maatregelen strekkende ‘to … prejudice a worker by reason of Union membership or because of participation in Union activities’). Ook artikel 3 lid 4 van de collectieve arbeidsovereenkomst (inleidend verzoekschrift onder 8–9) moet aldus worden verstaan dat het zich uitsluitend richt op benadeling van vakbondsleden.

Voorts is van betekenis dat de ongelijke beloning of behandeling in casu voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat daarmee tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.

Anderzijds speelt mee de negatieve component van de verenigingsvrijheid (de vrijheid om juist geen lid te worden van een vakbond) die volgens het Europese Hof voor de rechten van de mens mede besloten ligt in artikel 11 EVRM (laatstelijk EHRM 11 januari 2006, NJ 2007, 159, Sørensen and Rasmussen v. Denmark). De financiële prikkels verbonden aan het vakbondslidmaatschap kunnen zo groot zijn dat er in feite geen vrijheid meer bestaat om van het lidmaatschap af te zien.

De voor georganiseerden bedongen voordelen kunnen worden beschouwd als een erkenning door de werkgever van de waarde van het georganiseerd overleg. Voorts kan worden aangenomen dat wordt erkend dat de niet-georganiseerden profiteren van de inspanningen van de vakbond, welke door de contributies van de georganiseerden in stand wordt gehouden en dat het gevoel van onbehagen bij de georganiseerden ten opzichte van de ‘free riders’ (de niet-georganiseerden) tot op zekere hoogte door de in de collectieve arbeidsovereenkomst afgesproken bevoordeling kan worden weggenomen.

Al is verschil van mening mogelijk omtrent de juistheid van deze overwegingen (mede in verband met een gevaar van toekomstige benadeling bij de toegang tot de dienstbetrekking) en al rijst de vraag of een werkgeversbijdrage aan vakbondswerk niet te prefereren valt boven bevoordeling van de individuele vakbondsleden, gelet op de vrijheid van (collectief) onderhandelen en contracteren van particuliere partijen moeten deze overwegingen naar het voorlopig oordeel van het Hof worden aangemerkt als te respecteren doel (legitimiteit) en de afgesproken bevoordeling als passend om dit doel te bereiken (doelmatigheid). Vgl. eerder de Hof-uitspraken van 19 oktober 1971, PWFC v. Lingstijling en Shell, gepubliceerd in Justicia 1971, p. 100 e.v. en van 25 september 1990, AR 409/89 — H. 141/90 (vonnis no. 216), Wederfoort v. Sehos, door de werkgever aangehaald. Anders evenwel: GEA 20 april 2007, EJ 568/06, King v. Isla, door de werknemers overgelegd.

Wat betreft de proportionaliteit geldt het volgende. Het komt aan op de evenredigheid tussen het doel (in het bijzonder de arbeidsrust) en de gehanteerde middelen (de aard en omvang van de bevoordeling). In voornoemde zaak Wederfoort v. Sehos ging het om een vakantietoeslag van 7% in plaats van 4% (een verschil voor Wederfoort van NAF. 1.526,40), een (bruto)kerstgratificatie van NAF. 350,= in plaats van NAF. 25,= (een verschil van NAF. 325,=) en een 13% hogere bruto ‘uitkering-ineens’ (NAF. 3.200,=) in plaats van NAF. 2.784,= (een verschil van NAF. 416,=), in totaal ontving Wederfoort bruto NAF. 2.267,40 minder; de bij het vakbondslidmaatschap behoorde contributie van 1% van het brutoloon zou NAF. 508,80 per jaar bedragen. Het Hof achtte destijds deze verschillen onaanvaardbaar groot.

In casu is, blijkens het staatje in productie 3 bij het inleidend verzoekschrift, op basis van de vakantieuitkering en de kerstgratificatie, het verschil tussen wat vakbondsleden en wat niet-vakbondsleden ontvingen over 2002: 0+0,116=0,116%; over 2003: 0,116+0,116=0,232%; over 2004: 0,116+1,616=1,732%; over 2005, 2006 en 2007: 1,616+1,616=3,232%; over 2008: 2+2=4%; over 2009: 2,5+2,5=5%; en over 2010 zal het verschil kennelijk 3+3=6% worden. Hiernaast kregen de vakbondsleden nog een eenmalige gratificatie van NAF. 500,= betreffende de periode 1 december 2002 tot 1 december 2005; de eenmalige uitkering is niet herhaald (verweerschrift in hoger beroep onder 15). De vakbondscontributie bedroeg kennelijk 1% van het brutoloon (voorlaatste kolom in productie 2 bij memorie van grieven).

Tijdens de mondelinge behandeling moet aan de orde komen hoe hoog het verschil in structurele financiële uitkeringen rechtstreeks aan de georganiseerde werknemers moet zijn om disproportioneel te moeten worden geacht. Naar het voorlopig oordeel van het Hof zijn de verschillen in de laatste genoemde jaren te hoog. De niet-structurele eenmalige gratificatie van NAF. 500,= acht het Hof, voorlopig oordelend, in de gegeven omstandigheden, waaronder dat deze uitkering ter gelegenheid van de ondertekening van de collectieve arbeidsovereenkomst is gedaan, niet onaanvaardbaar.

De tweede kwestie die in hoger beroep aan de orde is betreft het verzoek van een aantal werknemers (nrs. 45–72), zijnde stafleden, om de werkgever te bevelen inzicht te verschaffen in het interne inschalingssysteem dat de werkgever hanteert voor stafleden. Het verzoek is gebaseerd op het wettelijk verplichte goed werkgeverschap.

Dat de werkgever verplicht is zich als een goed werkgever te gedragen (artikel 7A:1614y BW; artikel 7:611 in het aanhangige ontwerp-Landsverordening arbeidsovereenkomst) is aan te merken als een open norm, die terug te voeren is op de redelijkheid en billijkheid in artikel 6:248 BW. In de onderhavige zaak is niet, zoals in het Parallel Entry-toetsingskader wanneer het gaat om gelijke beloning voor gelijk werk, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde (artikel 6:248 lid 2 BW), maar de aanvullende werking (artikel 6:248 lid 1 BW). Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de hier te lande geldende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken (artikel 3:12 BW). Of de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting zich als goed werkgever te gedragen is in volle omvang onderworpen aan toetsing door de rechter, die bij deze toetsing niet alleen rekening moet houden met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede met de overige omstandigheden van het geval, maar ook met de beoordelingsvrijheid die een werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667, Haaglanden-Nuts v. Hofman).

In het midden kan blijven of in het algemeen een werkgever verplicht is aan het kaderpersoneel inzicht te verschaffen in bestaande inschalingssystemen. In casu is door de werkgever onweersproken aangevoerd, ook bij mondeling pleidooi in hoger beroep, dat het bedrijf (zijnde een overheids NV) in roerige tijden verkeert met meerdere directiewisselingen in korte tijd, waarbij met moeite het hoofd boven water kan worden gehouden, dat een herstructurering van de organisatie in het voornemen ligt, dat men op zoek is naar een strategische partner die in het bedrijf wil investeren, dat er nog geen salarissysteem en loopbaanplanning voor het kaderpersoneel bestaan en dat de bestaande interne richtlijnen (oriëntatiepunten) terzake niet geschikt zijn om naar buiten te worden gebracht, kennelijk omdat zij nog onvoldoende zijn uitgekristalliseerd. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat de werkgever jegens het kaderpersoneel zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen heeft geschonden. Het Hof verwijst voor het overige naar de desbetreffende overwegingen van het GEA. Overigens geldt wel dat het kaderpersoneel niet onbeperkt aan het lijntje kan worden gehouden.