Resume

L'harmonisation européenne du droit de la consommation tend á restreindre les différences entre les règles nationales afin d'offrir au consommateur et au commer9ant plus de sécurité juridique et, ainsi, de favoriser le marché intérieur. La sécurité juridique ne requiert pas seulement une harmonisation 'sur papier' mais exige également l'harmonisation dans l'interprétation et l'application des règles de droit. Ce travail traite de la signification pratique de l'utilisation de clauses ouvertes dans des directives pour l'harmonisation du droit de la consommation. Deux études pratiques se concentrent particulièrement sur les clauses ouvertes de la Directive concernant les clauses abusives (Directive CA, chapitres 2 á 6) et de la Directive relative aux pratiques commerciales déloyales (Directive PCD, chapitres 7 á 11). Y est examiné dans quelle mesure il est question, si tant est qu'il puisse en être question, d'une interprétation et d'une application harmonisées de l'interdiction des clauses abusives et pratiques commerciales déloyales. L'interprétation et l'application de ces deux interdictions sont examinées d'un point de vue européen (chapitres 2 et 7), néerlandais (chapitre 3 et 8), frul-wals (chapitre 4 et 9) et anglais (chapitres 5 et 10). A la fin de chacune de ces deux études pratiques, il est déterminé, en conclusion, jusqu'oll est-il question d'interprétation et d'application harmonisées de la clause (la première question de la problématique centrale) et, dans la négative, ce qui fait obstacle á cette harmonisation. Dans un chapitre de conclusion générale (chapitre 12), les constatations obtenues des deux études pratiques sont rappelées afin de déterminer s'il peut être question d'une interprétation et d'une application harmonisées des clauses ouvertes des deux directives (la deuxième question de la problématique centrale).

Le chapitre ler traite des efforts d'harmonisation du droit de la consommation au sein de l'Union européenne et cherche á savoir dans quelle mesure ces efforts ont été compliqués par l'utilisation de clauses ouvertes. Le chapitre décrit la supposée zone de tension entre le caractère ouvert des clauses et l'harmonisation du droit de la consommation. Les clauses ouvertes ont comme avantage de pouvoir s'adapter á des circonstances changeantes et de permettre du sur-mesure. Leur indétermination mène cependant á des différences d'application et á l'insécurité juridique. Pour ces raisons, l'harmonisation et l'utilisation des clauses ouvertes sont difficilement conciliables. A cela s'ajoute le fait que les clauses ouvertes doivent être transposées en droit national, malgré la rareté relative de repères européens suffisants et utiles pour l'interprétation et l'application nationales des clauses.

Le chapitre 2 marque le début de la première partie de l'étude. Ce chapitre tente d'interpréter de manière autonome la clause ouverte de la Directive CA. 11 existe toutefois peu de clarté sur la détermination du caractère abusif d'une clause contractuelle. On distingue la méthodologie, la nature et le systématique suivie lors de la confrontation d'une clause contractuelle á la norme établie par la directive.

La méthodologie concerne la méthode utilisée pour définir s'il est question d'un "déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat au détriment du consommateur", comme visé á l'article 3, al. 1". 11 résulte d'une analyse de différentes sources européennes que trois méthodes sont applicables: la comparaison avec le cadre légal (national ou européen) (1), l'opposition des droits, les devoirs et/ou les intérêts des parties (2) et la détermination des attentes raisonnables du consommateur (3).

La nature de l'appréciation du caractère abusif d'une clause concerne la nature des circonstances convoquées á l'analyse in concreto ou in abstracto (circonstances entourant la formation, l'éxecution ou le contenu du contrat, ). Le róle des circonstances entourant la rédaction des conditions et la formation du contrat dans le controle de conformité á l'article 3, al. 1" est en grande partie indéterminé. 11 apparait ensuite que, si le controle de conformité á la norme doit se faire concrètement (art. 4, al. 1" et Parra Hofstetter C-237/02), une méthode d'évaluation abstraite n'est pas exclue (art. 7 et Parra Océano C-240/98 á 244/98). Une méthode d'évaluation plus abstraite facilite en outre l'obligation imposée par la Cour de Justice européenne d'une application d'office de la norme, rendant le juge moins dépendant des faits rapportés par les parties.

La systématique suivie lors de la détermination du caractère abusif d'une clause contractuelle s'analyse á l'aide de trois modèles, qui sont caractérisés comme modèle `exclusir, modèle `alternatir et modèle `cumulatir. La manière dont les rapports entre les deux critères du controle, c'est-à-dire la bonne foi et la rupture de l'équilibre contractuel, sont compris et l'interprétation abstraite ou concrète, portant sur la formation ou le contenu du contrat que l'on a de ces critères dans leurs rapports mutuels, déterminent le modèle applicable. Faut-il examiner la bonne foi á part et s'agit-il alors d'un critère `alternatir ou `cumulatir (relatif á la formation du contrat)? Bien que l'un des modèles soit plus plausible que l'autre, les trois modèles pourraient trouver á s'appliquer en pratique.

Le chapitre 3 traite de la clause ouverte de la Directive CA, telle que transposée en droit néerlandais. A l'exception des listes des articles 6:233 et 237 et suivants du Code civil, il existe aux Pays-Bas peu de garanties pour une application cohérente de l'interdiction des clauses `déraisonnablement préjudiciables' énoncée á l'article 6:233 par. (a) du Code civil. Le juge néerlandais utilise différentes méthodes pour définir le préjudice subi par le consommateur. Dans la jurisprudence néerlandaise, la comparaison de la clause et du cadre légal (1), la balance des intérêts (2) et la détermination des attentes raisonnables (3), combinées ou non, déterminent le caractère déraisonnablement préjudiciable d'une clause. L'examen des circonstances porte par nature principalement sur le contenu de la clause mais offre également une certaine latitude pour les circonstances relatives á la formation du contrat. Ces circonstances sont toutefois rarement décisives. L'examen d'une clause á la lumière de l'article 6:233 par. (a) du Code civil forme généralement — conformément á l'enseignement de l'effet restrictif de la raison et de l'équité dont est issu l'article 6:233 par. (a) du Code civil — une recherche concrète qui accorde une attention particulière aux circonstances personnelles et particulières. Les resultats dans l'appréciation de clauses de même nature peuvent, de ce fait, diverger fortement. Une appréciation plus abstraite gagne pourtant en signification, sous l'influence de l'obligation de controle d'office et de la liste européenne que le juge néerlandais utilise régulièrement. L'article 6:233 par. (a) ne contient qu'un seul critère concret á appliquer: le caractère `déraisonnablement préjudiciable' de la clause. La détermination de ce caractère ne connait pas d'étapes `alternatives' ou `cumulatives'. Le système de controle suit donc un modèle `exclusif'.

La disposition fran9aise transposant la clause ouverte de la Directive CA. La norme fran9aise a pour seul critère le déséquilibre significatif (la notion de bonne foi n'est pas transposée). La méthode d'appréciation du caractère abusive se fonde sur l'attention pour la clause elle-même á la lumière du cadre légal (1), et par une focalisation forte sur l'existence d'une cause (2). Le juge déduit l'équilibre contractuel, ou sa perturbation, de l'absence ou de la présence d'une disposition synallagmatique, d'une contrepartie ou d'une disposition qui affaiblit l'effet de la clause ou qui l'annule. Cette approche formelle laisse peu de latitude aux circonstances qui entourent la formation du contrat. La détermination du caractère abusif d'une clause est, de par sa nature, fortement axée sur le contenu du contrat. Le caractère vague ou illisible des clauses joue néanmoins un r6le décisif dans le cadre de l'évaluation du déséquilibre. De plus, le controle des clauses abusives en droit frul-wals est en grande partie abstrait: ce controle se limite souvent á un nombre réduit de circonstances objectives. Cela contribue á la prévisibilité du controle frul-wals qui, conformément au modèle `exclusif", ne comprend en règle générale qu'une seule étape, l'appréciation du déséquilibre significatif in concreto ou in abstracto. Le fait que le juge frul-wals ait besoin de peu de faits pour être convaincu du caractère abusif ou non d'une clause sert á l'exercice de l'obligation du controle d'office — lequel fut longtemps freiné par la Cour de cassation.

Le chapitre 5 examine les modalités d'interprétation et d'application de la disposition anglaise qui transpose la clause ouverte de la Directive CA. La clause anglaise d'interdiction des clauses abusives forme une copie conforme de l'article 3, al. 1" de la directive. Pour ce qui est de la méthode d'appréciation du caractère abusif d'une clause contractuelle, lorsque la très active autorité administrative (1"0ffice of Fair Trading') veille á la liste européenne des clauses supposées abusives (1), le juge procédera généralement á l'équilibre des intérêts (2) ou á la détermination des `reasonable expectations' ("attentes raisonnables") (3). Le juge relie le critère de déséquilibre au critère de bonne foi afm de déterminer la `substantive (un)faimess' ("1'(in)équité substantielle'). Il utilise également le principe de bonne foi pour apprécier l'éventuelle `procedural unfaimess' ("l'inéquité lors de la formation du contrat'). Dans le deuxième cas, il y a peu de différences avec l'approche en droit commun ("common law") des clauses contractuelles onéreuses, mais dans le premier cas, il est question d'une appréciation approfondie du contenu du contrat, qui est nouvelle en droit anglais. Aussi peut-on conclure que ce n'est pas le principe de bonne foi qui est pour la première fois codifié, mais la transposition du critère de déséquilibre significatif qui a provoqué le plus gros changement. En combinaison avec la transition du 'forma! reasoning' ("raisonnement formel") vers le `substantive reasoning' ("raisonnement substantin dans le controle des conditions générales, la transposition de la bonne foi offre la garantie d'un examen élargi des circonstances de la cause. En outre, en droit anglais, même dans le cadre du controle collectif, on porte une grande attention aux conditions spécifiques du cas d'espèce. Dans la pratique, la détermination de la `substantive (un)fairness' et de la `procedural (un)fairness' forme les deux étapes "cumulatives" de l'appréciation du caractère abusif d'une clause contractuelle.

Le chapitre 6 conclut la première partie de l'étude. Ici, les différents systèmes de droit examinés sont comparés les uns aux autres. Au niveau de l'appréciation du caractère abusif d'une clause contractuelle, on constate qu'il est question de différences explicites pour ce qui est de la méthode d'appréciation du préjudice, de l'accent mis sur les circonstances entourant la formation du contrat, de la nature concrète/abstraite du controle et de la systématique suivie lors de l'appréciation de la clause (nombre d'étapes). Puis on tente d'expliquer ces différences. Cette explication est recherchée dans l'influence directe et indirecte du droit national ou européen sur l'interprétation et l'application de la clause ouverte. L'influence directe montre dans quelle mesure le juge et l'autorité administrative chargée de la défense du consommateur s'inspirent du droit national ou du droit européen pour l'application de la norme (1). L'influence indirecte concerne l'influence du droit national et européen sur la méthode de transposition et le choix d'un système de maintien (2).

Par. 1: Les différences entre les Etats membres peuvent être expliquées par le fait que l'ouverture de la clause de la directive s'accompagne de `repères européens' trop peu utilisables. L'harmonisation dans l'interprétation et l'application se fait attendre parce que le juge national reste en grande partie lié á un cadre conceptuel national, á défaut, mais également au détriment d'une conception davantage européenne. Lorsque des repères européens sont disponibles (comme les listes ou la jurisprudence de la Cour de justice), ils sont peu clairs et laissent toute latitude pour une conception colorée par le droit national de la clause. L'harmonisation se fait également attendre parce que les instruments du juge national pour atteindre une conception plus uniforme comme poser des questions préjudicielles, faire du droit comparé, restent généralement peu utilisés.

Par. 2: Ici, s'ajoute également le fait que les choix souvent nationaux pour une méthode de transposition et de maintien garantissent en grande partie l'influence constante des conceptions nationales sur la norme. L'harmonisation est de même entravée par l'existence de différents fora de maintien au niveau national et par l'importance relativement grande du controle individuel. En revanche, la jurisprudence de la Cour de justice en matière d'obligation de controle d'office, qui mène á une appréciation plus abstraite et qui met en évidence la liste européenne, est favorable á l'harmonisation. Les listes facilitent une pratique de controle rationnelle; la liste européenne n'a cependant qu'un caractère indicatif.

Les repères qui veillent á la sécurité juridique au niveau national — jurisprudence du juge suprême, approche constante pour certaines sortes de clauses, recommandations, listes — peuvent favoriser l'harmonisation. La condition est que ces repères nationaux soient adaptés aux repères d'autres Etats membres, dans le cadre du droit comparé et d'une concertation entre les juges et les autorités administratives des différents Etats membres. Sans plus de coordination dans la pratique, il ne semble pas non plus possible de formuler des normes plus `strictes' au niveau européen (cf. la tentative avortée de dresser, dans le cadre du projet de Directive sur les droits du consommateur, une liste grise et une liste noire européennes). A cet égard, les autorités administratives qui se concentrent fortement sur le critère de déséquilibre et la liste européenne, peuvent notamment jouer un róle harmonisateur important.

La deuxième partie de l'étude traite de la clause générale édictant l'interdiction de pratiques déloyales énoncée dans la Directive PCD. La clause générale relative aux pratiques déloyales est détaillée, elle renvoie á des critères objectifs et á une liste de pratiques interdites. De plus, elle s'applique sans préjudice du droit des contrats ni, en particulier, des règles relatives á la validité, á la formation ou aux effets des contrats. A première vue, cette norme se laisse donc mieux harmoniser que la clause issue de la Directive CA. La directive comprend cependant une clause générale et trois clauses plus détaillées néanmoins ouvertes — Taction trompeuse', Tomission trompeuse' et 'la pratique commerciale agressive' — dont le contenu et la structure, qui sont déterminés par des notions souvent vagues, se prêtent á des interprétations différentes. Le chapitre 7 est dédié á une interprétation autonome des différentes clauses ouvertes contenues dans la Directive PCD.

La directive ne permet pas de définir clairement la fa9on — extensive ou restrictive, abstraite ou concrète — selon laquelle les clauses ouvertes édictées dans la directive doivent être lues. Il faut souligner par ailleurs que les objectifs de la directive — un haut niveau de protection des consommateurs et la promotion du marché interne — peuvent mener dans des directions opposées l'appréciation du caractère déloyal d'une pratique, comme cela est le cas pour l'appréciation du caractère abusif d'une clause. Une jurisprudence claire de la Cour de justice s'impose en vue d'une interprétation et d'une application harmonisées. Mais cette jurisprudence se fait attendre en raison d'un nombre restreint de questions préjudicielles relatives aux clauses ouvertes. Il est cependant remarquable que la Commission ait accompagné la transposition de la directive de manière stricte et qu'elle ait récemment publié un Guide (en anglais) relatif á l'application des clauses ouvertes avec des exemples concrets. La régulation européenne disponible ne suffit pourtant pas á réaliser l'objectif d'harmonisation maximale de la directive.

Le chapitre 8 traite des modalités d'interprétation et d'application des clauses ouvertes de Directive PCD en droit néerlandais, des divergences éventuelles et des facteurs déterminants de cette interprétation/application au niveau national. Comme dans le chapitre 7, on s'attarde largement sur chaque clause. Le chapitre examine en premier lieu la transposition du texte de la directive en droit néerlandais. Bien que le législateur néerlandais n'ait pas voulu anticiper sur la jurisprudence (future) de la Cour de justice et qu'il ait repris presque littéralement le texte de la directive, il a donné, ici et là, quelques interprétations. Ce chapitre débat ensuite du choix d'un système de maintien et des modalités d'interprétation des normes dans la pratique. Les clauses néerlandaises est insérée dans le droit privé mais elle est aussi bien appliquée par le juge civil (dans des affaires individuelles et collectives) que par le juge administratit Les notions de droit qui peuvent inspirer le juge dans l'application de clauses jusqu'alors étrangères au droit néerlandais et les dispositions qui concourent avec celles issues de la directive, sont issues du droit privé et l'on peut s'attendre à ce qu'elles influencent notamment le juge civil. Une bonne coordination entre ces juges est essentielle en vue d'un développement légal consistant. Il résulte des premières décisions et jugements relatifs aux nouvelles normes que les autorités administratives (CA, AFM) et, dans le prolongement de cela, le juge administratif, se concentrent fortement sur l'auto-régulation et la co-régulation. Comme le montrent les premières applications des clauses ouvertes relatives aux pratiques déloyales, leurs décisions ou jugements sont également plus favorables au consommateur que ceux du juge civil. Du fait du choix de la faute comme fondement légal et des critères objectifs, les consommateurs individuels n'auront probablement pas tendance à invoquer les clauses ouvertes de directive dans le cadre d'une procédure civile. Cela limite tant soit peu les différences d'application au niveau national et facilite l'harmonisation, le contróle individuel comportant le risque d'applications divergentes parce que très concrètes et celui d'un développement fragmentaire du contenu des clauses.

Le chapitre 9 est consacré à l'approche fraiwaise des clauses ouvertes de la Directive PCD. Il traite de fa9on détaillée du processus laborieux et progressif de transposition. Ce processus est influencé par le désir ferme de prolonger la pratique existante et de respecter la systématique légale. La Commission a "surveillé" de près ce processus et le dernier mot sur l'intégration de la directive en droit frarwais n'est pas encore prononcé. Puisque le texte de la loi fraiwaise diverge encore à maints égards du texte de la directive et étant donné que la discussion de la directive dans les analyses publiées est souvent faite à la lumière du droit national, la réalisation de l'objectif d'harmonisation est fort dépendant de la régulation européenne certes, mais aussi de la volonté du juge trol-wals d'interpréter la loi nationale conformément à la directive. Pour l'instant, il s'y montre disposé. Il est attentif au texte de la directive et à la jurisprudence de la Cour de justice. Les clauses ouvertes de la directive sont maintenues tant par le juge pénal que par le juge civil. Outre les procédures introduites par les inspecteurs, le ministère public et les organisations de consommateurs, des conflits individuels entre professionnels et entre professionnels et consommateurs sont également résolus au regard des clauses de la directive. La multiplicité des fora d'application au sein desquels les clauses sont interprétées et appliquées, entrave une interprétation et une application uniformes au niveau national.

Le chapitre 10 accorde une place centrale à l'interprétation et à l'application des clauses ouvertes de la Directive PCD en droit anglais. La transposition de la directive en Angleterre est caractérisée par la demande des entreprises et de l'autorité administrative de clarifier la signification des clauses ouvertes qui ont été reprises textuellement. La méconnaissance de certaines clauses au niveau national (comme la 'diligence professionnelle' ou 1"invitation à l'achat') mène à une incertitude légale. En Angleterre, les consommateurs individuels ne se sont vus reconnaltre aucun droit, du fait de la crainte que le droit commun ne soit influencé par les clauses de la directive. Le maintien des dispositions issues de la directive est assuré par l'OFT. Dans les analyses publiées, l'interprétation des clauses s'appuie en grande partie sur le droit existant. Alors que les auteurs ont cherché des équivalences fonctionnelles pour les clauses inconnues et des différences de contenu dans les clauses identiques, le gouvernement a, dans la mesure du possible, essayé de découvrir et d'accentuer la signification autonome européenne de la directive et de sa systématique. Un tel comportement proeuropéen est également caractéristique de la High Court qui, dans sa première décision judiciaire relative aux clauses ouvertes de la directive (OFT/Purely Creative [2011] EWHC 106), a expressément choisi d'ignorer le droit commun et a entrepris une interprétation autonome. Dans ce cas, le juge s'est toutefois heurté à un manque de repères pour aboutir à une interprétation autonome des clauses appliquées.

Le chapitre 11 conclut que, malgré leur caractère détaillé et objectif, les clauses de la Directive PCD sont déjà interprétées de manière différente au niveau national. Les repères offerts par la directive et la jurisprudence de l'Union européenne ne sont pas assez clairs pour parer les divergences d'interprétation et d'application. Pour le moment, la Cour insiste surtout sur le caractère concret de l'appréciation du caractère déloyal, trompeur ou agressif d'une pratique commerciale. Par analogie avec la Directive CA, cela laisse ainsi une certaine latitude pour une interprétation des clauses directement en indirectement influencée par le droit national (cf. chapitre 6). En dehors de l'influence des conceptions nationales et du caractère factuel de l'appréciation, l'harmonisation est entravée par une traduction pas toujours précise des clauses lors de leur transposition en droit national et par l'existence, au niveau national, de différents fora de maintien ayant différentes méthodes d'appréciation. La transposition des clauses et le choix d'un système de maintien déterminé peuvent de plus faciliter la prolifération de conceptions nationales et compliquer l'obtention d'une jurisprudence préjudicielle européenne.

En revanche, le caractère détaillé de la Directive PCD, en comparaison avec la Directive CA, et sa transposition pratiquement littérale dans la législation nationale sont quant à eux favorables à l'harmonisation. La directive contient beaucoup d'imprécisions mais elle offre néanmoins aussi, par ses nombreuses listes, des points d'appui. Le fait que le caractère concret de l'appréciation du caractère déloyal soit réduit par l'application en grande partie collective et préventive du controle et le caractère objectivé des critères, profite également à l'harmonisation. Cela devrait faciliter l'harmonisation des décisions des juges et des autorités administratives.

Le chapitre 12 répond finalement á la question de savoir s'il peut être question d'une application uniforme des clauses ouvertes énoncées dans les Directives CA et PCD. Dans les chapitres 6 et 11, il est souligné que l'interprétation, la transposition et l'application des clauses ouvertes sont surtout dirigées au niveau national. A cela s'ajoutent les effets négatifs sur l'harmonisation du fait que les deux clauses puissent être appliquées sur un même ensemble de faits. Les différences entre les clauses et dans la manière dont elles sont interprétées au niveau national font que les résultats de l'appréciation d'un même ensemble de faits á la lumière des deux clauses peuvent diverger. Les sources européennes apportent un contrepoids insuffisant á la forte influence nationale. Au niveau européen et au regard de l'objectif du marche intérieur, il y a trop peu d'attention consacrée á l'harmonisation et á la cohérence du contenu dans l'application. Pour le moment, l'Union européenne ne réalise pas encore ses ambitions.

Qu'est-ce qui pourrait favoriser une interprétation et une application harmonisées des clauses ouvertes analysées? A défaut de pouvoir diminuer l'influence nationale dans l'interprétation et l'application des clauses par le juge national ou l'autorité administrative, l'harmonisation nécessite l'augmentation de l'influence européenne sur les décisions opérées á l'égard de la transposition et au maintien des clauses ouvertes par le législateur national. L'accroissement de l'influence européenne nécessite davantage de guidage par la Cour de justice (et donc de questions préjudicielles et de procédures d'infraction), une transposition consciencieuse de réglementations européennes plus incisives. Un système de maintien plus rigide stimulant une methode d'appréciation abstraite plus facile á harmoniser est aussi necessaire. En outre, l'harmonisation européenne a en outre intérêt á davantage de comparaison entre les systèmes juridiques et á davantage de coordination entre les juges nationaux et les autorités administratives. Ce rapprochement devrait être facilité par une application plus cohérente (et donc abstraite) des clauses de la directive au niveau national, par des `guides' explicites et des banques de données efficaces, par plus d'autorégulation au niveau européen et par la création d'un Comité pour les clauses abusives dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs et in fine par la création d'une autorité européenne des consommateurs. Il faudrait également préciser dans quelle mesure la Directive CA lutte contre la `procedural unfairness'

Dans un paragraphe de conclusion, l'auteur émet des doutes sur la faisabilité des mesures proposées et par consequent sur la possibilité d'une interprétation et d'une application harmonisées des clauses ouvertes de la Directive CA et de la Directive PCD. Les pratiques d'appréciation existantes sont fortement ancrées dans les cadres conceptuels nationaux et l'influence des sources nationales de droit est inhérente au r6le qui a été donné, dans les deux directives examinées, au droit national (supplétif) et aux codes de conduite nationaux. L'approche proeuropéenne de la Directive PCD donnée par les juges francais et anglais et l'écho donné aux Pays-Bas á l'obligation du controle d'office du caractère abusif d'une clause incitent, un tant soit peu, á l'optimisme