3.5.4.2.0 Inleiding

De Nederlandse faillissementspauliana heeft de reputatie van een moeilijke en gecompliceerde rechtsfiguur. Zo is het welhaast een plichtpleging om bij het bespreken van de faillissementspauliana, al dan niet verzuchtend, de wetgever van 1896 te citeren. De wetgever schrijft:

De pauliana heeft echter niet enkel de reputatie van een moeilijke en complexe rechtsfiguur, maar tevens, en misschien nog wel meer, van een ongrijpbare rechtsfiguur. Zo wordt wel gesproken van het spook van de pauliana.2 Men zou het erop kunnen gooien dat juristen eenvoudigweg moeite hebben om de complexe rechtsfiguur te doorgronden, en dat de reputatie van ongrijpbaarheid meer aan de jurist dan aan de rechtsfiguur ligt. Dit lijkt de insteek van Abendroth:

De status van ongrijpbare rechtsfiguur is mijns inziens in de eerste plaats te wijten aan de rechtsfiguur zelf. De ongrijpbaarheid van de Nederlandse faillissementspauliana komt bovenal door het fundamentele onderscheid tussen de vernietigbaarheid van onverplichte rechtshandelingen in artikel 42 Fw enerzijds en verplichte rechtshandelingen in artikel 47 Fw anderzijds. In dit hoofdstuk zal onder meer uiteengezet worden dat het onderscheid tussen verplicht en onverplicht het zicht op de onderliggende problemen in vergaande mate vertroebelt en daarmee in de weg staat aan een helder begrip van de werking van de faillissementspauliana. Ook de commissie Kortmann is hier een slachtoffer van geworden. Zij heeft in het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet4 een regeling opgenomen ten aanzien van de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen. Analyse van het Voorontwerp en de Toelichting daarop toont dat de commissie Kortmaan zich onvoldoende heeft afgevraagd wat het onderscheid verplicht-onverplicht eigenlijk betekent.5

In het inleidende hoofdstuk (§ 1.4) zijn drie vormen van schuldeisersbenadeling geïnventariseerd. In de eerste plaats betreft dit de benadeling doordat een handeling inbreuk maakt op de integriteit van het verhaalsvermogen. Hiervan is sprake indien de schuldenaar een voor hem nadelige handeling verricht die in een later faillissement ten nadele van zijn schuldeisers uitwerkt. Hierbij valt te denken aan de overdracht van een goed onder de waarde of schenkingen en andere rechtshandelingen om niet. Kenmerkend voor deze handelingen is dat deze niet alleen nadelig zijn voor de schuldeisers in een later faillissement, maar ook voor de schuldenaar zelf. In de tweede plaats zijn er rechtshandelingen die schuldeisers benadelen doordat de rechtshandeling de paritas creditorum doorbreekt. Hiervan is onder andere sprake indien de schuldenaar op de valreep een bepaalde schuldeiser voldoet. In het opvolgende faillissement blijft zodoende minder over voor de achterblijvende schuldeisers. Een van de onderscheidende kenmerken van deze vorm van benadeling ten opzichte van de eerste vorm van benadeling is dat bij een doorbreking van de paritas creditorum de gewraakte handeling voor de schuldenaar zelf vermogensneutraal is. Een passief (bestaande schuld) wordt betaald door aanwending van een bestaand actief. Het derde prototype van schuldeisers benadelende handelingen ziet specifiek op de wijze van financieren door aandeelhouders. Geanalyseerd is dat aandeelhouders schuldeisers kunnen benadelen door in plaats van risicodragend kapitaal de schuldenaar met leningen of garanties te financieren.6

Bezien zal worden in hoeverre de pauliana paal en perk stelt aan de drie onderscheiden wijzen van schuldeisersbenadeling. De pauliana in de artikelen 42 tot en met 51 Fw staat daarbij centraal. Deze artikelen zijn enkel van toepassing in faillissement en het uitgangspunt is dus ook steeds dat de schuldenaar failliet is en dat een curator is benoemd. De pauliana opgenomen in artikel 3:45 BW, welk artikel van toepassing is buiten faillissement, valt daarmee buiten de bespreking.

In deze inleidende paragraaf (§ 4.1) worden eerst de verschillende insolventieprocedures besproken en wordt bezien in welke procedure een beroep op welke bepaling kan worden gedaan (§ 4.1.2). Vervolgens worden de vernietigingsgronden van artikel 42 en 47 Fw geïntroduceerd (§ 4.1.2.1) en worden in § 4.1.2.2 de gevolgen van een geslaagd beroep op de pauliana besproken.

In § 4.2 worden de verschillende vernietigingsgronden in detail besproken. Hoewel de pauliana in twee bepalingen uiteen valt, namelijk de vernietigbaarheid van onverplichte rechtshandelingen (artikel 42 Fw) en de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen (artikel 47 Fw), zijn eigenlijk drie verschillende gronden te identificeren. Binnen de vernietigbaarheid van onverplichte rechtshandelingen kan namelijk een onderscheid gemaakt worden tussen onverplichte rechtshandelingen om niet en anders dan om niet. In § 4.2 worden dan ook achtereenvolgens besproken onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet (§ 4.2.1), onverplichte rechtshandelingen om niet (§ 4.2.2) en verplichte rechtshandelingen (§ 4.2.3). Reeds kort is gewezen op het Voorontwerp voor een nieuwe insolventiewet en de voorgestelde regeling voor de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen. Deze voorgestelde regeling wordt apart besproken in § 4.2.4. De structuur in § 4.2 is zo dat eerst bezien wordt wat kennelijk het doel van de bepaling is en op welke gronden het ingrijpen van de wetgever in verrichte rechtshandelingen gerechtvaardigd wordt. Tegen deze achtergrond worden vervolgens de objectieve en subjectieve vereisten besproken. Gezien zal worden dat het Nederlandse recht in alle gevallen een subjectieve vereiste hanteert om te komen tot de vernietigbaarheid van benadelende rechtshandelingen.

In § 4.3 wordt de positie van aandeelhouders in en voor faillissement besproken wanneer zij de vennootschap niet met risicodragend eigen vermogen financieren, maar met leningen of garanties. In Nederland bestaat geen speciale paulianaregeling voor deze gevallen hetgeen als een duidelijke tekortkoming beschouwd kan worden.

In § 4.4 wordt vervolgens ingegaan op de verhouding van de pauliana tot het onrechtmatigedaadsrecht. Bezien zal worden in hoeverre de pauliana verklaard kan worden door de gedachte dat de wederpartij en/of de schuldenaar een vorm van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers heeft/hebben gepleegd. Deze analyse is geboden omdat meerdere Nederlandse auteurs het standpunt verdedigen dat de pauliana, voor zover deze ziet op de vernietigbaarheid van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet, een lex specialis vormt van de onrechtmatige daad. De argumenten die daartoe worden aangevoerd en de weerlegging daarvan vormen onderwerp van § 4.4.

In § 4.5 worden samenvattende conclusies ten aanzien van het Nederlandse recht gegeven. De rechtsvergelijkende conclusies voortbouwend op de analyse van het Duitse, Engelse en Nederlandse recht zijn opgenomen in hoofdstuk 5. In het onderhavige hoofdstuk zal enkel naar het Engelse en Duitse recht verwezen worden om opvallende verschillen te signaleren of om het voorliggende probleem scherper te stellen.