Hof Amsterdam, 06-09-2011, nr. 106.007.136/01

Partijen worden hierna Decor en Pokon genoemd. Decor is bij exploot van 6 juli 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 347184 / HA ZA 06-2479 tussen partijen is gewezen en dat is uitge-sproken op 9 mei 2007, met dagvaarding van Pokon voor dit hof.

Decor heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis wordt vernietigd en Pokon, uitvoerbaar bij voor-raad, wordt veroordeeld tot betaling van € 15.356,03 en € 583.350,03 telkens te vermeerderen met rente, en de recon-ventionele vordering van Pokon wordt afgewezen en Pokon wordt veroordeeld in de proceskosten

Pokon heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel. Harerzijds heeft Pokon incidenteel geappelleerd tegen bovenge-noemd vonnis, daartegen grieven aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht met conclusie, kort gezegd, tot partitiële vernietiging van het vonnis, ver-oordeling van Decor tot betaling van € 46.473, , vermeerderd met rente, subsidiair tot vergoeding van door het hof te be-groten schade, meer subsidiair tot vergoeding van schade op te maken bij staat, en tot betaling van € 27.442,49, € 116.400, en € 144.000, , steeds te vermeerderen met rente en tot ver-oordeling van Pokon in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

Decor heeft daarop bij memorie van antwoord in het inci-denteel appel de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel en veroor-deling van Pokon in de kosten.

Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.

Decor is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelf-branche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Pokon is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consu-ment via retailers, waaronder bouwmarkten.

Basisafspraken rond de samenwerking

Aanvankelijk verkocht Pokon haar producten direct aan bouwmarkten en besteedde zij de distributie van die producten uit. In 1998 werd door Praxis bouwmarkt (behorend tot de Ven-dex/KBB-groep) de voorkeur eraan gegeven dat Decor voor haar, naast de gebruikelijke bouwmaterialen en – door derden ver-kochte – potgrond, ook meststoffen inkocht. Vanaf 2002 gebeur-de datzelfde voor Gamma en Karwei (de Intergamma-groep) en Hubo, Doe Land en Big Boss (de HDB-groep). Vanaf 2004 kwam Formido (Vendex/KBB-groep) daarbij.

Vanaf 1998 kwamen Decor en Pokon condities voor hun samen-werking overeen. Deze condities werden door Pokon aan Decor doorgegeven, voor 1998 op 9 januari 1998, voor 1999 op 14 ja-nuari 1999, voor 2002 op 21 september 2001, voor 2003 op 21 mei 2003, voor 2004 op 24 november 2003 en voor 2005 op 21 maart 2005. De condities regelen zaken als: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoor-waarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.

Per e-mail van 10 mei 2005 is zijdens Pokon aan Decor ge-meld dat bezoekafspraken zijn gemaakt met Gamma en Praxis. De-cor heeft daarop geantwoord, voor zover hier van belang:

Lijkt mij veel beter om in driehoeksverhouding ook deze af-spraken te blijven doen om verwarring en onduidelijkheden te voorkomen.

Ontstaan van spanningen

In 2005 zijn spanningen tussen partijen ontstaan.

Bij e-mail van 13 juli 2005 schreef Pokon aan Decor onder andere:

Wijze van samenwerking

Decor heeft een aantal punten aangegeven wat in hun ogen de spanningen geeft tussen Decor en Pokon.

De punten waren:

Hierop heeft Decor bij e-mail van 19 juli 2005 – onder meer - als volgt gereageerd:

aanvullende info in de brief dd 18 juli jl. Wij hebben verder niet gesproken dat dit voor 2006 besproken zou worden. We hebben alleen aangegeven dat dit toen al een probleem voor ons was en dat we graag verbetering hierin zien.

(…) Hierbij het aangepaste Plan van Aanpak voor omwisseling van de schappen in de bouwmarkten. Graag ontvangen wij uiter-lijk 25 november jullie offerte hiervoor.

Het hof ziet aanleiding eerst te onderzoeken of Pokon ge-houden was ook in 2006 via Decor zaken te doen met de bouw-markten.

Volgens grief II in het principaal appel mocht Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet beëin-digen, althans niet zonder schadeplichtig te worden.

Decor wijst er daartoe op dat Pokon een sterke positie had in de markt voor meststoffen. Haar producten werden niet ieder jaar “gelist” door de bouwmarkten maar betroffen producten waar de bouwmarkten niet omheen konden, zoals blijkt uit een in appel overgelegde brief van Gamma van 14 maart 2007. Van jaar tot jaar hebben partijen samengewerkt terwijl de condi-ties weinig of niet veranderden en soms pas in de loop van het jaar werden vastgesteld. Medio 2005 hebben partijen nog inten-sief overleg gehad over de samenwerking in 2006 waarbij Pokon een uitvoerige presentatie heeft gehouden met betrekking tot de toekomstplannen. November 2006 plande Pokon blijkens haar eigen bezoekverslag van de 17e van die maand nog Decor nieuwe artikelen te leveren op 2 januari 2006. Op 19 december 2005 heeft Decor, zoals Pokon verzocht, kenbaar gemaakt wat haar marges waren. Toen werd ook niet gezegd dat vanaf 1 januari 2006 niet meer geleverd zou worden. Verder concurreerden ande-re door Decor aan de bouwmarkten geleverde producten niet met die van Pokon, voor wie zij niet alleen als fysiek distribu-teur optrad maar ten behoeve van wie zij marktactiviteiten (in ruime zin) ontplooide zodat sprake was van een intensieve marktbenadering. De Naturado producten die Decor aan de bouw-markten leverde concurreerden niet met die van Decor. Dat ver-anderde pas in 2005 toen het marktsegment van Naturado door overname voor een deel ging overlappen met dat van Pokon. Die producten leverde Naturado echter buiten Decor om aan de bouw-markten. Aan Decor is eind 2005 ook niet meegedeeld dat, bij gebreke van overeenstemming over de aan Decor toekomende mar-ge, zij vanaf 2006 niet meer zou worden beleverd. Dat hoorde Decor, die tot eind 2005 wel leveringen van Pokon ontving, pas bij e-mail in de eerste week van 2006.

Decor verbindt aan het bovenstaande de conclusie dat zij ervan uit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden geconti-nueerd, althans meebracht dat Pokon een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen en in ieder geval de onderhandelingen over (her)nieuwe samenwerking niet voetstoots mocht afbreken.

Het hof stelt voorop dat niet betwist is dat Pokon vóór 1998 zelf dan wel via een (uitsluitend) distributeur producten aan diverse bouwmarkten leverde. Evenmin wordt betwist dat het niet de keuze van Pokon was om met Decor in zee te gaan bij het aanbieden van haar producten aan de bouwmarkten. Dat was een eis van die bouwmarkten. In deze driepartijenverhouding kon Decor het zich kennelijk veroorloven om zelfstandig ener-zijds met Pokon te onderhandelen over haar eigen inkoopprijs, door Pokon te betalen omzetbonussen en betaling voor bepaalde dienstverlening (o.a. merchandising) en anderzijds met de bouwmarkten zelfstandig een verkoopprijs overeen te komen, waardoor er een - lange tijd voor Pokon onbekend gebleven - omzetmarge voor Decor overbleef. Verder stelt het hof vast dat er geen schriftelijke (raam)overeenkomst is waaruit voort-vloeit dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten.

Haar stelling dat beëindiging van de samenwerking niet zonder opzegging mogelijk was stoelt Decor op de omstandigheid dat vanaf 1998 de samenwerking van jaar tot jaar doorliep, de bouwmarkten ieder jaar zonder meer Pokon producten aan hun klanten wilden aanbieden, de contractsvoorwaarden van jaar tot jaar soms wel, soms niet werden aangepast en die afspraken soms pas in de loop van een nieuw jaar werden gemaakt en de vraag of de samenwerking het volgend jaar zou worden voortge-zet nooit een onderwerp van gesprek was.

Naar oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze be-drijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een der-gelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig mo-ment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.

Daarmee komt aan de orde of onder de geschetste omstandig-heden Pokon, zonder schadeplichtig te worden, de samenwerking per 2006 niettemin niet mocht beëindigen.

Gegeven:

Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet ver-plicht was om met Decor verder te onderhandelen over een con-tractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werk-zaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming be-stond over voortzetting van de samenwerking.

Daarmee staat vast dat partijen op basis van de beëindigde relatie moeten afrekenen over 2005.

Grief I van Decor heeft betrekking op die financiële af-wikkeling over 2005. Decor maakt aanspraak op een bonus van € 110.236,55 in plaats van de door de rechtbank toegekende € 97.800, zodat in het kader van de afwikkeling nog € 12.436,55 moet worden betaald, te vermeerderen met wettelij-ke rente vanaf 14 april 2006, aldus Decor. Decor onderbouwt die aanspraak door erop te wijzen dat de inkoopwaarde in 2005 € 1.699.332,21 bedroeg in plaats van het bedrag van € 1.674.332,20 waarvan de rechtbank uitging. Vervolgens moeten op dit bedrag een aantal correcties worden toegepast, aldus Decor. Een bedrag van € 152.657, is daarbij door de rechtbank volgens Decor ten onrechte in mindering gebracht op de inkoop-waarde. In de eerste plaats, zo betoogt Decor, heeft dit be-drag betrekking op de in beginsel te crediteren retourproduc-ten die bij voortduring van de relatie in het kader van de (jaarlijkse) schapwisseling door Decor in 2006 voor Pokon uit de bouwmarkten zouden zijn teruggehaald. Dat is echter niet door Decor gebeurd omdat Pokon de relatie beëindigde. Decor heeft daarvoor dus geen creditnota’s gekregen en de waarde ook niet terugbetaald gekregen terwijl zij wel voor die producten aan Pokon heeft betaald. Omdat Decor de schapwisseling 2006 niet mocht uitvoeren heeft zij verder ook geen gelegenheid ge-had nieuwe Pokon-producten af te zetten, waarmee zij geld had kunnen verdienen.

Grief B in het incidentele appel gaat ook over de afreke-ning van 2005 en ziet op het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – voor de berekening van de bonus geen rekening wordt gehouden met de retourproducten 2005 ten gevolge van de schapwisseling in 2006. Decor moet volgens Pokon evenwel het verschil tussen haar inkoopwaarde en de door Pokon, in wezen via Feeder One, aan de bouwmarkten wegens de retouren van 2005 betaalde waarde vergoeden. Dat vloeit voort uit de tripartiete contractsverhoudingen en/of subrogatie, aldus Pokon. Meer sub-sidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking.

Het hof overweegt dat Pokon de relatie met Decor eind 2005 niet heeft voortgezet. Dat is niet, althans niet voldoen-de duidelijk, gebeurd wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan door Decor. In de lezing van Pokon heeft zij er, om haar moverende redenen, voor gekozen de samenwerking met Decor per 2006 niet opnieuw voort te zetten. Dat die reden voortkwam uit irritaties over en onvrede met het werk van Decor maakt dat niet anders. Beëindiging van de relatie met ingang van 2005 brengt mee dat tot die tijd dient te worden afgerekend op basis van de tot dan geldende afspraken. Die afspraken behel-zen, zo volgt naar het oordeel van het hof uit de wijze van samenwerking tot 2006, dat Decor eind van het jaar de niet verkochte producten terughaalt bij de bouwmarkten. Dat bij continuering van de samenwerking daarmee verbonden was dat De-cor, zo gezegd, de schappen weer zou vullen met nieuw product betekent niet dat daarmee in het kader van de beëindiging van de relatie rekening moet worden gehouden.

Pokon heeft ervoor gekozen de voorraad producten 2005 bij de bouwmarkten terug te laten halen door Feeder One en de kos-ten van creditering van de bedragen die de bouwmarkten in de loop van 2005 aan Decor hebben betaald, zelf te dragen. Dat stond haar vrij maar de financiële gevolgen daarvan moet Pokon dan voor eigen rekening nemen. Van enig recht waarin Pokon is gesubrogeerd of enige verrijking die in de beëindigde contrac-tuele relatie geen rechtvaardiging vindt is geen sprake. Niet voldoende gemotiveerd gesteld is dat de bouwmarkten eind 2005/begin 2006, in het licht van de beëindigde relatie tussen Decor en Pokon, jegens de eerste nog aanspraak konden maken op retournering en creditering van Pokon-producten, terwijl die producten niet door Decor zijn teruggenomen maar door Pokon, via Feerder One.

Dat betekent dat incidentele grief B faalt. De principale grief op dit punt faalt evenwel ook. Vaststaat dat eind 2005 een deel van de door Decor aan de bouwmarkten geleverde pro-ducten niet aan (eind)afnemers waren verkocht. Vaste afspraak was kennelijk dat de bouwmarkten in het kader van een schap-wisseling die producten, tegen creditering van de door hun aan Decor betaalde prijs, mochten terugleveren aan Decor die ze vervolgens, tegen creditering van de door haar aan Pokon be-taalde prijs, weer doorleverde aan Pokon. Dat Pokon ervoor heeft gekozen om de schapwisseling te laten uitvoeren door Feeder One en de bouwmarkten zelf – via Feeder One – te credi-teren, brengt niet mee dat bij het becijferen van de bonus voor Decor, uit moet worden gegaan van de fictie dat die pro-ducten niet zijn geretourneerd en de door Decor aan Pokon be-taalde waarde daarvan meetelt bij het becijferen van de bonus voor Decor.

Het betoog van Decor zou erop neerkomen dat zij in de eerste plaats het volledige aan de bouwmarkten in rekening gebrachte en door deze betaalde bedrag zou kunnen behouden, terwijl Po-kon dit bedrag tegen teruglevering van de desbetreffende pro-ducten heeft moeten crediteren aan de bouwmarkten, en Decor daarbovenop ook nog bonus ontvangt.

De rechtbank heeft dus terecht rekening gehouden met de omstandigheid dat eind 2005 door de bouwmarkten product werd geretourneerd in het kader van de schapwisseling.

Cijfermatig uitgewerkt leverde dat voor de rechtbank van-af rechtsoverweging 4.8 van haar bestreden vonnis het volgende beeld op:

Partijen zijn overeengekomen dat over de Karwei-omzet De-cor recht heeft op een bonus van 0,2% en over de overige omzet een bonus van in totaal 7% over de door Decor betaalde inkoop-waarde verschuldigd is.

De rechtbank is kennelijk tot bovengenoemd bedrag van € 1.674.332,20 gekomen op basis van hetgeen tijdens de compa-ritie na antwoord is besproken. Volgens het daarvan opgemaakte procesverbaal hebben de raadslieden toegezegd zich met elkaar te zullen verstaan over de inkoopwaarde 2005 die als basis moet dienen voor het berekenen van de bonus 2005 en partijen daarover uiterlijk 23 maart 2007 zouden berichten. Uit het aan het hof ter beschikking staande dossier blijkt niet onmiddel-lijk dat partijen dat op tijd hebben gedaan. Wel schrijft mr. Jeltema in zijn brief van 10 april 2007 aan de rechter-commissaris dat partijen zich hebben verstaan over de inkoop-waarde, zonder het daarmee gepaard gaande bedrag evenwel te noemen. In de reactie op die brief op 11 april 2007 gaat mr. Soest namens Pokon hierop niet in. In het proces-verbaal van waarneming van 18 april 2007 wordt dit punt door de rechter-commissaris niet aangeroerd.

Hoe de rechtbank tot de constatering is gekomen dat de inkoopwaarde over 2005 € 1.674.332,20 bedroeg is dus nog niet duidelijk. Pokon legt bij memorie van antwoord evenwel een fax van 29 maart 2007 van haar raadsvrouwe over waarin wordt ge-steld dat partijen het eens zijn over een som van alle in 2005 verzonden debet- en creditnota’s die sluit op € 1.674.332,20 exclusief BTW. Verder wordt een e-mail bericht van die datum overgelegd waaruit van dat akkoord zijdens Decor zou blijken. Decor heeft daarop nog niet gereageerd. Daartoe zal zij in staat worden gesteld. In afwachting daarvan zal het hof het oordeel op dit in de principale grief I aangestipte punt aan-houden.

Wel kan het hof reeds een oordeel vellen over grief A in het incidentele appel dat erover klaagt dat Decor geen aan-spraak kan maken op de volledige bonus over 2005 omdat zij te-kortgeschoten is in de dienstverlening, met name het uitvoeren van de retourregeling, de acties en de afhandeling van klach-ten en het kanaliseren van de communicatie tussen Pokon en de bouwmarkten. Daardoor heeft Decor niet aan de voorwaarden waaronder aanspraak op de (volledige) bonus kan worden gemaakt voldaan, althans, subsidiair, is sprake van een toerekenbare tekortkoming die schade heeft veroorzaakt waarvoor geen inge-brekestelling vereist was. Pokon heeft met Decor wel overleg gehad over de gebreken.

De grief faalt. Tussen partijen is de uitvoering van de retourenregeling en de overige dienstverlening door Decor in correspondentie en (kennelijk) bij gelegenheid van meerdere besprekingen uitvoerig aan de orde geweest. Daarbij is niet gebleken dat gebreken aan de uitvoering daarvan geheel op het conto van Decor moeten worden geschreven. Het hof is daarenbo-ven niet gebleken dat de inhoud van de afspraak rond de samen-werkingsbonus van 3%, die door partijen in de jaarlijkse con-dities niet nader is uitgewerkt, zonder meer meebracht dat elk schorten aan een vlekkeloze samenwerking tussen partijen tot gevolg zou hebben dat Decor op deze bonus geen aanspraak kon maken.

Ten aanzien van het door Pokon subsidiair gedaan beroep op schade ten gevolge van toerekenbare tekortkoming overweegt het hof, met de rechtbank, dat onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat Decor in verzuim is geraakt. Uit de overgelegde correspon-dentie blijkt niet dat Decor in gebreke is gesteld. Anders dan Pokon betoogt treedt het verzuim in dit geval, waarin sprake is van een jaren durende samenwerking waarin over en weer pro-blemen aan de orde worden gesteld terwijl op schadevergoeding pas aanspraak wordt gemaakt als de samenwerking al is beëin-digd, niet in zonder dat van een ingebrekestelling sprake is. Het was Decor niet duidelijk, en het hoefde haar zonder inge-brekestelling ook niet duidelijk te zijn, wanneer in de visie van Pokon sprake was van een tekortkoming die op straffe van aansprakelijkheid voor geleden schade hersteld moest worden.

Grief III heeft betrekking op de beslissing van de recht-bank omtrent de offerte voor het Gamma-huismerk voor meststof-fen. Uit geen enkel stuk, aldus Decor, blijkt dat Gamma aan Pokon verzocht een offerte uit te brengen. Decor heeft Pokon ook niet benadeeld door Naturado naar voren te schuiven. Natu-rado heeft het huismerk vanaf 2006 rechtstreeks aan Gamma ge-leverd. Er lag ook geen verplichting op Decor om – kort gezegd – Pokon te ‘pluggen’. Er was voorts sprake van een moeizaam proces tussen Gamma en Pokon in verband met de discussie om-trent de aan Gamma te verlenen korting. Op 12 oktober 2005 heeft een driehoeksgesprek tussen Pokon, Decor en Gamma plaatsgevonden. Op 9 november 2005 heeft Pokon zelf besloten, buiten Decor, een offerte bij Gamma neer te leggen maar niet zeker is hoe dit verder is verlopen.

De grief faalt. Voorop staat dat partijen samenwerkten in een relatie met – onder andere – Intergamma. Die samenwerking had in ieder geval betrekking op de belevering van bouwmarkten als Gamma, met producten van Pokon via de verplichte tussen-komst van Decor. Al in de zomer van 2005 bestond bij Gamma kennelijk het verlangen om onder huismerk meststoffen te ver-kopen. Dat verlangen is klaarblijkelijk aan Decor gecommuni-ceerd. In het licht van de tussen Decor en Pokon bestaande sa-menwerking mocht Pokon naar het oordeel van het hof, verwach-ten dat Decor op zijn minst hom of kuit zou geven, toen zij van Pokon haar voor Gamma bestemde offerte ontving. Ook in het geval op Decor geen contractuele plicht zou hebben gerust om te trachten de offerte van Pokon door Gamma geaccepteerd te krijgen, diende zij Pokon duidelijk te maken dat zij de offer-te niet aan Gamma zou doorgeven en dat het Pokon vrijstond zelf Gamma te benaderen. In plaats daarvan heeft Decor van de voor Gamma bedoelde offerte kennis genomen maar Pokon niet, ook niet nadat die laatste gevraagd had waarom Gamma nog niet van de offerte op de hoogte was, duidelijk gemaakt dat zij de offerte niet had doorgespeeld en niet zou doorspelen aan Gam-ma. In dat opzicht is Decor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat Naturado uiteindelijk zelf, buiten Decor om, met succes met Gamma is gaan onderhandelen doet aan de tekortkoming van Decor niet af.

In hoeverre de discussie tussen Gamma en (Decor en) Pokon om-trent de door de laatste te verlenen korting van invloed zou zijn geweest op de kans om de offerte geaccepteerd te krijgen, kan op dit moment niet worden beoordeeld. Die vraag hangt sa-men met de vraag naar het causaal verband. Na beantwoording daarvan kan ook pas aan de orde komen hoe hoog de door Pokon geleden schade is. Niet geoordeeld kan reeds worden dat Pokon in het geheel geen schade kan hebben geleden, zoals Decor be-toogt.

Onder D grieft Pokon harerzijds over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gemiste omzet bij Gamma in 2006 doordat zij geen meststoffen onder huismerk mocht leve-ren. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Pokon is het oorzakelijk verband te bewijzen tussen de fout van Decor en de geleden schade. Dat verband staat al vast zo-dat Decor bewijs van het tegendeel moet leveren, subsidiair tot tegenbewijs moet worden toegelaten. De door haar in dit verband geleden schade bedraagt € 144.000, , aldus Pokon.

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Bur-gerlijke Rechtsvordering dient Pokon te bewijzen dat zij scha-de heeft geleden doordat Decor haar offerte voor de levering van producten onder huismerk van Gamma, niet aan die laatste heeft doorgegeven. De door Pokon gestelde omstandigheden, die er kort gezegd op neerkomen dat Decor belang had bij het niet doorgeven van de offerte en zo bewust het risico in het leven heeft geroepen dat Pokon schade zou lijden omdat zij geen huismerk aan Gamma mocht leveren, brengen – wat van de juist-heid daarvan zij - naar het oordeel van het hof niet mee dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort zou vloeien dat de bewijslast van het tegendeel op Decor komt te rusten. Evenmin is het hof van oordeel dat uit de vaststaande feiten reeds voortvloeit dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is en Decor tegenbewijs moet leveren. Voorshands is immers nog niet voldoende duidelijk dat Gamma met enige offer-te van Pokon akkoord zou zijn gegaan als die haar tijdig ken-baar zou zijn gemaakt, noch staat behoudens tegenbewijs vol-doende vast dat Gamma met de offerte zonder meer akkoord zou zijn geweest en aldus de hoogte van de schade vaststaat. De rechtbank heeft Pokon terecht met het bewijs van het causale verband tussen de tekortkoming van Decor en de daardoor gele-den schade belast.

Grief C heeft betrekking op de door de Vendex/KBB bedon-gen kortingen. Decor heeft niet tijdig Pokons bod voor het Growth Fund doorgegeven met verlies van de helft van de schap-pen bij Praxis tot gevolg, zo stelt Pokon. Tijdens een onder-handeling met Praxis op 13 oktober 2005 is tussen de drie be-trokken partijen afgesproken dat het bod van Pokon zoals ter vergadering besproken schriftelijk door Decor zou worden be-vestigd aan Praxis. Pokon wilde dat Decor een deel van die bijdrage zou financieren uit haar eigen marge op de door haar aan Praxis verkochte Pokonproducten. Decor wilde geen inzicht in de hoogte van haar marge geven, reden waarom Decor het bod schriftelijk zou bevestigen aan Praxis. Decor blijkt onmiddel-lijk daarvoor diezelfde dag Naturado bij Praxis te hebben ge-introduceerd. Pokon is door Decor bewust op achterstand gezet bij de onderhandelingen met Praxis. Pokon heeft hierdoor € 116.400, verlies geleden. Zo meent Pokon.

Uit de correspondentie tussen partijen en uit de ‘uitno-diging’ van Vendex/KBB blijkt naar het oordeel van het hof evenwel dat, zoals ook Decor steeds aangegeven heeft, van een vrijwillige bijdrage aan het Growth Fund in wezen geen sprake was. Zoals Decor met recht betoogt, was de bijdrage min of meer een eis van Vendex/KBB. Dat Pokon daarmee niet voetstoots akkoord wilde gaan, maar heeft getracht over de door haar te verlenen korting onderhandelingen met Vendex/KBB te openen, staat haar vrij, maar het gemis aan succes kan zij niet op conto van Decor laten komen. Door Pokon is verder niet vol-doende gemotiveerd gesteld dat de mate waarin zij op haar beurt van Decor mocht verlangen om bij te dragen aan het Growth Fund, zodanig hoog was dat de combinatie van haar eigen aanbod en de bijdrage van Decor zeker tot overeenstemming en een voortdurende relatie met Vendex/KBB zou hebben geleid. Tenslotte overweegt het hof in dit verband nog dat Pokon on-voldoende gemotiveerd gesteld heeft waaruit het causaal ver-band tussen de niet-deelname aan het Growth Fund en het ver-lies van schapruimte bij Praxis bestaat.

Pokon heeft bij behandeling van grief E in het inciden-teel appel, dat zich in algemene termen richt tegen de feiten-vaststelling door de rechtbank, geen belang meer.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 september 2011 voor het vragen van een akte aan de zijde van Decor tot het hiervoor onder 3.19 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober september 2011 door de rolraadsheer.