Rb. Zeeland-West-Brabant, 07-02-2018, nr. C/02/315105 / HA ZA 16-311

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

a. De besloten vennootschap Rasenberg Vastgoed BV is op 16 oktober 2008 eigenaar geworden van een onroerende zaak, gelegen in Breda aan de Takkebijsters 53. Het betreft een terrein met twee bedrijfshallen, een kantorengebouw en parkeerplaatsen. Rasenberg Vastgoed BV heeft de opstallen vervangen door een nieuw kantoorgebouw.

b. Omtrent de financiering van de nieuwbouw heeft Rasenberg Vastgoed BV op 21 oktober 2008, door ondertekening van een offerte van ING Lease, met ING Lease overeenstemming bereikt over het aangaan van een sale-and-operational-lease-backovereenkomst (hierna: de SOLB-overeenkomst). De SOLB-overeenkomst is ondertekend op 20 mei 2009 en bestaat uit een inleiding met enkele definities, een deel I met als titel “Koopovereenkomst” (waarbij ING Lease de “economische eigendom” van het bedrijfspand c.a. koopt voor een bedrag van € 3.000.000,-) en een deel II met als titel “Leaseovereenkomst” (betreffende de lease van het bedrijfspand c.a.). De definitie van “Koopovereenkomst” luidt: de verkoop en koop van het Verkochte als neergelegd in hoofdstuk I van de SOLB-overeenkomst. De definitie van “Lease-overeenkomst” luidt: de operationele lease van het Object als neergelegd in hoofdstuk II van de SOLB-overeenkomst. De definitie van “Verkochte” luidt: de economische gerechtigdheid tot het Registergoed, in de zin dat het volledige risico, waaronder het risico van waardeverandering, alsmede alle baten en lasten, groot en klein onderhoud en aansprakelijkheid jegens derden, voor rekening van Koper komen.

c. Artikel I.13 van de SOLB-overeenkomst heeft betrekking op de koopovereenkomst en luidt, voor zover van belang:

I.13. Economische overdracht

1. Het Registergoed behoort met ingang van heden in economische zin toe aan Koper maar zal met inachtneming van het in de SOLB-overeenkomst bepaalde ten name van Verkoper blijven staan.

2. Koper zal voor eigen rekening zorgdragen voor afdoende verzekering van het Registergoed en voor de aanspraken tegen Verkoper als juridisch eigenaar, daaronder begrepen de wettelijke aansprakelijkheid ten gevolge van het bepaalde in artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek en overeenkomstig het bepaalde dienaangaande in de Lease-overeenkomst, in het bijzonder artikel 6.1 van de daarvan deel uitmakende Algemene Bepalingen.

3. Verkoper verplicht zich om, indien de leaseperiode als bedoeld in artikel II.3 eindigt zonder dat Verkoper gebruik maakt of kan maken van de in de Lease-overeenkomst opgenomen koopoptie, op eerste verzoek van Koper, zonder enige nadere prestatie van de zijde van Koper jegens de Verkoper, bij afzonderlijke notariële akte de juridische eigendom van het Registergoed, geheel dan wel in gedeelten, over te dragen aan Koper, of aan een door Koper aan te wijzen derde. In de akte van juridische overdracht zal naar de Koopovereenkomst worden verwezen en zullen de gebruikelijke notariële leveringsvoorwaarden worden opgenomen, met name dat de koopprijs geheel is voldaan en dat daarvoor kwijting is verleend en afstand is gedaan van het recht om ontbinding van de Koopovereenkomst van en de zakelijke overeenkomst te vorderen.

4. Verkoper draagt hierbij aan Koper over, die bij deze aanvaardt, alle rechten hoe ook genaamd en uit welke hoofde ook die Verkoper als juridisch eigenaar met betrekking tot het Registergoed tegenover derden heeft of mocht verkrijgen.

5. Alle aanspraken die Verkoper ten aanzien van het Registergoed kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwers, (onder-)aannemers, installateurs en leveranciers doch niet daartoe beperkt, gaan over op Koper. (…)

6. Koper is gerechtigd het Verkochte over te dragen aan een derde partij mits Koper gelijktijdig ook alle rechten en plichten die voor Koper/ING Lease voortvloeien uit de Lease-overeenkomst aan die derde partij overdraagt.

In deel II van de SOLB-overeenkomst, dat betrekking heeft op de leaseovereenkomst, staan onder meer de navolgende bepalingen:

II.1. Object

1. ING Lease geeft aan Gebruiker in gebruik en Gebruiker aanvaardt in gebruik van ING Lease het ING Lease in economische eigendom toebehorende Object (…)

2. Het Object zal door Gebruiker uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten van Gebruiker. (…)

II.3. Duur, verlenging en opzegging

Deze overeenkomst gaat in op de dag waarop het Verkochte door Gebruiker aan ING Lease wordt geleverd en eindigt, zonder dat daartoe opzegging is vereist, op de dag gelegen 5 jaar nadien, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5., nader omschreven).

Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 5 jaar, dan zal de leaseperiode automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 2. nader bepaald en rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar eveneens een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5. nader bepaald.

Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 10 jaar, dan zal de leaseperiode wederom automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 3. nader bepaald.

II.4. Vergoeding

1. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het eerste leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 5e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de koopsom tegen betaling waarvan ING Lease het Object heeft verkregen, zijnde EUR 273.694,00 (…) per jaar gedurende de eerste 5 leasejaren, te betalen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een koopsom van EUR 2.400.000,00 (…).

2. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 6e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 10e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 5 Jaar ter grootte van EUR 2.400.000,00 (…) rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een restantkoopsom van EUR 1.800.000,00 (…).

3. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 11e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 15e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 10 jaar ter grootte van EUR 1.800.000,00 (...).

(…)

II.5. Koopoptie

Indien Gebruiker volledig aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan, is hij gerechtigd aan het eind van het 5e respectievelijk aan het eind van het 10e leasejaar de economische eigendom van het Object te kopen tegen betaling van de in artikel II.4. lid 1 respectievelijk lid 2 genoemde koopoptiebedragen.

2. Alle aan de levering van de economische eigendom van het Object door ING Lease aan Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.

3. Indien Gebruiker gebruik wil maken van zijn recht als in lid 1 van dit artikel bedoeld, dient hij dit uiterlijk 3 maanden voor het einde van het 5e respectievelijk 10e leasejaar middels aangetekende brief met handtekening retour aan ING Lease mede te delen. De betaling van hetgeen Gebruiker verschuldigd is aan ING Lease en de levering van de economische eigendom van het Object aan Gebruiker zal alsdan plaatsvinden op de laatste dag van het 5e respectievelijk 10e leasejaar. De levering zal plaatsvinden vrij van hypotheken en beslagen doch overigens in de staat waarin het Object zich dan bevindt.

II.6 Einde Lease-overeenkomst

Indien de Lease-overeenkomst eindigt zonder dat Gebruiker gebruik maakt of kan maken van zijn recht als bedoeld in artikel II.5., is Gebruiker verplicht op de dag waarop deze Lease-overeenkomst eindigt het Object leeg en ontruimd en geheel in goede staat aan ING Lease op te leveren en om de juridische eigendom van het Object op diezelfde dag om niet over te dragen aan ING Lease of (een) door deze aan te wijzen derde(n), zulks op straffe van een boete van drie maal de laatstelijk krachtens artikel II.4. verschuldigde vergoeding per dag, zulks voor elke dag dat Gebruiker met de nakoming van een van deze verplichtingen in gebreke blijft. Alle aan de levering van de juridische eigendom van het Object door Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.

Artikel 13 van de Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed BV luidt voor zover van belang:

Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat geacht wordt sprake te zijn van een toerekenbare tekortkoming zijdens Gebruiker die de ontbinding van deze Lease-overeenkomst rechtvaardigt en ING Lease het recht geeft de Lease-overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst middels aangetekende brief met handtekening retour of deurwaardersexploot met onmiddellijke ingang te beëindigen indien:

c. Gebruiker ophoudt zijn schulden te betalen of betreffende gebruiker (…) faillissement wordt aangevraagd (…).

Ingeval van tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst op grond van het in lid 1 bepaalde is Gebruiker gehouden naar keuze van ING Lease, welke keuze ING Lease middels aangetekende brief aan Gebruiker zal mededelen:

a) hetzij de juridische eigendom van het Object om niet te leveren aan ING Lease of een door deze aan te wijzen derde (in welk geval artikel 13.4 van toepassing zal zijn. (…)

Ingeval ING Lease kiest voor de in 13.3. sub a bedoelde mogelijkheid is Gebruiker verplicht binnen een week na de verzenddatum van de mededeling mee te werken aan de levering van de juridische eigendom aan ING Lease overeenkomstig het bepaalde in artikel II.6 van de Lease-overeenkomst en is Gebruiker voorts direct opeisbaar aan ING Lease verschuldigd:

a. a) de contante waarde van de rentecomponenten die begrepen zouden zijn in de t/m het einde van de leasetermijn van 15 jaar nog te vervallen termijnen: plus

b) de terzake van een periode van twee lease-jaren verschuldigde vergoeding als bedoeld in artikel II.4 van de Lease-overeenkomst: plus

c) eventuele vervallen maar nog niet betaalde termijnen; plus

d) de rente over achterstallige termijnen:

e) alle aan de afwikkeling van de overeenkomst en de levering als hiervoor bedoeld verbonden kosten.

ING Lease zal vervolgens trachten over te gaan tot verhuur en verkoop. In geval een transactie tot stand komt zal Gebruiker in aanvulling op het voorgaande aan ING Lease verschuldigd zijn:

1) ingeval van verkoop: het verschil tussen de boekwaarde van de economisch eigendom van het Object ten tijde van de beëindiging van de Lease-overeenkomst en de gerealiseerde verkoopopbrengst. (…).

d. Drie maanden eerder, op 10 februari 2009, heeft Rasenberg Vastgoed BV al een recht van eerste hypotheek op het Object verleend aan ING bank en aan ING Lease, tot zekerheid van al hetgeen ING Bank nu of in de toekomst uit hoofde van de met Rasenberg Vastgoed BV gesloten geldleningsovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit voor een bedrag van € 3.000.000,00 is verstrekt, waarmee ING Lease de koopprijs voor de economische eigendom heeft voldaan, en tot zekerheid van al hetgeen ING Lease nu of in de toekomst uit hoofde van de SOLB-overeenkomst van Rasenberg Vastgoed BV te vorderen mocht hebben, uit welken hoofde ook, voortvloeiend uit of verband houdend met de SOLB-overeenkomst, zulks tot een bedrag van in totaal € 4.500.000,-. De hypotheekakte is op 11 februari 2009 ingeschreven in de openbare registers.

e. Op 28 januari 2014 is Rasenberg Vastgoed BV in staat van faillissement verklaard. De curatoren zijn door de rechtbank benoemd tot curatoren in dit faillissement.

f. Bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, met als onderwerp “indiening vordering - betreft faillissement Rasenberg Vastgoed BV”, heeft ING Lease een vordering ter verificatie ingediend. De brief bevat onder meer de volgende tekst:

“Naar aanleiding van het op 28 januari 2014 uitgesproken faillissement informeren wij u als volgt.

(…)

Per faillissementsdatum is onze vordering als volgt samengesteld:

Sale & Operational Lease Back (…)

Resterende termijnen € 68.423,49

Achterstand € 22.807,83

Vertragingsrente € 1.026,35

Sub totaal € 92.257,67

Restwaarde einde contract € 2.400.000,00

Totaal inclusief restwaarde € 2.492.257,67

Wij wijzen u erop dat de hoogte van onze vordering uit anderen hoofde kan toenemen, bijvoorbeeld door claims onder bankgaranties die in opdracht van gefailleerden zijn gesteld.

Met een verwijzing naar onze Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed B.V., in het bijzonder artikel 13.1c berichten wij u dat alle verstrekte kredieten door het faillissement automatisch zijn geëindigd en alle bedragen die de gefailleerde aan ING Bank verschuldigd is, terstond en ineens opeisbaar zijn geworden zonder dat enige ingebrekestelling vereist was.

(…)

Inzake de uitoefening van onze (zekerheids)rechten zullen wij zo nodig contact met u onderhouden.”

g. Bij brief van 12 december 2014 aan de curatoren is namens ING Lease onder meer gesteld:

De SOLB, uit hoofde waarvan ING aan Rasenberg een financiering heeft verstrekt van € 3.000.000,-, is bij brief van ING van 12 februari 2014 beëindigd wat betreft de lease overeenkomst. Per die datum zijn alle verstrekte kredieten aan Rasenberg automatisch geëindigd en zijn alle vorderingen uit de SOLB opeisbaar geworden. In het verlengde daarvan is het pand aan de Takkebijsters 53 te Breda feitelijk ontruimd en ter beschikking aan ING gesteld.

Ingevolge de artikelen I.13 en II.6 van de SOLB rustte op Rasenberg de verplichting om mee te werken aan de overdracht om niet van de juridische eigendom van het pand aan de Takkebijsters 53 te Breda aan ING of een door haar aan te wijzen derde. Uit de met u gevoerde gesprekken en correspondentie maken wij op dat u daartoe niet bereid bent. (…)

Wij bieden u nog een laatste kans om mee te werken aan een overdracht om niet (…)”

h. Bij brief van 5 januari 2015 aan de curatoren heeft ING Lease de leaseovereenkomst, voor zover dit niet reeds met de brief van 12 februari 2014 is gebeurd, opgezegd tegen 5 april 2015 op grond van artikel 39 Fw.

i. Stellende dat de curatoren in gebreke zijn gebleven met de levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak, heeft ING Lease op 17 april 2015 jegens de curatoren de ontbinding ingeroepen van de SOLB-overeenkomst wat betreft de koopovereenkomst.

j. Als hypotheekhouder heeft ING Lease de onroerende zaak op 11 mei 2015 executoriaal (onderhands) verkocht voor een bedrag van € 1.150.000,-. In overleg met de curatoren is toen het gehele bedrag onder notaris mr. [naam A] als gerechtelijk bewaarder gedeponeerd.

k. Op 28 december 2015 is ING Lease de gerechtelijke rangregelingsprocedure gestart. In het kader van de rangregeling heeft ING Lease haar eigen vordering begroot op een bedrag van € 3.323.150,94. Die vordering is door de curatoren slechts erkend tot een bedrag van

€ 91.231,32. Dat bedrag is inmiddels door notaris [naam A] aan ING Lease uitgekeerd. Voor het overige wordt de vordering van ING Lease door de curatoren betwist. Onder de notaris rust thans nog een bedrag van € 1.058.768,68 in depot.

l. Bij beschikking van 7 maart 2016 heeft de rechter-commissaris bepaald dat het betwiste deel van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak toekomt aan ING Lease.

m. Omdat de curatoren de vordering van ING Lease blijven betwisten, heeft de rechter-commissaris de kwestie verwezen naar onderhavige procedure.

ING Lease vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) de beschikking van de rechter-commissaris van 7 maart 2016 in de procedure met

zaaknummer C/02/310348/ HA RK 16-13 bekrachtigt;

(2) verklaart voor recht dat ING Lease als hoogst gerangschikte schuldeiser recht heeft op de verkoopopbrengst ad € 1.058.768,60 vermeerderd met eventuele op de kwaliteitsrekening verschenen rente en zij aldus recht heeft op de verkoopopbrengst;

(3) verklaart voor recht dat ING Lease een vordering op de curatoren, althans op Rasenberg Vastgoed BV, heeft van € 3.323.150,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

(4) ING Lease machtigt opdracht te verlenen aan notaris mr. [naam A] en/of haar

plaatsvervangers van CMS Derks Star Busmann N.V. om het bedrag ad € 1.058.768,68,-, te vermeerderen met eventuele over dit bedrag verschenen rente op de kwaliteitsrekening van de notarissen van CMS Derks Star Busmann N.V., geheel uit te betalen aan ING Lease en de curatoren te bevelen alle medewerking te verlenen die vereist is voor uitbetaling aan ING Lease en te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft om eventuele (rechts)handelingen die voor uitbetaling nodig zijn te verrichten, althans het vonnis in de plaats treedt voor de akte die benodigd is voor uitbetaling;

(5) de curatoren veroordeelt in de kosten van deze renvooiprocedure.

Aan haar vorderingen legt ING Lease de navolgende stellingen ten grondslag. Uitgangspunt van de faillissementswet is dat wederkerige overeenkomsten met een faillissement niet beeindigd of gewijzigd worden. ING kan aldus een beroep doen op nakoming van op de SOLB-overeenkomst gegronde verplichtingen voor Rasenberg Vastgoed BV. Voorts eindigt de van de SOLB-overeenkomst onderdeel uitmakende koopovereenkomst met daarin het overdrachtsbeding niet als gevolg van een opzegging op grond van artikel 39 Fw. Kort gezegd betoogt ING Lease dat de SOLB-overeenkomst twee te onderscheiden overeenkomsten met ieder een eigen regime bevat, te weten een koopovereenkomst en een leaseovereenkomst. Een koopovereenkomst is niet op grond van artikel 39 Fw opzegbaar. Subsidiair beroept ING Lease zich op ongerechtvaardigde verrijking voor het geval de SOLB wel in zijn geheel zou zijn geeindigd door opzegging.

Op 5 januari 2015 heeft ING Lease de leaseovereenkomst opgezegd tegen 5 april 2015. Zij maakt aanspraak op betaling van de tot en met 5 april 2015 verschenen en onbetaald gebleven leasetermijnen, zijnde een bedrag van € 281.867,60. Over deze achterstallige termijnen is een boete van € 30.750,46 verschuldigd. Verder moet Rasenberg Vastgoed BV aan ING Lease nog de verzekeringspremies over de jaren 2014 en 2015 vergoeden. Dat betreft een bedrag van € 10.532,89. De koopovereenkomst is door ING Lease op 17 april 2015 ontbonden, hetgeen meebrengt dat Rasenberg Vastgoed BV de koopsom van

€ 3.000.000,- moet terugbetalen, met rente nu Rasenberg Vastgoed BV terzake in verzuim verkeert. Omdat de verplichting tot overdracht van de juridische eigendom niet is nagekomen maakt ING Lease subsidiair aanspraak op een vervangende schadevergoeding van € 1.225.000,-. De vordering van ING Lease bedraagt primair in totaal € 3.323.150,94. Die vordering is hoger dan de opbrengst van de executoriale verkoop, zodat het restant van die opbrengst aan ING Lease toekomt. Ook bij toewijzing van de subsidiaire vordering geldt dat deze hoger is dan de opbrengst van die verkoop.

De curatoren voeren verweer. Zij stellen dat ING Lease bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, zoals zij die mochten begrijpen, de gehele SOLB-overeenkomst heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden conform artikel 39 Fw. In dat kader merken zij op dat de lease van bedrijfsruimte kwalificeert als een huurovereenkomst en daarom onder de regeling van artikel 39 Fw valt. Het aldus op regelmatige wijze beëindigen van de SOLB-overeenkomst brengt mee dat ING Lease geen nakoming van enige bepaling van die overeenkomst, noch ontbinding, noch schadevergoeding kan verlangen. De SOLB-overeenkomst is in de visie van de curatoren een en ondeelbaar. Subsidiair brengt een opzegging op grond van artikel 39 Fw volgens de curatoren mee dat slechts aanspraak kan worden gemaakt op betaling van de lease(huur)termijnen tot aan het tijdstip van regelmatige beëindiging van de overeenkomst. Dit kan niet worden ontgaan door een contractueel overeengekomen andersluidend beding. Meer subsidiair zijn de curatoren van mening dat het overdrachtsbeding in de SOLB-overeenkomst, al dan niet in combinatie met het hypotheekrecht, in strijd is met het fiduciaverbod als bedoeld in artikel 3:84 lid 3 BW, in strijd is met het verbod van toe-eigening als bedoeld in artikel 3:235 BW en in strijd is met het paritas-creditorem-beginsel. Ook betwisten de curatoren de hoogte van de vordering van ING Lease. Resumerend heeft ING Lease, aldus de curatoren, na de erkenning van de verschuldigdheid van € 91.231,32 (“resterende termijnen” en “achterstand” uit de brief van 12 februari 2014) en de uitbetaling daarvan, niets meer te vorderen en komt het restant van de executieopbrengst toe aan de curatoren.

De curatoren verzoeken de rechtbank om de vorderingen van ING Lease af te wijzen, om hen te machtigen opdracht te geven aan notaris mr. [naam A] en/of diens plaatsvervanger om het bedrag van € 1.058.768,60, te vermeerderen met eventueel over dat bedrag verschenen rente op de kwaliteitsrekening van de notaris, uit te betalen aan de curatoren, om ING Lease te bevelen alle medewerking te verlenen die vereist is voor de uitbetaling aan de curatoren en om te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft om eventuele (rechts)handelingen die voor de uitbetaling nodig zijn te verrichten althans dat het vonnis in de plaats treedt van de akte die benodigd is voor uitbetaling, een en ander met veroordeling van ING Lease in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

ING Lease heeft diverse vorderingen geformuleerd in haar “eis tot verificatie”. De curatoren hebben, hoewel zij hun conclusie niet als “tevens houdende eis in reconventie” hebben aangeduid, ook vorderingen geformuleerd als hierboven in 3.4. weergegeven.

ING Lease heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een rechter-commissaris te benoemen ex artikel 552 Rv te wiens overstaan verdeling van de executie-opbrengst van het bedrijfspand c.a. van Rasenberg Vastgoed BV zal plaatsvinden. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 7 maart 2016 een staat van verdeling ex artikel 483 Rv opgemaakt. De rechter-commissaris heeft beslist dat ING Lease gerechtigd is tot het restantbedrag van € 1.058.768,68 uit de executie-opbrengst op de grond dat kort gezegd ING Lease vorderingen op Rasenberg Vastgoed BV heeft die met een hypotheekrecht zijn versterkt, tot een hoger bedrag dan dat restantbedrag. De curatoren hebben tegen die door de rechter-commissaris opgemaakte staat van verdeling tegenspraak ex artikel 485a Rv gedaan. De rechter-commissaris heeft partijen op de daarop gehouden zitting van 19 april 2016 niet kunnen verenigen en ING Lease en de curatoren ex artikel 486 Rv verwezen naar deze procedure bij de rechtbank.

Artikel 486 Rv is ontleend aan artikel 122 Fw. Zoals voor vorderingen na verwijzing ex artikel 122 Fw beperkingen gelden, gelden die ook voor vorderingen na verwijzing ex artikel 486 Rv. Zo kan in een conclusie van eis tot verificatie (122 Fw) uitsluitend worden verzocht om erkenning van een vordering, erkenning van een recht van voorrang of een recht van retentie. Niet mogelijk zijn vorderingen tot verklaring voor recht, tot plaatsing op de lijst van erkende schuldeisers en de vordering mag ook niet strekken tot betaling. De vorderingen mogen met andere woorden niet verder strekken dan hetgeen aan de rechter-commissaris ter beslissing voor lag. In dit geval lag aan de rechter-commissaris uitsluitend de verdeling van de executie-opbrengst van het bedrijfspand c.a. van Rasenberg Vastgoed BV (een rangregeling) voor. Dit brengt mee dat de vorderingen van ING lease tot bekrachtiging van de beschikking van de rechter-commissaris, tot het geven van verklaringen voor recht en tot het verlenen van een machtiging die strekt tot betaling, en de vordering van de curatoren die strekt tot het verlenen van een machtiging die strekt tot betaling, niet in deze renvooiprocedure kunnen worden ingesteld. De rechtbank zal, gelet op de inhoud van het door ING Lease in de stukken en ter zitting vermelde, de vorderingen aldus begrijpen dat zij vaststelling van de verdeling vordert van het restantbedrag uit de executie-opbrengst van € 1.058.768,68, in die zin dat dit bedrag haar toekomt op de grond dat kort gezegd ING Lease vorderingen op Rasenberg Vastgoed BV (erkenning van vorderingen) heeft die met een hypotheekrecht zijn versterkt (erkenning van een recht van voorrang), tot een hoger bedrag dan dat restantbedrag. Wanneer de rechtbank einduitspraak over de voormelde gevraagde erkenningen heeft gedaan bepaalt artikel 489 Rv dat de meest gerede partij de uitspraak aan de rechter-commissaris verstrekt, dat deze zijn proces-verbaal sluit en, indien aan de orde, de uitgifte van bevelschriften tot betaling overeenkomstig artikel 485 Rv beveelt.

Met inachtneming van de aldus begrepen vordering van ING Lease beoordeelt de rechtbank de standpunten van partijen als volgt.

De vorderingen van ING Lease en de daartegen gevoerde verweren vergen dat eerst de SOLB-overeenkomst wordt beoordeeld, in het bijzonder wordt uitgelegd.

Een punt van beoordeling is of de SOLB-overeenkomst twee volledig afzonderlijke overeenkomsten bevat, zoals ING Lease bepleit, of dat op de SOLB-overeenkomst, zoals de curatoren bepleiten, het leerstuk van samenhangende overeenkomsten van toepassing is. Dit leerstuk houdt in dat twee afzonderlijke overeenkomsten zozeer met elkaar verbonden kunnen zijn dat de lotgevallen van de ene overeenkomst (ontbinding, vernietiging) meebrengen dat ook de andere niet in stand kan blijven, of dat een partij bij de ene overeenkomst heeft in te staan voor de nakoming van verplichtingen uit de andere. Een dergelijke verbondenheid kan ook meebrengen dat een aan de ene overeenkomst te ontlenen opschortingsrecht kan worden ingeroepen jegens de wederpartij bij de andere overeenkomst. Of een zodanige verbondenheid bestaat, is afhankelijk van uitleg van de rechtsverhouding c.q. de beide overeenkomsten in hun onderling verband. In dit geval moet dit leerstuk er volgens de curatoren toe leiden dat met de opzegging van het leasedeel van de SOLB-overeenkomst de hele SOLB-overeenkomst is beëindigd, een en ander voor zover de brief van 12 februari 2014 niet reeds aldus mocht worden begrepen dat ING Lease daarmee de hele SOLB-overeenkomst beëindigde.

De curatoren hebben de rechtbank weinig aanknopingspunten gegeven om de SOLB-overeenkomst uit de leggen in die zin dat zij twee zodanig verbonden overeenkomsten bevat dat beëindiging van de leaseovereenkomst tevens tot beëindiging van de koopovereenkomst moet leiden. Zij hebben gewezen op het feit dat de SOLB-overeenkomst onderdeel uitmaakt van een financieringsconstructie, op het feit dat de considerans van de SOLB-overeenkomst vermeldt dat de SOLB structuur erop is gebaseerd dat de (ver)koop en de lease met elkaar verbonden zijn en zoveel mogelijk dienen samen te vallen en op het feit dat ING Lease zich voor de leveringsverplichting op grond van artikel I.13. lid 3 van de koopovereenkomst beroept op bepalingen uit de leaseovereenkomst.

De rechtbank oordeelt de door de curatoren aangereikte feiten ontoereikend voor een uitleg van de SOLB-overeenkomst in die zin dat deze twee zodanig verbonden overeenkomsten bevat dat beëindiging van de leaseovereenkomst tevens tot beëindiging van de koopovereenkomst moet leiden. Dat de SOLB-overeenkomst onderdeel van een financieringsconstructie uitmaakt en de in de considerans vermelde samenhang maken duidelijk dat er een samenhang in de zin van een verband tussen de overeenkomsten bestaat, maar bij gebreke van bijkomende feiten en omstandigheden niet meer dan dat. Hoofdstuk I over de koop van “de economische gerechtigdheid tot het registergoed” bevat nagenoeg uitsluitend bepalingen die op koop betrekking hebben. Hoofdstuk II over de lease van “het Object” bevat uitsluitend bepalingen die op lease betrekking hebben. De overlap bestaat louter daaruit dat artikel I.13. lid 3 de verplichting noemt onder omstandigheden de juridische eigendom van het Object om niet aan ING Lease te leveren, waar artikel II.6. jo artikel 13 van de op de leaseovereenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen die verplichting ook regelt, maar dan uitgebreider met meer details. In de uitleg van de rechtbank leidt die overlap niet tot de door de curatoren voorgestane samenhang. De beide overeenkomsten hebben van elkaar te onderscheiden onderwerpen en bepalingen. De overeenkomsten hebben zelfstandige betekenis. De koopovereenkomst verschaft ING Lease “de economische eigendom van het bedrijfspand c.a. van Rasenberg Vastgoed BV en laatstgenoemde een vermogen van € 3.000.000,-. De leaseovereenkomst verschaft ING lease inkomsten en Rasenberg Vastgoed BV “het gebruik van de economische eigendom” (de uitleg van de SOLB-overeenkomst op deze punten komt later aan de orde). Beëindiging van de leaseovereenkomst betekent voor ING lease weliswaar een einde aan inkomsten van Rasenberg Vastgoed BV, maar stelt ING Lease ook in staat “de economische eigendom” van het bedrijfspand c.a. door middel van een overeenkomst met een andere partij te gelde te maken. Dat dan aflossing van de aan Rasenberg Vastgoed BV verstrekte financiering door Rasenberg Vastgoed BV stopt noopt daarom niet het einde van de hele SOLB-overeenkomst aan te nemen.

Het vorenstaande neemt niet weg dat indien de curatoren, zoals zij betogen, de brief van 12 februari 2014 aldus mochten begrijpen dat ING Lease daarmee de gehele SOLB-overeenkomst, met al haar bepalingen, beëindigde, ING vervolgens geen beroep op de verplichting de juridische eigendom om niet aan haar te leveren meer mocht doen. De curatoren hechten belang aan de verwijzing naar artikel 13.1. aanhef en sub c van de Algemene Bepalingen waarnaar in de brief van 12 februari 2014 wordt verwezen en aan de brief van ING Lease van 12 december 2014. ING Lease heeft aangevoerd dat de brief van 12 februari 2014 een gestandaardiseerde brief is die betrekking heeft op als gevolg van het faillissement opeisbare bedragen, waaronder de resterende maanden van de eerste leaseperiode en dat de brief bij gebreke van daarop betrekking hebbende bewoordingen niet als een mededeling van beëindiging, laat staan van de hele SOLB-overeenkomst, is aan te merken.

Het gaat hier om professionele partijen die vaker met een soortgelijke situatie te maken zullen hebben. ING Lease deelt in de brief van 12 februari 2014 mee dat zij per faillissementsdatum een vordering heeft. Zij wijst op het gevolg van het faillissement, “artikel 13.1.c”, in die zin dat alle bedragen die failliet verschuldigd is direct opeisbaar zijn. De vorderingen zijn onderscheiden in “resterende termijnen, achterstand, vertragingsrente, restwaarde einde contract” en zijn gebaseerd op de betekenis die ING Lease aan bepalingen van de leaseovereenkomst toekent. In de brief van 12 december 2014 bevestigt ING Lease dat de SOLB-overeenkomst met de brief van 12 februari 2014 is beëindigd wat betreft de leaseovereenkomst. Gelet op de vorderingen in de brief van 12 februari 2014 die zien op de leaseovereenkomst, waarbij ING lease geen aanspraak meer maakt op nakoming van de verplichting maandelijks leasetermijnen te betalen na 20 mei 2014, en de bevestiging bij brief van 12 december 2014 mochten de curatoren begrijpen dat ING Lease bij brief van 12 december 2014 de leaseovereenkomst beëindigde. Waar ING Lease stelt dat op 20 mei 2009 aan haar de “economische eigendom” is verkocht volgt uit de SOLB-overeenkomst, die ook op 20 mei 2009 is ondertekend, dat de lease ook per die datum ingaat. De achterstand, want reeds opeisbaar op 12 februari 2014, betrof de periode van een maand van 20 januari 2014 tot 20 februari 2014, en de resterende maanden van de eerste leaseperiode betroffen de periode tot 20 mei 2014, zijnde toevalligerwijs drie maanden, waar artikel 39 Fw ook over spreekt. Of artikel 39 Fw hier van toepassing is wordt later beoordeeld. Voor de beoordeling is voorts van belang dat in de brief nergens melding wordt gemaakt van de gevolgen van het faillissement voor de koopovereenkomst en ook wordt nergens melding gemaakt van “ontbinding, opzegging of beëindiging” van de SOLB-overeenkomst. Artikel 13.1. van de Algemene Bepalingen spreekt slechts over beëindiging van de leaseovereenkomst, niet van de hele SOLB-overeenkomst. De slotsom is dat met de brief van 12 februari 2014 de leaseovereenkomst is beëindigd tegen 20 mei 2014 en niet de hele SOLB-overeenkomst. Dit betekent tevens dat de voorwaarde waaronder ING lease een beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft gedaan niet in vervulling treedt, zodat deze grondslag geen bespreking meer behoeft.

Ten overvloede geldt dat bepalingen als de artikelen I.13 lid 3 en II.6 van de SOLB-overeenkomst en 13.1 aanhef en sub c jo artikel 13.3 aanhef en sub a van de Algemene Bepalingen - gewezen wordt op de tekst ervan - die gaan over de levering van de juridische eigendom van het bedrijfspand c.a. de strekking hebben ook na beëindiging van de SOLB-overeenkomst - daargelaten mogelijke andere belemmeringen, waarover later - werking te hebben.

Een tweede punt van beoordeling is wat partijen met de SOLB-overeenkomst nu zijn overeengekomen om vervolgens te bezien wat dit betekent voor de diverse juridische geschilpunten tussen partijen. Het gaat gelet op de geschilpunten dan om de inhoud van de SOLB-overeenkomst op het punt van “economische eigendom” en om de bepaling die Rasenberg Vastgoed BV verplicht onder omstandigheden de juridische eigendom van het Object om niet aan ING Lease te leveren. De rechtbank merkt vooraf op dat de hier voorliggende SOLB-overeenkomst zich onderscheid van de vele andere overeenkomsten waarover de Hoge Raad in het kader van artikel 39 Fw, artikel 3:84 lid 3 BW of artikel 3:235 BW heeft geoordeeld. Het kenmerkende onderscheid bestaat daarin dat hier het onderwerp van de “sale” niet de juridische eigendom maar de “economische eigendom” is.

Partijen hebben “het Verkochte” in de SOLB-overeenkomst, onderdeel koopovereenkomst, gedefinieerd als: “de economische gerechtigdheid tot het Registergoed, in de zin dat het volledige risico, waaronder het risico van waardeverandering, alsmede alle baten en lasten, groot en klein onderhoud en aansprakelijkheid jegens derden, voor rekening van Koper komen”. Partijen hebben in de SOLB-overeenkomst, onderdeel leaseovereenkomst, het onderwerp van lease als volgt benoemd: “ING Lease geeft aan Gebruiker in gebruik en Gebruiker aanvaardt in gebruik van ING Lease het ING Lease in economische eigendom toebehorende Object (…). Het Object zal door Gebruiker uitsluitend worden gestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten van Gebruiker”.

Aan de orde is eerst wat ING Lease met de koopovereenkomst heeft gekocht met “economische gerechtigdheid” of economische eigendom”. In antwoord op een door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer gestelde vraag antwoordde de regering onder meer:

"Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom - wat men daar ook onder mag verstaan - zouden moeten zijn verbonden.

(...)

Men kan het begrip “economisch eigenaar” ook in verband brengen met de in het huidige recht bekende fiduciaire eigendom, waarvan in de praktijk vooral de eigendomsoverdracht tot zekerheid van belang is en waarbij men verder pleegt te denken aan figuren als de Engelse trust. In het nieuwe BW zullen deze echter niet zijn toegelaten (...). Ook in dit opzicht verdient het derhalve geen aanbeveling het begrip “economische eigendom” in het nieuwe wetboek te introduceren."

(EV I, Parl. gesch. Boek 5, blz. 17-18).

Het begrip economische eigendom heeft op grond van deze overwegingen geen regeling gevonden in het Burgerlijk Wetboek. Dit begrip moet in het burgerlijk recht daarom worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de “economische eigendom” in het leven hebben geroepen.

De eigendom van een onroerende zaak berust bij de juridische eigenaar. Dat is Rasenberg Vastgoed BV. Met de overdracht van “economische eigendom” wordt geen eigendom overgedragen. Het goederenrecht is op een dergelijke “overdracht” niet van toepassing. Verbintenisrechtelijke is de overdracht van “economische eigendom” te duiden als het verschaffen van een subjectief (persoonlijk) recht jegens de eigenaar van een zaak inhoudende het recht op het economische belang van de juridische eigendom van een zaak. Dat kan inhouden bijvoorbeeld en dus niet uitputtend, een gebruiksrecht of een exploitatierecht, afhankelijk van de inhoud van de verbintenis op dit punt tussen partijen.

In de uitleg van de rechtbank hebben partijen met de omschrijving “de economische gerechtigdheid tot het Registergoed, in de zin dat het volledige risico, waaronder het risico van waardeverandering, alsmede alle baten en lasten, groot en klein onderhoud en aansprakelijkheid jegens derden, voor rekening van Koper komen” een verstrekkend persoonlijk recht voor ING lease jegens Rasenberg Vastgoed BV in het leven geroepen inhoudende gebruik, exploitatie en de daarmee gepaard gaande economische lusten en lasten en het risico van waardeveranderingen van de eigendom. Daarmee rust het gehele economische belang van de zaak bij ING Lease, aan welke situatie de fiscus het begrip “fiscaal eigenaar” toekent.

Voormeld persoonlijk recht geeft ING lease jegens Rasenberg Vastgoed BV onder meer het recht tot exploitatie van de zaak door die zaak tegen betaling in gebruik te geven. In dit geval heeft ING Lease dat met de leaseovereenkomst met Rasenberg Vastgoed BV gedaan. Dat volgt uit de bewoordingen: “ING Lease geeft aan Gebruiker in gebruik en Gebruiker aanvaardt in gebruik van ING Lease het ING Lease in economische eigendom toebehorende Object (…). Het Object zal door Gebruiker uitsluitend worden gestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten van Gebruiker”.

De inhoud van de verbintenissen tussen ING lease en Rasenberg Vastgoed BV uit hoofde van de leaseovereenkomst leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat deze leaserelatie moet worden geduid als “huur van bedrijfsruimte”. Artikel 7:201 BW bepaalt dat huur is de overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt aan de andere partij een zaak in gebruik te verstrekken tegen een tegenprestatie. Dat is wat partijen met de leaseovereenkomst hebben gedaan. Dat brengt mee dat gegeven het faillissement van Rasenberg Vastgoed BV artikel 39 Fw van toepassing is. Artikel 39 lid 1 Fw luidt: Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiedt tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.

Met de voorgaande overweging ligt de vraag voor (zie rov 4.9.) of de curatoren de brief van 12 februari 2014 als een opzegging ex artikel 39 Fw mochten begrijpen, zoals zij betogen en ING lease betwist. In rov 4.9. heeft de rechtbank geoordeeld dat de curatoren de brief van 12 februari 2014 mochten begrijpen als een beëindiging van de leaseovereenkomst. In rov 4.15. heeft de rechtbank geoordeeld dat de leaseovereenkomst is te duiden als huurovereenkomst. De curatoren hebben aldus met recht aangenomen dat met de brief van 12 februari 2014 een huurovereenkomst van een failliet is beëindigd. Dat kan alleen op grond van artikel 39 Fw. Gelet op haar brief van 5 januari 2015 vindt ING Lease dat uiteindelijk ook. Waar de brief van 12 februari 2014 dateert en de beëindiging, gelet op de inhoud van die brief (rov 4.9.) tegen 20 mei 2014 is geschied is de beëindiging geschied met inachtneming van een iets langere termijn dan de termijn van drie maanden die artikel 39 Fw in ieder geval als toereikend bestempelt.

Het gevolg van het vorenstaande voor de vorderingen die zijn gebaseerd op de SOLB-overeenkomst, onderdeel leaseovereenkomst, waarvan ING Lease erkenning vraagt is het volgende. ING Lease maakt aanspraak op na 20 mei 2014 verschuldigde leasetermijnen. Daaraan ligt de stelling ten grondslag dat ING lease op 5 januari 2015 de leaseovereenkomst heeft opgezegd tegen 5 april 2015. Deze vordering ontbeert een deugdelijke feitelijke grondslag nu de leaseovereenkomst al bij brief van 12 februari 2014 is opgezegd tegen 20 mei 2014. De vordering van ING Lease tot betaling van tot en met 5 april 2015 verschenen en onbetaald gebleven leasetermijnen tot een bedrag van € 281.867,60 wordt dan ook niet erkend. Datzelfde lot moet dan delen de vordering tot betaling van een boete van € 30.750,46 over deze achterstallige termijnen. De vordering van ING Lease tot betaling van verzekeringspremies over de jaren 2014 en 2015 tot een bedrag van € 10.532,89 is gegrond op de stelling dat Rasenberg Vastgoed BV deze betalingsverplichting op grond van artikel 6 van de Algemene Bepalingen over de periode van 6 juni 2014 tot 5 april 2015 niet is nagekomen. Ook deze vordering ontbeert een deugdelijke feitelijke grondslag nu de leaseovereenkomst met de bijbehorende Algemene bepalingen al door opzegging is geëindigd op 20 mei 2014, dus voordat Rasenberg Vastgoed BV volgens ING Lease betalingsverplichtingen op dit punt niet nakomt. Zij komt niet voor erkenning in aanmerking.

Partijen hebben nog gediscussieerd over de gevolgen van een opzegging op grond van artikel 39 Fw en vorderingen die strekken tot schadevergoeding. Volgens artikel 39 lid 1 Fw kan, indien de gefailleerde huurder is, zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds door opzegging doen eindigen. Volgens de laatste volzin van artikel 39 lid 1 Fw is de huurprijs vanaf de dag van faillietverklaring boedelschuld. Een opzegging op de voet van artikel 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens de gevolgen van die tussentijdse beëindiging, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Artikel 39 Fw berust blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding. De curatoren betogen met recht dat schadevorderingen die zijn gegrond op de gevolgen van de beëindiging van de leaseovereenkomst niet voor verificatie in aanmerking komen. De vorderingen 4 en 5 van ING lease zijn in deze procedure evenwel niet gegrond op de (beëindiging van de) leaseovereenkomst maar op de koopovereenkomst.

De vordering 4 en 5 zijn in deze procedure gegrond op artikel I.13 lid 3 van de SOLB-overeenkomst, onderdeel koopovereenkomst, waar zij in de daaraan voorafgaande correspondentie tevens werden gegrond op artikel II.6 van de SOLB-overeenkomst, onderdeel leaseovereenkomst. ING Lease stelt dat zij, gegeven het eindigen van de leaseovereenkomst tijdens de overeengekomen leaseperiode zonder dat van de terugkoopoptie gebruik is gemaakt, jegens Rasenberg Vastgoed BV een opeisbare vordering tot levering van de juridische eigendom van het bedrijfspand c.a. om niet heeft. De curatoren weigerden nakoming en verkeerden vervolgens in verzuim, aldus ING Lease. De vordering gegrond op ontbinding en ongedaanmaking moet leiden tot erkenning van vordering 4. De vordering gegrond op vervangende schadevergoeding moet subsidiair leiden tot erkenning van vordering 5. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel I.13 lid 3 in de gegeven omstandigheden, indien zo’n bepaling is toegestaan, ING Lease aanspraak geeft op levering van de juridische eigendom van het bedrijfspand c.a. om niet. De discussie tussen partijen betreft of de artikelen 3:84 lid 3 BW en/of 3:325 BW en/of het beginsel van paritas creditorem deze bepaling of een beroep daarop verbieden.

De rechtbank overweegt eerst het volgende. Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit artikel 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw. De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (“passief”) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie.

In dit geval hebben de curatoren gebruik gemaakt van hun bevoegdheid de verbintenis tot levering van het bedrijfspand c.a. om niet, niet gestand te doen. ING Lease is als gevolg daarvan voor erkenning van haar vordering terzake aangewezen op erkenning daarvan via de onderhavige procedure.

Beoordeeld dient te worden wat artikel I.13 lid 3 inhoudt en waartoe het strekt. De SOLB-overeenkomst is tot stand gebracht in het kader van de financiering van een nieuw bedrijfspand c.a. voor Rasenberg Vastgoed BV. In dat kader was het bedrijfspand c.a. getaxeerd op € 3.000.000,-. De financiering bedroeg eveneens € 3.000.000,-. De koopprijs voor het subjectieve recht op “economische eigendom” van het bedrijfspand c.a. is ook bepaald op € 3.000.000,-. De financiering is aldus verstrekt in de vorm van een koopsom, betaald door ING Lease aan Rasenberg Vastgoed BV. De leaseovereenkomst is gesloten in het kader van de aflossingsverplichting van Rasenberg Vastgoed BV voor het verstrekte krediet. Uit het samenstel van de artikelen II.4 en II.5 van de leaseovereenkomst wordt dit duidelijk. De betalingsverplichtingen en de hoogte van de koopprijs laten een verband met de hoogte van het verstrekte krediet zien. Zo is het bedrag van de koopoptie na 5 jaar € 2.400.000,- omdat dan € 600.000.- is afgelost. Tevens is dan een bedrag van € 768.470,- aan rente over de jaarlijks resterende hoofdsom van het krediet betaald. Alle geldvorderingen van ING Lease uit hoofde van de SOLB-overeenkomst zijn versterkt met een recht van hypotheek. De koopoptie houdt gelet op artikel II.5 in dat Rasenberg Vastgoed BV “de economische eigendom” van ING Lease kan “(terug)kopen”. Feitelijk betekent dit dat Rasenberg Vastgoed BV de door haar als subjectief recht aan ING Lease toegestane beperkingen op haar eigendomsrecht door een bedrag te betalen kan doen eindigen en aldus van haar aflossingsverplichtingen kan worden bevrijd. Bij gebruikmaking van de koopoptie door Rasenberg Vastgoed BV is de financiering voor ING lease, gelet op de prijs voor de terugkoop en de reeds gedane betalingen aan aflossing en rente, rendabel geweest. Indien Rasenberg Vastgoed BV de koopoptie niet benut, hetzij doordat die koopoptie na 10 jaar niet is benut, hetzij doordat de leaseovereenkomst tussentijds eindigt zonder dat die koopoptie is benut, dient zij bovenop de reeds door haar gedane aflossings- en rentebetalingen de juridische eigendom om niet aan ING Lease te leveren. Dit, omdat de financiering voor ING Lease in die gevallen, zonder een dergelijke overdracht om niet kennelijk niet (voldoende) rendabel is geweest - ING Lease spreekt in haar aantekeningen ten behoeve van de zitting over “niet geheel afgelost” -. In de uitleg van de rechtbank verschaft (of ze ook als doel heeft een overdracht tot zekerheid wordt hierna beoordeeld) de bepaling van artikel I.13 lid 3 (en ook de artikelen II.6 van de SOLB-overeenkomst en 13.1 aanhef en sub c jo artikel 13.3 aanhef en sub a van de Algemene Bepalingen) ING Lease zekerheid. Immers in de gevallen waarin dit artikel van toepassing is verkrijgt ING Lease de juridische eigendom van het bedrijfspand c.a. om niet met als gevolg dat haar risico op verlies of minder rendement op de financiering wordt weggenomen of verminderd, terwijl tevens, afhankelijk van de reeds ontvangen aflossingen en rente en de waarde van het bedrijfspand c.a., de mogelijkheid bestaat dat haar rendement sterk wordt verhoogd. In de uitleg van de rechtbank kan nakoming van deze bepaling worden geduid als een wijze van betaling aan ING lease.

De bepaling(en) over de leveringsplicht van de juridische eigendom aldus uitgelegd kan niet worden geoordeeld dat een levering ter nakoming van die plicht een rechtshandeling betreft die geen geldige titel van overdracht betreft als bedoeld in artikel 3:84 lid 3 BW omdat ze ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of omdat ze de strekking mist het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. Nakoming van de leveringsplicht heeft immers de strekking het bedrijfspand c.a. zonder enige beperking in het vermogen van ING Lease te laten vallen. Dat artikel I.13 lid 3 (en de andere twee voormelde bepalingen) ING lease een vorm van zekerheid verschaft maakt dat niet anders. Wanneer eenmaal een beroep op dat artikel wordt gedaan en de leveringsplicht wordt nagekomen betreft dit een onvoorwaardelijke en volledige overdracht.

De vraag of het beding inhoudende de leveringsplicht om niet vanwege strijd met artikel 3:325 BW nietig is, beantwoordt de rechtbank als volgt. Artikel 3:235 BW bepaalt dat elk beding waarbij de pand- of hypotheekhouder de bevoegdheid wordt gegeven zich het verbonden goed toe te eigenen nietig is. De ratio van deze bepaling, die al zeer oud is, is het voorkomen dat een enkele schuldeiser als gevolg van een dergelijk beding zich de eigendom van het goed kan toe-eigenen en daarmee de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers teniet doet gaan en de schuldenaar benadeelt. Dit doet zich in het bijzonder voor wanneer de waarde van het verhypothekeerde goed hoger is dan de vordering waarvoor zekerheid is gegeven. Het artikel verbiedt evenwel onder alle omstandigheden voormeld beding.

De financieringsconstructie bestaat uit meerdere overeenkomsten. De rechtbank beschouwt de overeenkomsten in onderling verband en kijkt door de constructie heen. In rov 4.21. heeft de rechtbank de financieringsconstructie nader beschouwd. Alsdan is ING lease te duiden als de geldverstrekker die als zekerheid voor de (terug)betalingsverplichtingen die op Rasenberg Vastgoed BV rusten een recht van hypotheek op het bedrijfspand c.a. van Rasenberg BV heeft bedongen. ING lease heeft - ook al is zij in de SOLB niet als hypotheeknemer, maar als koper en in gebruik gever aangeduid - als hypotheekhouder van schuldenaar Rasenberg Vastgoed BV bedongen dat deze onder de omstandigheden als bedoeld in artikel I.13 lid 3 van de koopovereenkomst (en ook de artikelen II.6 van de SOLB-overeenkomst en 13.1 aanhef en sub c jo artikel 13.3 aanhef en sub a van de Algemene Bepalingen) is gehouden de eigendom van haar bedrijfspand c.a. om niet aan ING Lease over te dragen. Een beroep door ING lease op de opeisbaarheid van de verbintenis tot levering van het bedrijfspand c.a. om niet is naar het oordeel van de rechtbank gelijk te stellen met de met artikel 3:235 BW verboden bevoegdheid om zich het tot zekerheid verbonden goed toe te eigenen. De toe-eigening bestaat in dit geval uit het beroep op nakoming van de verbintenis tot levering van de eigendom om niet. Ook hier doet zich het gevaar voor dat de wetgever al eeuwen beoogt te voorkomen, namelijk dat door het beding van artikel I.13 lid 3 van de koopovereenkomst ING Lease de verhaalsmogelijkheden van andere schuldeisers teniet doet gaan en dat de schuldenaar wordt benadeeld. Of dit gevaar zich in concreto daadwerkelijk heeft gerealiseerd is niet van belang. Artikel 3:235 BW beoogt de mogelijkheid dat genoemd gevaar zich realiseert weg te nemen door ieder beding dat de strekking heeft om de hypotheekhouder de bevoegdheid te geven zich het verbonden goed toe te eigenen nietig te verklaren.

Het gevolg van de nietigheid van artikel I.13 lid 3 (en ook de artikelen II.6 van de SOLB-overeenkomst en 13.1 aanhef en sub c jo artikel 13.3 aanhef en sub a van de Algemene Bepalingen) is dat ING Lease dit artikel niet aan een beroep op wanprestatie en ontbinding, dan wel aan een beroep op vervangende schadevergoeding ten grondslag kan leggen. Bij gebreke van een andere deugdelijke grondslag komen ook de vorderingen 4 en 5 niet voor erkenning in aanmerking.

De slotsom van de beoordeling in deze zaak is dat geen van de vorderingen van ING Lease die ze aan de rechter-commissaris in het kader van het opmaken van een rangregeling heeft gepresenteerd voor erkenning in aanmerking komen. De vorderingen van ING lease in deze renvooiprocedure moeten daarom worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal ING Lease worden veroordeeld in de proceskosten. Het belang van de zaak wordt bepaald aan de hand van het financiële belang, zijnde de te verdelen executieopbrengst van € 1.058.768,60. Dat brengt mee dat de kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat 8.027,50 (2,5 punt× tarief € 3.211,00)

totaal € 8.646,50

De rechtbank:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt ING Lease in de proceskosten van de curatoren, tot op heden bepaald op een bedrag van € 8.646,50, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2018.