HR, 15-02-2013, nr. 12/01792

HR, 15-02-2013, nr. 12/01792

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 15‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Art. 229, lid 1, letter c, Gemeentewet. Gelijkheidsbeginsel. Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water gemeente Amsterdam. Toepassing meerderheidsregel in geval van belastingheffing bij wege van voldoening op aangifte. Verwijzing i.v.m. HR BNB 2013/2.

Partij(en)

15 februari 2013

nr. 12/01792

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het College), alsmede het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2012, nrs. 10/00431 t/m 10/00440, betreffende na te melden op aangifte voldane bedragen aan vermakelijkheidsretributie van de gemeente Amsterdam.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende heeft over het tweede, het derde en het vierde kwartaal van het jaar 2007, het eerste, het tweede, het derde en het vierde kwartaal van het jaar 2008 en het eerste, het tweede en het derde kwartaal van het jaar 2009 op aangifte bedragen aan vermakelijkheidsretributie voldaan. Zij heeft vervolgens hiertegen bezwaar gemaakt, welke bezwaren, bij uitspraken van de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam (hierna: de heffingsambtenaar) ongegrond zijn verklaard.

De Rechtbank te Amsterdam (nrs. AWB 08/1397, 08/1398, 08/4117, 08/6112, 08/6113, 09/2572, 09/2573, 09/4311, 10/165 en 10/166) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de heffingsambtenaar vernietigd en gelast dat de heffingsambtenaar teruggave verleent van de op aangifte over het tweede kwartaal van het jaar 2007 tot en met het derde kwartaal van het jaar 2009 betaalde vermakelijkheidsretributie.

De heffingsambtenaar heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de beroepen gegrond verklaard voor zover deze betrekking hebben op het tweede kwartaal van het jaar 2007 tot en met het vierde kwartaal van het jaar 2008, de betreffende uitspraken van de heffingsambtenaar vernietigd, gelast dat de heffingsambtenaar teruggave verleent van de over deze kwartalen betaalde vermakelijkheidsretributie en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Zowel het College als belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Het College en belanghebbende hebben over en weer een verweerschrift ingediend.

Het College en belanghebbende hebben in beide beroepen over en weer een conclusie van repliek ingediend.

Het College en belanghebbende hebben in beide beroepen over en weer een conclusie van dupliek ingediend.

Het College heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.

Het College heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.

De beroepschriften in cassatie van het College en van belanghebbende en het geschrift waarbij het College incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

3. Beoordeling van de beroepen in cassatie en ambtshalve

3.1.

Het Hof heeft belanghebbendes beroep op toepassing van de meerderheidsregel gegrond verklaard voor het tweede kwartaal van het jaar 2007 tot en met het vierde kwartaal van 2008 en dat beroep afgewezen voor het eerste tot en met het derde kwartaal van het jaar 2009.

3.2.

In de onderdelen 4 en 5 van het arrest van 13 juli 2012, nr. 11/00162, LJN BV0264, BNB 2013/2, dat is gewezen na de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak, heeft de Hoge Raad regels gegeven over de wijze waarop de meerderheidsregel moet worden toegepast in gevallen als het onderhavige. De middelen van belanghebbende en het College slagen voor zover zij zijn gericht tegen 's Hofs oordelen die blijk geven van een van die regels afwijkende rechtsopvatting. Voor het overige behoeven de middelen thans geen behandeling.

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde behandeling van de zaak in volle omvang met inachtneming van het voormelde arrest.

4. Proceskosten

Wat betreft het principale en het incidentele cassatieberoep van het College acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Wat betreft het cassatieberoep van belanghebbende zal het College worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 12/01794, 12/01802 en 12/01813 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart de beroepen in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de gemeente Amsterdam aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en

veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een vierde van € 2832, derhalve € 708, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C. Schaap als voorzitter, en de raadsheren R.J. Koopman en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2013.

Beroepschrift 15‑02‑2013

BEROEPSCHRIFT IN CASSATIE

Edelhoogachtbaar College,

Hierbij ontvangt uw Raad de aanvulling op het pro forma beroepschrift in cassatie van 5 april 2012 tegen de bovengenoemde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam over de vermakelijkhedenretributie (aanslag ten name van [X] B.V. te [Z]; hierna: belanghebbende).

Middel van cassatie

Tegen de onderhavige uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) wordt aangevoerd het navolgende middel van cassatie, houdende schending van het recht — in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel — en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat het Hof op grond van de in de uitspraak, waarvan beroep, vermelde gronden (met name rov. 7.1, 7.5, 7.6, 7.8, 7.9 en 7.10) heeft beslist als in het dictum van die uitspraak vermeld, ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1. Meerderheidsregel niet geschonden

Oordeel van het Hof
1.1

Het Hof neemt in rov. 7.6 als uitgangspunt voor de groep van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen de potentiële belastingplichtigen1. die zijn vermeld op de door belanghebbende overgelegde lijsten uit groep A (grote ronden lijnvaart), uit groep D en D+ (salon/partyschepen etc.), en uit groep E (stationerende schepen). In rov. 7.8 en 7.9 brengt het Hof op die groep van potentiële belastingplichtigen een aantal gevallen in mindering, om daarna in rov. 7.10 voor de jaren 2007 en 2008 te concluderen en te oordelen dat de meerderheidsregel is geschonden. Dat oordeel is onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

1.2

Het Hof heeft namelijk een aantal van de door belanghebbende aangedragen gevallen onterecht tot de vergelijkingsgroep gerekend, omdat het Hof het bewijsrisico in die gevallen met betrekking tot het bestaan van een belastbaar feit en/of belastingplicht ten onrechte bij de heffingsambtenaar heeft laten liggen. Belanghebbende heeft niet (voldoende) aannemelijk gemaakt dat sprake is van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing. Voor zover belanghebbende een vermoeden heeft gewekt van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing2., heeft de heffingsambtenaar het door belanghebbende opgeroepen vermoeden dat sprake is van belastingplicht en/of het belastbaar feit, ontzenuwd. Althans bleef met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangedragen zodanige twijfel bestaan over belastingplicht en/of belastbaar feit dat het Hof geen onjuiste wetstoepassing mocht aannemen. Het Hof had niet reeds op voorhand bij de door belanghebbende aangedragen gevallen het achterwege laten van een juiste wetstoepassing mogen aannemen, maar had in elk geval, gelet op hetgeen over en weer over die gevallen is gesteld, meer gevallen moeten elimineren. Ik werk dat uit in onderdeel 1.4 en verder.

1.3

De individuele gevallen waarom het gaat zijn goed na te gaan uit de Hofuitspraak. In het nader stuk van de gemeente3. zijn de 200 gevallen4. die het Hof als potentiële belastingplichtigen heeft aangenomen, vermeld met de reden waarom volgens de gemeente geen sprake is van belastingplicht en/of een belastbaar feit. In rov. 7.8 en 7.9 geeft het Hof op individueel niveau aan welke gevallen het elimineert.

Bewijsrisico en zwaarte bewijslast bij de meerderderheidsregel in het algemeen
1.4

De belastingplichtige moet aannemelijk maken dat in de meerderheid van de met het zijne vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.5. De bewijslast dat in een individueel geval een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, ligt bij belanghebbende. In dit geval gaat het er bij de juiste wetstoepassing met name om of sprake is van een belastbaar feit als omschreven in de Verordening op de vermakelijkhedenretributie te water 2005 (hierna: de Verordening), te weten het tegen betaling of vergoeding geven van een vermakelijkheid. Ook als in een individueel geval geen sprake is van belastingplicht op grond van de Verordening, is met het niet opleggen van een aanslag geen sprake van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing. Die bewijslast heeft een zekere zwaarte. De meerderheidsregel kan naar zijn aard slechts toepassing vinden indien de in die vergelijking te betrekken gevallen bekend zijn. Daarbij moet het gaan om concrete gevallen waarin de wet niet juist is toegepast.6. Zo zal bijvoorbeeld ook bekend moeten zijn om welke belastingplichtige het gaat.7. Indien een belanghebbende met voldoende concrete gegevens het vermoeden rechtvaardigt dat sprake is van een belastbaar feit en ook van belastingplicht, dient de heffingsambtenaar dat vermoeden te ontzenuwen. De heffingsambtenaar hoeft daarbij niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Het bewijsrisico blijft immers rusten bij belanghebbende8., zodat de twijfel blijft werken ten gunste van de heffingsambtenaar. Voldoende is dat op grond van wat de heffingsambtenaar aanvoert, redelijkerwijs moet worden betwijfeld of sprake is van een belastbaar feit en/of belastingplicht.9.

Bewijsrisico bij heffing vermakelijkheidsretributie te water in Amsterdam
1.5

Specifiek ten aanzien van het zich voordoen van belastbare feiten op het Amsterdamse water merk ik het volgende op. De vermakelijkhedenretributie die bij vermaak op het binnen de gemeente Amsterdam gelegen water (met name de Amsterdamse grachten) wordt geheven, verschilt als belastbaar feit in aard en controleerbaarheid van het belastbare feit bij andersoortige belastingen. Het is algemeen bekend dat op de wateren en grachten vele vaartuigen rondvaren, zowel qua hoeveelheid vaartuigen als qua soort vaartuigen (salonschepen, partyschepen, kleine en grotere rondvaartbootjes, waterfietsen, etc.). Het kan daarbij gaan om rondvaarten in de vrienden- of familiesfeer, maar ook om vermakelijkheid in de zin van de Verordening, namelijk het bieden van vermakelijkheid tegen betaling of vergoeding van welke aard dan ook. De gemeente heft jaarlijks op basis van circa 3 miljoen passagiers.10. Het belastbaar feit doet zich doorgaans in een korte tijd voor, gedurende de duur van de rondvaart. Het belastbaar feit laat in een aantal gevallen geen ‘papieren spoor’ of een ander spoor achter dat controleerbaar is voor de heffingsambtenaar. Dit geldt met name bij de vaartuigen in de groep D en groep D+ (salon/partyschepen). Bij de grote rond- en lijnvaarten (groep A) en de stationerende schepen (groep E) is dat vanzelfsprekend wel het geval. Een foto van een boot met opvarenden geeft vaak geen of onvoldoende informatie over de vraag of zich een belastbaar feit voordoet.

1.6

De heffingsambtenaar heeft zijn bezwaren tegen de door belanghebbende aangedragen gevallen als volgt in het algemeen aangegeven:

—

Pagina 6 van het hoger beroepschrift: ‘Niet is aangetoond welke concrete belastbare feiten zich hebben voorgegaan en wie de daarbij behorende belastingplichtigen zijn. (…) De situatie die aan de orde is, in deze procedure is ook wezenlijk anders dan in de procedure in het arrest HR 11 maart 1998, BNB 1998/266. In dit arrest stond vast dat geen overdrachtsbelasting was geheven in bepaalde concreet aanwijsbare situaties. Het moet met andere woorden wel gaan om concrete situaties waarbij geen heffing heeft plaatsgevonden, terwijl dit wel had gemoeten, wil het gelijkheidsbeginsel een rol kunnen spelen. Nogmaals, dat is hier niet aan de orde.’

—

Pagina 2 van het nader stuk: ‘In de VMR wordt betrokken hij die vermakelijkheid verschaft op het water, beroepsmatig, van enige omvang en tegen betaling, daarbij gebruikmakend van voorzieningen dat de gemeente daarvoor geeft en bekostigt. Dat alles is allemaal niet aan de hand van een foto vast te stellen.’

—

Pagina 4 van het proces-verbaal: ‘Wat zij bij de laatste lijst hebben gedaan is kijken op internet en zien ‘Wij bieden een leuk tochtje aan op de grachten’. Dit is in mijn ogen niet voldoende om iemand te betrekken in de heffing: Er is nog geen belastbaar feit; aan al de elementen daarvan moet zijn voldaan. (…) Het signaleren van een boot is niet voldoende. Een fotoreportage is niet voldoende. Boten zien varen, zegt niets: zij kunnen van een reder zijn die al in de heffing is betrokken.’

Het tonen van een foto van een vaartuig en het noemen van de naam van een exploitant is niet genoeg om te kunnen vaststellen dat sprake is van een belastbaar feit. Het is ook niet genoeg om een belastbaar feit aannemelijk te achten. Met name is niet gebleken van het bieden van vermaak tegen betaling. Belanghebbende heeft dat niet laten zien en het Hof heeft zulks ook niet vastgesteld, dan wel ten onrechte aangenomen. Ik verwijs nog naar onderdeel 2.2 en de voetnoten daarbij, waaruit blijkt dat de heffingsambtenaar ook niet zonder meer belastingplicht en/of een belastbaar feit kan aannemen indien hij een rondvaart constateert Er zal een onderzoek moeten komen met als onderdeel daarvan de aanschrijving van de potentiële belastingplichtige.

Reeds om hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, kon het Hof niet op voorhand in de door belanghebbende aangedragen gevallen van potentiële exploitanten het achterwege laten van een juiste wetstoepassing aannemen, zoals het dat deed in rov, 7.6.

Specifieke gevallen of groepen van gevallen
1.7

In de onderdelen 1.7.1 tot en met 1.7.4 geef ik voor vier specifieke gevallen of specifieke groepen van gevallen aan waarom het Hof deze niet tot de groep van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen kon rekenen.

(i) Bemiddelingsbureaus zijn niet potentieel belastingplichtig
1.7.1

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is bij 12 subjecten aangegeven: ‘Bemiddelingsbureau biedt geen vermaak aan in de zin van de Verordening’. Eén geval (D17) is echter door het Hof in rov. 7.8 wel geëlimineerd, zodat het gaat om 11 subjecten.11.

Uit rov. 7.10 in combinatie met voorgaande overwegingen — met name rov. 7.5 en 7.8 — volgt dat het Hof de ‘bemiddelingsbureaus’ niet heeft geëlimineerd. Het Hof diende uit de vergelijkingsgroep de door de gemeente als bemiddelingsbureau aangeduide subjecten te elimineren. Er is bij die gevallen geen sprake van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing. Bemiddelingsbureaus zijn namelijk niet belastingplichtig want zij geven zelf geen vermakelijkheid als gedefinieerd in artikel 2 van de Verordening. Als zij al vermaak geven of aanbieden, dan is dat ten behoeve van de reder, en vindt heffing plaats bij die reder. Deze gevallen moeten niet dubbel worden geteld.

Zie ook de stelling van de gemeente voor het Hof:

—

Pagina 5 van het proces-verbaal: ‘De bemiddelingsbureaus nemen wij meestal niet op in de heffing omdat het vaak om een soort reisbureaus gaat Wij onderzoeken dit wel en kijken of zij eigen boten hebben of niet. (…) Belanghebbenden wekken de indruk dat er bij bemiddelingsbureaus geen heffing plaats vindt, maar zo'n bureau huurt een schip bij een reder en bij die reder vindt de heffing plaats.’

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in deze 11 gevallen, sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in deze gevallen op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd. Hij heeft immers bij deze gevallen onweersproken gesteld dat heffing bij de reder plaatsvindt waarbij het schip wordt gehuurd. De heffingsambtenaar hoefde ook immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar laten liggen.

(ii) Geen vermaak tegen vergoeding
1.7.2

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is bij 1 subject (E6) aangegeven: ‘Geen vergoeding gevraagd aan de passagiers’.

Uit rov. 7.10 in combinatie met voorgaande overwegingen — met name rov. 7.9 — volgt dat het Hof dit geval niet heeft geëlimineerd uit de vergelijkingsgroep. Ten onrechte, want er is in dit geval geen sprake van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing. Het criterium in de Verordening is namelijk het geven van vermakelijkheid tegen betaling of tegen vergoeding.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in dit geval sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in dit geval op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd. Hij heeft immers onweersproken gesteld dat geen sprake is van vermaak tegen betaling. De heffingsambtenaar hoefde immers ook niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar laten liggen.

(iii) Geen belastingplicht voor eerdere jaren
1.7.3

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is:

—

bij 9 subjecten12. aangegeven: ‘vanaf 2009 subject [xxxxxxx]’, is

—

bij 6 subjecten13. aangegeven: ‘vanaf 2010 subject [xxxxxxx]’, en is

—

bij 4 subjecten14. aangegeven: ‘vanaf 2011 subject [xxxxxxx]’.

Het Hof neemt zowel in rov. 7.8 als in rov. 7.9 bij deze in totaal 19 subjecten belastingplicht aan voor de belastingjaren voorafgaande aan het belastingjaar waarvan door de heffingsambtenaar is aangegeven dat de exploitanten in de heffing zijn betrokken. Dat ten onrechte, want de gemeente heeft bij die gevallen specifiek aangegeven vanaf welk belastingjaar eerst sprake is van belastingplicht.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in dit geval sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in dit geval op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd door aan te geven vanaf wanneer sprake is van belastingplicht. De heffingsambtenaar hoefde immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van belastingplicht en/of een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar laten liggen.

(iv) Ontbreken karakter vermakelijkheid
1.7.4

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is bij een aantal subjecten aangegeven: ‘[…] biedt geen vermaak aan in de zin van de verordening’.

Het Hof heeft in rov. 7.8 een aantal van 31 subjecten buiten de groep gehouden wegens het ontbreken van het karakter van vermakelijkheid als bedoeld in de Verordening. Daarmee heeft het 14 gevallen15. te weinig geëlimineerd. Door deze 14 gevallen niet buiten de vergelijkingsgroep te houden, heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de gemeente het door belanghebbende opgeworpen vermoeden dat sprake is van (mogelijke) belastingplicht onvoldoende heeft ontzenuwd. Ook hier heeft het Hof uiteindelijk onterecht het bewijsrisico bij de heffingsambtenaar laten liggen.

Ik wijs op de volgende drie gevallen: D71 en E11 (musea), en D88 (hotel).

1.7.4.1. Objecten D71 Scheepvaartmuseum en E11 Houseboatmuseum

Bij deze twee subjecten heeft de heffingsambtenaar in het nader stuk van de gemeente aangegeven dat geen vermaak wordt geboden in de zin van de Verordening; het karakter van vermakelijkheid ontbreekt hier want er is sprake van een museum. Uit jurisprudentie van uw Raad volgt dat indien een inrichting een wetenschappelijk karakter heeft, en dit wetenschappelijk karakter overheerst boven het eventuele vermaak dat geboden wordt, er geen sprake is van een vermakelijkheid.16. Het Hof heeft dat miskend want het heeft, zonder daartoe relevante feiten vast te stellen, aangenomen dat sprake is van het geven van vermakelijkheid.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in deze gevallen sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in deze gevallen op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd door aan te geven waarom geen sprake is van een belastbaar feit.17. De heffingsambtenaar hoefde immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar laten liggen.

1.7.4.2. Object D88 Waterzaken (elodie)

Bij dit subject heeft de heffingsambtenaar in het nader stuk van de gemeente aangegeven: ‘Logies biedt geen vermaak aan in de zin van de Verordening.’

Aangezien het hier een inrichting voor logies betreft, is geen sprake van een vermakelijkheid.18.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in dit geval sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in dit geval op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd door aan te geven waarom geen sprake is van een belastbaar feit/belastingplicht. De heffingsambtenaar hoefde immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit/belastingplicht. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar laten liggen.

Conclusie meerderheidsregel
1.8

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het Hof ten onrechte niet uit de groep van met belanghebbende vergelijkbare gevallen heeft geëlimineerd:

—

Bemiddelingsbureaus (onderdeel 1.7.1): 11 gevallen;

—

ontbreken vergoeding (onderdeel 1.7.2): 1 geval;

—

geen belastingplicht voor eerdere jaren (onderdeel 1.7.3): 19 gevallen;

—

ontbreken karakter vermakelijkheid (onderdeel 1.7.4): 14 gevallen.

1.8.1

Voor het jaar 2007 betekent dit dat (90 minus 45 is) 45 gevallen tot de vergelijkingsgroep gerekend moeten worden. Nu 40 exploitanten volgens het Hof in de heffing zijn betrokken, is de meerderheidsregel voor dit jaar niet geschonden.

1.8.2

Voor het jaar 2008 betekent dit dat (87 minus 45) 42 gevallen tot de vergelijkingsgroep gerekend moeten worden. Nu 40 exploitanten volgens het Hof in de heffing zijn betrokken, is de meerderheidsregel voor dit jaar niet geschonden.

2. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (omvang en de samenstelling van) de vergelijkingsgroep

2.1

Uit rov. 7.3 volgt dat het Hof onverkort de meerderheidsregel heeft toegepast, zonder rekening te houden met de wijze van heffing bij de onderhavige vermakelijkhedenretributie, en zonder rekening te houden met het actieve opsporingsbeleid van de gemeente om zoveel mogelijk belastingplichtigen in de heffing te betrekken.

2.2

Indien en voor zover het Hof met deze overweging heeft geoordeeld dat degenen die wel (materieel) belastingplichtig zijn voor toepassing van de Verordening, maar niet in de heffing van vermakelijkhedenretributie zijn betrokken omdat zij geen aangifte hebben gedaan en aan hen geen naheffingsaanslag is opgelegd, voor toepassing van de meerderheidsregel tot de groep van vergelijkbare gevallen behoren, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in aanmerking te nemen gevallen voor toepassing van de meerderheidsregel. Althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Degenen die wel (materieel) belastingplichtig zijn, maar niet in de heffing van vermakelijkhedenretributie zijn betrokken omdat zij geen aangifte hebben gedaan en ook geen naheffingsaanslag is opgelegd, kunnen naar mijn mening voor toepassing van de meerderheidsregel niet tot de groep van vergelijkbare gevallen worden gerekend.19. Gezien het feit dat de wijze van heffing bij de vermakelijkhedenretributie is vormgegeven als voldoening op aangifte20. ligt het initiatief bij de belastingplichtige. Indien deze voor de heffingsambtenaar anonieme groep van belastingplichtigen geen bedrag voldoet op aangifte, is geen sprake van gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Er is immers geen fout van de zijde van de heffingsambtenaar. Althans kan dit niet voldoen aan de aangifte- en betalingsverplichtingen niet voor rekening van de heffingsambtenaar komen.

Daarbij is naar mijn mening nog van belang dat de heffingsambtenaar een actief opsporingsbeleid hanteert om zoveel mogelijk belastingplichtigen in de heffing te betrekken.21.22. Mocht uw Raad van mening zijn dat deze groep die heeft verzuimd om aangifte te doen, voor toepassing van de meerderheidsregel wel in aanmerking moet worden genomen, dan ben ik van mening dat deze groep daarom moet worden aangemerkt als gevallen waarin de wet juist is toegepast.

2.3

Indien uw Raad van mening mocht zijn dat deze groep van belastingplichtigen die heeft verzuimd om aangifte te doen, wel in de vergelijking moet worden betrokken als gevallen waarin de wet juist is toegepast, maar daaraan de eis stelt dat naheffing nog mogelijk is en de heffingsambtenaar voornemens is van die mogelijkheid gebruik te maken, ofwel als gevallen waarin de wet onjuist is toegepast omdat naheffing niet meer mogelijk is, wijs ik op de stelling23. van de heffingsambtenaar. Uit die stelling blijkt dat de heffingsambtenaar de verschuldigde belasting naheft indien die mogelijkheid er is. Van het achterwege blijven van heffing (mocht al vastgesteld worden dat sprake is van een belastbaar feit) als gevolg van een impliciete of expliciete standpuntbepaling is in casu geen sprake.

3. Strikte toepassing meerderheidsregel leidt in casu tot onredelijke uitkomst

3.1

Het Hof past blijkens rov. 7.1 (en 7.10) de meerderheidsregel zo toe dat het bij de meerderheid gaat om de meerderheid van de belastingplichtigen, en niet erom of de meerderheid van de veronderstelde belastingopbrengst wordt geheven. Mocht uw Raad de klachten in de onderdelen 1 en 2 ongegrond oordelen, dan ben ik van mening dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het aantal passagiers dat niet in de heffing is betrokken in verhouding tot het wel in de heffing betrokken aantal passagiers.

De heffingsambtenaar heeft dit voor het Hof als volgt verwoord:

—

Pagina 9 van het hoger beroepschrift: ‘Toepassing van de meerderheidsregel alleen uitgaande van het aantal subjecten, (en niet van bijvoorbeeld het aantal passagiers) zou inhouden dat in geval van illegale vaarten door bijvoorbeeld 41 of 53 verschillende subjecten, die af en toe ‘illegale vaarten’ organiseren, tegenover de 3 miljoen passagiers per jaar van de 40 a 50 rondvaartreders, de gemeente in de praktijk m.b.t. de meerderheidsregel altijd in de gevarenzone zit. Dit kan niet de bedoeling zijn van de toepassing van de meerderheidsregel zoals de Hoge Raad deze in 1992 voor ogen heeft gestaan.’

—

Pagina 2 van het nader stuk: ‘Overigens merk ik op dat de aangedragen subjecten allemaal qua omvang klein zijn. De Amsterdamse rondvaartboten bedienen 3 miljoen passagiers per jaar. Als de beweerde subjecten in de heffing zouden moeten, quod non, dan zouden zij samen slechts een fractie van dat aantal bedienen.’

Naar mijn mening komt niet aan alle gevallen eenzelfde beschermingswaardigheid toe voor toepassing van de meerderheidsregel.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof Amsterdam.

Beroepschrift 14‑02‑2013

Edelhoogachtbaar College,

Namens [X] B.V. (hierna: De Rederij) stelden wij op 11 april 2012 cassatieberoep in tegen de uitspraak van de meervoudige belastingkamer van het Gerechtshof te Amsterdam, d.d. 1 maart 2012, verzenddatum 1 maart 2012.

In uw brief d.d. 17 april 2012 bevestigt u de ontvangst van het cassatieberoepschrift. Telefonisch heeft [A], medewerker van uw Griffie, ons op 2 mei 2012 bericht dat het zaaknummer van de onderhavige procedure is gewijzigd. [A] verzocht ons in verdere correspondentie het in de aanhef genoemde zaaknummer te gebruiken.1. in de brief stelt u ons in de gelegenheid de gronden van het cassatieberoep aan te vullen. Deze treft u hierbij aan.

Inleiding

Het onderhavige geschil betreft de heffing van vermakelijkheidsretributie door de gemeente Amsterdam (hierna: Gemeente) in de periode 2e kwartaal 2007 tot en met 3e kwartaal 2009. De Rederij stelt primair dat de gemeente een meerderheid van de retributieplichtigen niet in de heffing betrekt. Op grond van de meerderheidsregel wordt het gelijkheidsbeginsel geschonden. De Rederij concludeert dat de door haar op aangifte voldane vermakelijkheidsretributie over deze periode dient te worden gerestitueerd, verhoogd met rente.

Het Gerechtshof oordeelt dat voor wat betreft de kwartalen van 2007 en 2008 het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Het Gerechtshof gelast de gemeente de door de Rederij over deze kwartalen voldane vermakelijkheidsretributie terug te geven. Het Hof verklaart het beroep van de Rederij in zoverre gegrond. Voor de kwartalen van 2009 is het gelijkheidsbeginsel naar 's Hofs oordeel niet geschonden.

Ook de subsidiaire grief van de Rederij dat zij geen vermakelijkheden in de zin van de Verordening geeft wordt door het Hof verworpen. Het beroep van de Rederij wordt in zoverre ongegrond verklaard. Tegen 's Hofs oordeel omtrent de kwartalen van 2009 richt zich het cassatieberoep.

Het Gerechtshof heeft geen beslissing genomen over het door de Rederij ingediende verzoek om vergoeding van rente. Hiertegen richt het cassatieberoep zich eveneens.

1. Middel 1

De Rederij stelt als eerste middel van cassatie voor:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft beslist:

‘4. Geschil in hoger beroep

In geschil is of belanghebbende terecht vermakelijkheidsretributie heeft voldaan over de in het geding zijnde periode van het tweede kwartaal 2007 tot en met het derde kwartaal 2009. Het geschil spitst zich, behoudens twee andere geschilpunten, toe op de vraag of de heffingsambtenaar in strijd met de meerderheidsregel het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

Voorts is in geschil of belanghebbende, bij bevestiging van de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de verschuldigdheid van belasting, recht kan doen gelden op vergoeding van rente over het terug te geven bedrag aan vermakelijkheidsretributie.’

's Hofs omschrijving van het geschil in rov. 4 is naar het oordeel van de Rederij onvolledig. In geschil is de door de Rederij voldane vermakelijkheidsretributie over het tweede kwartaal 2007 tot en met het derde kwartaal 2009. Na intrekking van enkele grieven was voor het Hof het volgende in geschil:

Primair: Door de Rederij in de heffing van vermakelijkheidsretributie te betrekken handelt de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de gemeente ter zake van vermaak op diverse vaartuigen als gevolg van interpretatief beleid c.q. bewust begunstigend beleid geen vermakelijkheidsretributie heft dan wel omdat de gemeente de meerderheid van de potentieel retributieplichtigen niet in de heffing betrekt.

Subsidiair: De Rederij is niet retributieplichtig voor de vermakelijkheidsretributie omdat het vervoeraspect bij de rondvaarten voorop staat.

En voorts: De Rederij heeft recht op vergoeding van rente over het terug te ontvangen bedrag aan vermakelijkheidsretributie.

De Rederij concludeert tot vermindering van de op aangiften voldane vermakelijkheidsretributie tot nihil en restitutie van de voldane bedragen verhoogd met rente.

In 's Hofs omschrijving van het geschil in rov. 4 ontbreekt de hiervoor genoemde subsidiaire grief. In ieder geval heeft het Hof deze grief ten onrechte niet expliciet genoemd.

2. Middel 2

De Rederij stelt als tweede middel van cassatie voor:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft beslist:

‘7.10. (…) 2009:

Van de 200 door belanghebbende genoemde potentiële belastingplichtigen, resteren er 86 die daadwerkelijk kwalificeren als belastingplichtig voor de vermakelijkheidsretributie. Van deze 86 heeft de heffingsambtenaar 52 exploitanten daadwerkelijk in de heffing betrokken waardoor naar 's‑Hofs oordeel toepassing van de meerderheidsregel niet tot de conclusie leidt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

Het Hof neemt in aanmerking dat de heffingsambtenaar in zijn reactie van 29 september 2011 op de door belanghebbende ingebrachte lijst heeft vermeld dat 47 exploitanten in de heffing zijn betrokken.

Dit brengt mee dat, uitgaande van 52 belastingplichtigen die in totaal door de heffingsambtenaar in 2009 in de heffing zijn betrokken, voor 5 exploitanten geldt dat deze niet op de door belanghebbende ingebrachte lijst zijn vermeld. Uitgaande van 91 mogelijke exploitanten (86+5) wordt evenmin het gelijkheidsbeginsel geschonden.’

2.1. Feiten

's Hofs oordeel is onjuist althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk aangezien het is gebaseerd op feiten welke niet worden gedragen door hetgeen partijen hebben aangevoerd.

2.1.1. Rov. 2.2

Het Hof overweegt in rov. 2.2:

‘2.2.

De gemachtigde heeft bij het beroepschrift lijsten (‘Basislijsten’) overgelegd van exploitanten van vaartuigen die in zijn ogen belastingplichtig zijn, zij het dat deze lijsten niet geheel betrekking heeft op de in geschil zijnde tijdvakken; bij deze lijsten heeft de gemachtigde fotomateriaal en documentatie gevoegd. Op de lijsten vermeldde belanghebbende 272 potentiële exploitanten. Volgens belanghebbende zijn de exploitanten van deze vaartuigen in beginsel onderworpen aan de vermakelijkheidsretributie en gaat het om de volgende aantallen:

Rubriek en omschrijving

Aantal exploitanten

A Grote rond- en lijnvaart

8

B Zeecruiseschepen

42

C Riviercruiseschepen

30

D/D+ Salon/partyschepen etc.

132+42

E Stationerende schepen

18’

De Rederij heeft in bezwaar, beroep en hoger-beroep onbetwist gesteld dat in het onderhavige geschil dient te worden uitgegaan van 323 retributieplichtigen.2. Dit aantal is door de Rechtbank in zijn uitspraak overgenomen en feitelijk vastgesteld.3. De gemeente heeft dit aantal ook in hoger-beroep niet betwist. Het aantal van 323 staat tussen partijen dan ook vast. Dit aantal moet blijkens de door de Rederij ingediende stukken en de uitspraak van de Rechtbank als volgt worden onderverdeeld.

Rubriek

Omschrijving

Aantal exploitanten

A

Grote rond- en lijnvaart

8

B

Zeecruiseschepen

47

C

Riviercruiseschepen

34

D

Salon/Partyschepen/Waterfietsen & Overig passagiersvervoer

212

E

Stationerende schepen

22

Totaal

323

's Hofs weergave van de feiten, in het bijzonder rov 2.2. is mitsdien onjuist en zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

In dit licht is ook rov. 7.6 onjuist, althans onbegrijpelijk nu de hierin opgenomen aantallen afwijken van de door de Rederij onbetwist aangedragen en door de Rechtbank onbestreden vastgestelde aantallen.

Op grond van het voorgaande is 's Hofs oordeel in rov. 7.10 voor zover het betreft het jaar 2009 onjuist c.q. zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. De Rederij heeft onbetwist gesteld en de Rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat in 2009 sprake was van 242 (8+212+22) retributieplichtigen in de rubrieken A, D(+) en E. Gezien 's Hofs kennelijke oordeel, wat daar verder ook van zij, dat 114 aangedragen retributieplichtigen, om welke reden dan ook, niet retributieplichtig zijn, resteren in 2009 128 (242−114) retributieplichtigen, in plaats van 86 zoals door het Hof berekend.

Gezien 's Hofs oordeel in rov. 2.3 dat in 2009 52 exploitanten in de heffing werden betrokken, is geen andere conclusie mogelijk dan dat 76 (128−52) retributieplichtigen en derhalve een meerderheid niet in de heffing van de vermakelijkheidsretributie is betrokken. Aldus heeft de gemeente het gelijkheidsbeginsel geschonden en dient het beroep van belanghebbende gegrond te worden verklaard. 's Hofs oordeel kan voor zover het betreft de beslissing omtrent de tijdvakken in 2009 niet in stand blijven.

2.1.2. Rov. 2.4

Het Hof overweegt in rov. 2.4:

‘(…) Ten aanzien van de 200 op deze lijsten vermelde mogelijke exploitanten heeft de heffingsambtenaar in 47 gevallen vermeld dat in 2009 daadwerkelijk sprake is geweest van ‘in de heffing betrokken’.’

In de bijlage bij het nader stuk van de gemeente d.d. 29 september 2011 staat het volgende vermeld:

‘Van de 200 opgegeven exploitanten/rederijen in de opgegeven categorieën A, D en E bieden 73 wel Vermaak aan in de zin van de Verordening.

43 exploitanten / Rederijen zijn in de periode het 2e kwartaal 2007 t/m het 4e kwartaal 2009 in de heffing betrokken.(…)’

Aldus stelt de gemeente dat van de door de Rederij opgegeven exploitanten/rederijen er in 2009 43 in de heffing werden betrokken. Het Hof gaat uit van 47 in de heffing betrokken exploitanten/Rederijen. 's Hofs weergave van de feiten, in het bijzonder in rov 2.4 is mitsdien onjuist en zonder nadere motivering, welke ontbreekt onbegrijpelijk. in dit licht is ook rov. 7.10 onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel kan voor zover het betreft de beslissing omtrent de tijdvakken in 2009 niet in stand blijven.

2.2. Bewijsvoering

De Rederij heeft in bezwaar, beroep en hoger-beroep gesteld en gemotiveerd dat in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen een juiste toepassing van de Verordening achterwege is gebleven.

Daartoe heeft zij lijsten met namen van retributieplichtigen, plaats en land van vestiging en namen van vaartuigen alsmede ter onderbouwing bijlagen, onder meer bestaande uit foto's, krantenartikelen, advertenties en folders etc. overgelegd. Vervolgens is het aan de gemeente om aannemelijk te maken dat de Verordening in de meerderheid van de gevallen wel juist is toegepast. Het Hof oordeelt kennelijk dat gezien de betwisting door de gemeente van het door de Rederij gemotiveerd gestelde, de Rederij voor wat betreft de tijdvakken in 2009 niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. 's Hofs oordeel is in zoverre onjuist althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

In bezwaar, beroep en hoger-beroep heeft de Rederij gesteld en bewezen dat in de tijdvakken van 2009 sprake was van ten minste 323 retributieplichtigen. Eén en ander is gebaseerd op een grote hoeveelheid bewijsmateriaal, bestaande uit foto's, krantenartikelen, advertenties en folders, etc. dat in de procedure is overgelegd. In de stukken is gemotiveerd aangegeven dat en waarom deze exploitanten retributieplichtig zijn. In haar nader stuk d.d. 29 september 2011 en in het bijzonder de bijlage daarbij gaat de gemeente voor het eerst in op de concrete door de Rederij aangedragen retributieplichtigen.

De bijlage betreft een lijst met opmerkingen bij de door de Rederij aangedragen retributieplichtigen.

Hetgeen de gemeente hierin stelt wordt in het geheel niet onderbouwd, laat staan bewezen. De enkele stelling van de gemeente in dit stuk weegt niet op tegen hetgeen de Rederij gemotiveerd heeft gesteld gedurende de loop van de gehele procedure. 's Hofs (kennelijke) conclusie dat de Rederij gezien het door de gemeente aangevoerde niet aannemelijk heeft gemaakt dat in een meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

Bovendien is de uitspraak van het Hof in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof niet stelt in welke gevallen naar zijn oordeel sprake is van ‘niet betwist’, ‘niet aannemelijk geworden’ of ‘wel aannemelijk geworden’. Het Hof had per geval moeten beoordelen en motiveren of in dat geval niet betwist is of wel of niet aannemelijk is dat de betreffende exploitant (niet) kwalificeert als retributieplichtig. Nu het Hof dit heeft nagelaten is de uitspraak onjuist en zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel kan voor zover het betreft de beslissing omtrent de tijdvakken in 2009 niet in stand blijven.

2.3. Aantallen

Het Hof overweegt in rov. 7.8 en 7.9:

‘7.8

(…) De heffingsambtenaar heeft onbetwist gesteld dat van de 174 exploitanten in de D(+)groep die niet in de heffing zijn betrokken een aantal op enig moment wel in de heffing is betrokken maar nadien om diverse redenen is afgevoerd (…) en dat sommige exploitanten dubbel op de lijsten zijn opgenomen.

(…)

Daarnaast heeft de heffingsambtenaar onbetwist gesteld of is uit de stukken aannemelijk geworden dat er in een aantal gevallen sprake is van:

—

het ontbreken van voldoende gegevens om aan te nemen dat er sprake is van belastingplicht (…);

—

riviercruiseschepen (…);

—

vaargebied buiten de Amsterdamse wateren (…);

—

het ontbreken van het karakter van vermakelijkheid als bedoeld in de verordening (…). Ook het aantal van deze exploitanten brengt het Hof in mindering op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.

(…)

7.9.

De heffingsambtenaar heeft onbetwist gesteld dat van de 18 exploitanten uit de E-groep die niet in de heffing zijn betrokken, sommigen dubbel op de lijsten zijn opgenomen (…). Daarnaast heeft de heffingsambtenaar onbetwist gesteld of is uit de stukken aannemelijk geworden dat er in een aantal gevallen sprake is van het ontbreken van het karakter van vermakelijkheid als bedoeld in de verordening (…). Het aantal van deze exploitanten brengt het Hof in mindering op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.(…)’

's Hofs oordeel is om de navolgende redenen onjuist of althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk en kan voor zover het betreft de beslissing omtrent de tijdvakken in 2009 niet in stand blijven.

2.3.1. Algemeen

's Hofs oordeel is in de eerste plaats onjuist, althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk aangezien het Hof in rov. 7.8 en 7.9 overweegt:

‘7.8

(…) De heffingsambtenaar heeft onbetwist gesteld dat van de 174 exploitanten in de D(+)groep die niet in de heffing zijn betrokken (…)’

En:

‘7.9.

De heffingsambtenaar heeft onbetwist gesteld dat van de 18 exploitanten uit de E-groep die niet in de heffing zijn betrokken (…)’

Aldus gaat het Hof er vanuit dat ten minste 192 (174 + 18) door de Rederij aangedragen exploitanten niet in de heffing zijn betrokken. Gezien rov. 7.10 is het Hof kennelijk van oordeel dat voor 2009 114 van de door de Rederij aangedragen exploitanten in mindering moeten worden gebracht op de door de Rederij aangedragen vergelijkbare gevallen. Wat er van de betreffende overwegingen ook zij, kennelijk is het Hof van oordeel dat ten minste 78 retributieplichtigen (192 − 114) ten onrechte niet in de heffing zijn betrokken. Gezien 's Hofs feitelijke vaststelling in rov. 2.3 dat in 2009 52 retributieplichtigen wel In de heffing werden betrokken is geen andere conclusie mogelijk dan dat in meerderheid van de vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.

Daarnaast is 's Hofs in rov. 7.8 en 7.9 opgenomen oordeel onjuist of althans onbegrijpelijk omdat de Rederij, anders dan het Hof overweegt, hetgeen de gemeente heeft gesteld wel heeft betwist. In haar pleitnota met bijlagen stelt de Rederij onder meer het volgende:

‘9.

De ingebrachte lijsten kunnen de gemeente niet baten. De in de lijsten opgenomen stellingen maakt de gemeente niet aannemelijk. De stellingen worden niet bewezen en zijn bovendien in veel gevallen feitelijk onjuist. Van de gemeente als belastingheffende instantie mag toch worden verwacht dat zij het door de Rederijen aangedragen bewijsmateriaal gefundeerd weerlegt. De gemeente laat dit na. Dit leidt tot de conclusie dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. De gemeente bewijst dus niet dat de meerderheidsregel niet is geschonden.’

En:

‘10.

In het nader stuk stelt de gemeente met zoveel woorden dat slechts vermakelijkheden die beroepsmatig gegeven worden en van enige omvang zijn in de heffing worden betrokken. Door deze criteria te hanteren wijkt de gemeente af van de verordening. Daarin komen deze criteria immers niet voor. Ook indien niet-beroepsmatig vermakelijkheden worden gegeven, of indien de vermakelijkheden niet van enige omvang zijn, bestaat op grond van de Verordening retributieplicht. Nu de door de gemeente gehanteerde uitgangspunten al onjuist zijn kan aan het door haar ingebrachte bewijsmateriaal geen waarde worden gehecht. Dit dient dan ook reeds om deze reden te worden verworpen. Door het hanteren van deze criteria handelt de gemeente willekeurig en betrekt zij meerdere retributieplichtigen ten onrechte niet in de heffing. De Rederijen verwijzen naar r.o. 4.14 van de uitspraak van de Rechtbank.’4.

En:

‘18.

Dat de door de gemeente ingebrachte lijst feitelijke onjuistheden bevat blijkt duidelijk uit bijgaand overzicht. Met het inbrengen van deze lijst heeft de gemeente dan ook niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast.’

Met het voorgaande en hetgeen de Rederij overigens in haar pleitnota, de bijbehorende lijst alsmede de grote hoeveelheid bewijsmateriaal, met name bestaande uit prints van websites, heeft de Rederij aannemelijk gemaakt dat aan hetgeen de gemeente in haar nader stuk d.d. 29 september 2011 met bijlage heeft gesteld geen waarde kan worden gehecht en dat dit dient te worden verworpen. Hiermee heeft de Rederij de juistheid van al hetgeen de gemeente heeft aangedragen betwist, zodat onjuist is 's Hofs oordeel dat de gemeente één en ander onbetwist heeft gesteld.

Voorts motiveert het Hof niet of en waarom hetgeen wordt overwogen uit de stukken aannemelijk is geworden. Zonder een dergelijke motivering is de gedachtegang van het Hof onduidelijk en kan zijn oordeel niet in stand blijven.

Eén en ander geldt temeer nu het Hof niet is ingegaan op de stelling van de Rederij omtrent de door de gemeente bij de uitvoering van de Verordening gehanteerde criteria ‘beroepsmatig’ en ‘enige omvang’.

De Rederij heeft gesteld dat deze door de gemeente gehanteerde criteria, welke niet voortvloeien uit de Verordening, ertoe leiden dat een groot aantal retributieplichtigen door de gemeente ten onrechte buiten de heffing wordt gelaten, omdat deze exploitanten volgens de gemeente geen vermakelijkheid als bedoeld in de Verordening geven. Het Hof gaat hier in zijn uitspraak niet op in. Evenmin gaat het Hof in op een aantal stellingen van de gemeente tijdens de zitting waaruit blijkt dat de gemeente bij de uitvoering van de Verordening zijn eigen regels hanteert. Bijvoorbeeld:

‘De gemeente mag de meerderheidsregel niet schenden maar mag als uitvoeringsinstantie wel zelf bepalen wie zij in de heffing wil betrekken. (…) Op basis van onze eigen criteria moet worden geteld wie in de heffing moet zitten en wie niet.’5.

De (Dienst Belastingen van de) gemeente is kennelijk van oordeel dat zij als uitvoeringsinstantie vrijheid heeft bij het uitvoeren van de Verordening. Hiermee miskent de gemeente dat zij bij het uitvoeren van de Verordening gehouden is aan die Verordening. Doordat de gemeente zich bij de uitvoering van de Vermakelijkheidsretributie niet, althans slechts in beperkte mate gebonden acht en houdt aan de Verordening neemt zij welbewust het risico dat retributieplichtigen buiten de heffing worden gelaten, hetgeen in het onderhavige jaar (2009) ook is geschied. De meerderheid is in dat jaar buiten de heffing gebleven.

Niet alleen in zijn geheel, c.q. algemeenheid is hetgeen de gemeente in haar nader stuk d.d. 29 september 2011 met bijlagen stelt door de Rederij betwist, ook per categorie heeft de Rederij dit in haar pleitnota betwist, c.q. heeft de Rederij bewezen dat hetgeen de gemeente stelt onjuist is. Van niet betwisten, c.q, ‘uit de stukken aannemelijk worden’ kan daarom geen sprake zijn. Namelijk:

Met betrekking tot ‘het ontbreken van belastingplicht’:

‘7.

(…) Zij hebben feitelijk geconstateerd dat de opgenomen exploitanten retributieplichtig vermaak bieden. (…) De door de Rederijen ingebrachte bewijsmiddelen tonen aan dat alle door hen aangedragen retributieplichtigen vermaak bieden op het Amsterdamse water waarbij gebruik wordt gemaakt van gemeentelijke voorzieningen. Aangezien de betreffende vaartuigen in vrijwel alle gevallen meerdere malen met wisselende gezelschappen zijn waargenomen, vaak zelfs op dezelfde dag, en dat op internet en met folders betalende passagiers worden geworven, is meer dan aannemelijk dat het vermaak teaen betaling geboden wordt. Aan alle voorwaarden voor retributieplicht is voldaan.’

[…]

En:

‘10.

In het nader stuk stelt de gemeente met zoveel woorden dat slechts vermakelijkheden die beroepsmatig gegeven worden en van enige omvang zijn in de heffing worden betrokken. Door deze criteria te hanteren wijkt de gemeente af van de Verordening. Daarin komen deze criteria immers niet voor. Ook indien niet-beroepsmatig vermakelijkheden worden gegeven, of indien de vermakelijkheden niet van enige omvang zijn, bestaat op grond van de Verordening retributieplicht. Nu de door de gemeente gehanteerde uitgangspunten al onjuist zijn kan aan het door haar ingebrachte bewijsmateriaal geen waarde worden gehecht Dit dient dan ook reeds om deze reden te worden verworpen. Door het hanteren van deze criteria handelt de gemeente willekeurig en betrekt zij meerdere retributieplichtigen ten onrechte niet in de heffing. De Rederijen verwijzen naar r.o. 4.14 van de uitspraak van de Rechtbank.’

En:

‘15.

De gemeente stelt dat de door de Rederijen als retributieplichtig aangevoerde restaurants en hotels geen vermaak in de zin van de Verordening bieden. Dit is onjuist. In restaurants en hotels vinden activiteiten plaats waarbij wordt beoogd het publiek ontspanning of vermaak te verschaffen. Zo wordt bijvoorbeeld ook de Pannenkoekenboot (sinds 2009) in de heffing betrokken. Dat bepaalde restaurants niet varen doet niet ter zake, dit blijkt alleen al uit het feit dat stationerende vaartuigen expliciet in de Verordening genoemd worden (bij de tariefsbepaling).’

En:

‘16.

Volgens de gemeente biedt ook een groot aantal andere exploitanten geen vermaak in de zin van de Verordening. De gemeente motiveert dit echter niet. Het begrip ‘vermakelijkheid’ is in de Verordening dermate ruim geformuleerd dat daarvan al heel snel sprake is.’

Met betrekking tot ‘vaargebied buiten de Amsterdamse Wateren’;

‘7.

(…) De door de Rederijen ingebrachte bewijsmiddelen tonen aan dat alle door hen aangedragen retributieplichtigen vermaak bieden op het Amsterdamse water’.

[…]

En:

‘17.

De gemeente stelt dat 27 exploitanten niet retributieplichtig zijn omdat hun vaargebied buiten de gemeentegrenzen ligt. Deze stelling is feitelijk onjuist en dan ook onbegrijpelijk. Alle door de Rederijen aangedragen retributieplichtigen zijn feitelijk waargenomen op de Amsterdamse wateren, vrijwel altijd meerdere malen, vaak zelfs meerdere malen per dag. Zij zijn vrijwel allen ook op de Amsterdamse grachten gefotografeerd. Indien en voor zover de gemeente met deze opmerking beoogt aan te geven dat sprake is van vaartochten welke beginnen en/of eindigen buiten de gemeente, dan geldt dat dit niet relevant is. Ook ter zake van dergelijke vaartochten doet zich het in de Verordening opgenomen belastbaar feit voor en bestaat retributieplicht op het moment dat gevaren wordt op het binnen de gemeente gelegen water. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het binnen de gemeente gelegen water meer omvat dan uitsluitend de grachten. Ook de haven, het IJ, de Amstel, de Sloterplas, de Gaasperplas, de Nieuwe Meer, etc. vallen daaronder.’

[…]

's Hofs oordeel is onjuist of althans zonder nadere motivering, welkt ontbreekt, onbegrijpelijk aangezien het Hof ten onrechte stelt dat de in rov 7.8 en 7.9 opgenomen stellingen door de rederij niet zijn betwist of dat zij uit de stukken aannemelijk zijn geworden, 's Hofs oordeel kan voor zover het betreft de beslissing omtrent de tijdvakken in 2009 niet in stand blijven.

Overigens overweegt het Hof in rov. 7.10:

‘(…) 2009: Van de 200 door belanghebbende genoemde potentiële belastingplichtigen, resteren er 86 die daadwerkelijk kwalificeren als belastingplichtig voor de vermakelijkheidsretributie. Van deze 86 heeft de heffingsambtenaar 52 exploitanten daadwerkelijk in de heffing betrokken.’

Opgemerkt zij dat deze overweging van het Hof onduidelijk is nu het Hof stelt dat van de 86 resterende exploitanten er 52 daadwerkelijk in de heffing zijn betrokken. Het aantal van 52 betreft namelijk het totaal aantal in 2009 in de heffing betrokken retributieplichtigen. Vast staat echter dat niet al deze 52 exploitanten deel uitmaken van de groep van 86 resterende exploitanten. Het Hof overweegt in dezelfde rov. immers: ‘Het Hof neemt in aanmerking dat de heffingsambtenaar in zijn reactie van 29 september 2011 op de door belanghebbende ingebrachte lijst heeft vermeld dat 47 exploitanten in de heffing zijn betrokken,’

2.3.2. Door het Hof gehanteerde aantallen

's Hofs oordeel is voorts onjuist, althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat:

Afgevoerde exploitanten

Het Hof overweegt in rov 7.8:

‘De heffingsambtenaar heeft onbetwist gesteld dat van de 174 exploitanten in de D(+)-groep die niet in de heffing zijn betrokken een aantal op enig moment wel in de heffing was betrokken maar nadien om diverse redenen is afgevoerd (D7, 26, 27, 28 (vanaf 2009), 60, 61 (vanaf 2008), 65 (vanaf 2010), 81 (vanaf 2008), 91 (vanaf 2008), 120) (…).’

Het aantal van deze exploitanten brengt het Hof in mindering op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.

Het oordeel van het Hof is onjuist, of althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk nu het Hof niet motiveert waarom de betreffende exploitanten door het Hof bulten de vergelijkingsgroep worden gehouden en in mindering worden gebracht op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten. Dat de betreffende exploitanten in het verleden in de heffing werden betrokken en op enig moment zijn afgevoerd betekent immers niet dat zij nadien niet langer retributieplichtig waren.

Het Hof had moeten aangeven welke de ‘diverse redenen’ zijn. Het Hof heeft dit nagelaten, waardoor zijn gedachtegang voor de Rederij onduidelijk is.

De betreffende exploitanten maken deel uit van de groep retrlbutieplichtige exploitanten en dienen dan ook niet in mindering te worden gebracht op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.

Onvoldoende gegevens

Het Hof overweegt in rov. 7.8:

‘(…) Daarnaast heeft de heffingsambtenaar onbetwist gesteld of is uit de stukken aannemelijk geworden dat er in een aantal gevallen sprake is van:

—

het ontbreken van voldoende gegevens om aan te nemen dat er sprake is van belastingplicht (D(…) 72, (…).’

Ook deze exploitant brengt het Hof in mindering op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.

Het oordeel van het Hof is onjuist, of althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk omdat de gemeente in tegenstelling tot hetgeen het Hof overweegt niet gesteld heeft dat de onder D72 genoemde exploitant onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om aan te nemen dat sprake is van belastingplicht. Met betrekking tot deze exploitant heeft de gemeente slechts gesteld dat deze dubbel op de lijst staat. Om die reden is de betreffende exploitant door het Hof reeds in mindering gebracht op de aantallen. Het Hof overweegt hieromtrent eerder in rov. 7.8:

‘7.8.

De heffingsambtenaar heeft onbetwist gesteld dat (…) sommige exploitanten dubbel op de lijsten zijn opgenomen (D(…) 72(…).’

Het Hof had voorts moeten aangeven welke gegevens ‘ontbreken’. Het Hof heeft dit nagelaten, waardoor zijn gedachtegang voor de Rederij onduidelijk is.

Riviercruiseschepen

Het Hof overweegt in rov. 7.8:

‘(…) Daarnaast heeft de heffingsambtenaar onbetwist gesteld of is uit de stukken aannemelijk geworden dat er in een aantal gevallen sprake is van: (…)

—

riviercruiseschepen (D(…), 17, 64, 66, 80, (…));(…)’

Ook het aantal van deze exploitanten brengt het Hof in mindering op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.

Het oordeel van het Hof is onjuist, of althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk omdat de gemeente in tegenstelling tot hetgeen het Hof overweegt niet gesteld heeft dat de onder D17, D64, D66 en D80 genoemde exploitant een rederij voor riviercruiseschepen betreft. Met betrekking tot de onder D17 genoemde exploitant heeft de gemeente slechts gesteld dat deze een bemiddelingsbureau betreft welke geen vermaak in de zin van de verordening biedt. 's Hofs oordeel dat deze exploitant niet in aanmerking moet worden genomen omdat deze een riviercruiseschip betreft is mitsdien onbegrijpelijk nu zij volgens de gemeente een bemiddelingsbureau betreft. Dit geldt temeer gezien rov. 7.5 waarin het Hof overweegt:

‘Artikel 3 van de Verordening bevat een ruime omschrijving van belastingplichtigen en beperkt zich niet tot de eigenaars of huurders van een vaartuig en al evenmin tot belastingplichtigen met een vestiging in de gemeente Amsterdam. Anders dan de heffingsambtenaar verdedigt, ziet het Hof dan ook geen reden om op voorhand bemiddelingsbureaus en buiten Amsterdam gevestigde belastingplichtigen buiten de potentiele groep van belastingplichtigen te houden wanneer zij op of in binnen de gemeente gelegen voor eenieder toegankelijk water de vermakelijkheid verschaffen, organiseren of de gelegenheid daartoe bieden of op hun naam of verantwoordelijkheid de vermakelijkheid plaatsvindt.’

Met betrekking tot de onder D64 genoemde exploitant heeft de gemeente slechts gesteld dat deze geen vermaak in de zin van de Verordening biedt. 's Hofs oordeel dat deze exploitant niet in aanmerking moet worden genomen omdat deze een riviercruiseschip betreft is mitsdien onbegrijpelijk.

Met betrekking tot de onder D66 en D80 genoemde exploitanten heeft de gemeente slechts gesteld dat deze een vaargebied buiten de gemeentegrenzen hebben. 's Hofs oordeel dat deze exploitanten niet in aanmerking moeten worden genomen omdat deze riviercruiseschepen betreffen is mitsdien onbegrijpelijk.

Het voorgaande geldt temeer nu de Rederij, naast hetgeen zij in haar eerdere stukken heeft gesteld, hetgeen de gemeente wel gesteld heeft betreffende de onder D17, D64, D66 en D80 genoemde exploitanten specifiek betwist heeft in de door haar bij de pleitnota overgelegde stukken, in het bijzonder de lijst waarin zij reageert op hetgeen de gemeente stelt, alsmede de bijlagen, waarin bewijsmateriaal is opgenomen. De Rederij merkt hierin met betrekking tol deze exploitanten het volgende op:

(…)

Nu het hof ook niet motiveert of en waarom naar zijn oordeel uit de stukken aannemelijk is geworden dat sprake is van riviercruiseschepen is 's Hofs oordeel onjuist, of althans onbegrijpelijk.

Vaargebied buiten Amsterdamse wateren

Het Hof overweegt in rov. 7.8:

‘(…) Daarnaast heeft de heffingsambtenaar onbetwist gesteld of is uit de stukken aannemelijk geworden dat er in een aantal gevallen sprake is van: (…)

—

vaargebied buiten de Amsterdamse wateren (D (…) 123, 124; (…)’

Ook het aantal van deze exploitanten brengt het Hof in mindering op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.

Het oordeel van het Hof is onjuist, of althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk omdat de Rederij, naast hetgeen zij in haar eerdere stukken heeft gesteld, hetgeen de gemeente omtrent de onder D123 en D124 genoemde exploitanten stelt specifiek betwist heeft in de door haar bij de pleitnota overgelegde stukken, in het bijzonder de lijst waarin zij reageert op hetgeen de gemeente stelt, alsmede de bijlagen, waarin bewijsmateriaal is opgenomen. De Rederij merkt hierin met betrekking tot deze exploitanten het volgende op:

(…)

Nu het Hof ook niet motiveert of en waarom naar zijn oordeel uit de stukken aannemelijk is geworden dat de betreffende exploitanten een vaargebied buiten de Amsterdamse wateren hebben is 's Hofs oordeel onjuist, of althans onbegrijpelijk.

Het ontbreken van het karakter van vermakelijkheid

Het Hof overweegt in rov. 7.8:

‘(…) Daarnaast heeft de heffingsambtenaar onbetwist gesteld of is uit de stukken aannemelijk geworden dat er in een aantal gevallen sprake is van: (…)

—

het ontbreken van het karakter van vermakelijkheid als bedoeld in de verordening (D(…) 74, (…), 83; D+(…)16,(…), 40. (…)’

Ook het aantal van deze exploitanten brengt het Hof in mindering op het aantal in aanmerking te nemen exploitanten.

Het oordeel van het Hof is onjuist, of althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk omdat de Rederij, naast hetgeen zij in haar eerdere stukken heeft gesteld, hetgeen de gemeente omtrent de onder D74, D83, D+16 en D+40 genoemde exploitanten stelt specifiek betwist heeft in de door haar bij de pleitnota overgelegde stukken, in het bijzonder de lijst waarin zij reageert op hetgeen de gemeente stelt, alsmede de bijlagen, waarin bewijsmateriaal is opgenomen. De Rederij merkt hierin met betrekking tot deze exploitanten het volgende op:

(…)

Nu het Hof ook niet motiveert of en waarom naar zijn oordeel uit de stukken aannemelijk is geworden dat bij de betreffende exploitanten het karakter van een vermakelijkheid ontbreek t is 's Hofs oordeel onjuist, of althans onbegrijpelijk.

2.4. Zee- en riviercruiseschepen

Het Hof overweegt in rov. 7.4:

‘Anders den de rechtbank is het Hof van oordeel dat exploitanten van zee- en riviercruiseschepen geen vermakelijkheid aanbieden als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Verordening. (…) De exploitanten van deze schepen verschillen dus feitelijk en rechtens van belanghebbende en spelen dan ook geen rol bij de toepassing van de meerderheidsregel.’

2.4.1. Rechtens vergelijkbaar

Het Hof oordeelt dat exploitanten van zee- en riviercruiseschepen rechtens verschillen van de Rederij, omdat, zo verstaat de Rederij, het Hof uit artikel 3 van de Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water (hierna: de Verordening) en de toelichting op de Verordening (hierna: de Toelichting) afleidt dat ‘niet is bedoeld exploitanten van zee- en riviercruiseschepen onder de vermakelijkheidsretributie te laten vallen.’ Dit oordeel van het Hof is onjuist en zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

Onduidelijk is wat het Hof verstaat onder een ‘bijzondere categorie’. Het Hof motiveert niet waarom zee- en riviercruiseschepen behoren tot deze ‘bijzondere categorie’. Voorts legt het Hof niet uit wat onder ‘bijzonder’ wordt verstaan noch ten opzichte waarvan (of: ten opzichte van welke categorieën) deze categorie als ‘bijzonder’ moet worden aangemerkt.

Zonder nadere motivering blijft het voor de Rederij volstrekt onduidelijk welke gedachte ten grondslag ligt aan 's Hofs oordeel dat de exploitanten van zee- en riviercruiseschepen rechtens verschillen van de Rederij.

In de Toelichting is vermeld (op blz. 3572):

‘De rondvaart en het overige passagiersvervoer (met uitzondering van veerdiensten) maken gebruik van de stad bij wijze van openluchtmuseum.’

Uit deze passage moet worden afgeleid dat alleen veerdiensten zijn uitgezonderd van de retributieheffing. Vrijstellingen zijn overigens niet in de Verordening opgenomen. Hierover is op blz.

3571 van de toelichting vermeid:

‘Het is bij retributies niet gebruikelijk om vrijstellingen in te voeren. […] Vooralsnog stellen wij dan ook geen vrijstellingen voor ten aanzien van specifieke groepen of vermakelijkheden.’

Gelet op het vorenstaande is het niet aannemelijk dat de gemeentelijke wetgever heeft beoogd om zee- en riviercruiseschepen buiten de heffing te laten. Dit geldt temeer nu op zee- en riviercruiseschepen vermaak wordt gegeven als bedoeld in de Verordening en deze schepen, net als rondvaartboten, partyboten en waterfietsen, gebruik maken van door de gemeente tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen.

Met het oordeel dat deze schepen, als een bijzondere categorie, noch in de Verordening noch in de Toelichting expliciet vermeld zijn suggereert het Hof dat alleen categorieën van schepen die expliciet in de Verordening of in de Toelichting zijn vermeld, in de heffing kunnen worden betrokken.

Voor dit oordeel biedt noch de Verordening noch de Toelichting enige aanknoping. Nergens in de Verordening of in de Toelichting wordt een limitatieve opsomming gegeven van potentiële belastingplichtigen. De toelichting bevat slechts algemeen geformuleerde indicaties daarvan.

Verordening en Toelichting laten geen andere conclusie toe dan dat retributie is verschuldigd ter zake van iedere vorm van tegen vergoeding gegeven vermaak waarbij gebruik wordt gemaakt van gemeentelijke voorzieningen, derhalve ook ter zake van vermaak op zee- en riviercruiseschepen.

Dat de Toelichting niets vermeldt over de categorieën zee- en riviercruiseschepen is overigens niet relevant. Een toelichting heeft slechts een verduidelijkende functie voor de situatie waarin een verordening onduidelijk is en van dergelijke onduidelijkheid is in casu geen sprake.

Gelet op het vorenstaande is mitsdien sprake van rechtens gelijke gevallen. 's Hofs oordeel is onjuist dan wel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

Dat de gemeentelijke wetgever heeft beoogd ter zake van vermaak op zee- en riviercruiseschepen wél vermakelijkheidsretributie te heffen blijkt ook uit het door haar opgestelde aangiftebiljet voor de vermakelijkheidsretributie. Dit biljet vermeldt al sinds jaar en dag de categorieën vaartuigen ter zake waarvan vermakelijkheidsretributie is verschuldigd. Eén van de vermelde categorieën is ‘cruiseschip’. Daarnaast worden vermeid de categorieën rondvaartboot, charterschip, party-vervoer, waterfietsen, stationerende vaartuigen, overig passagiersvervoer te water en overige activiteiten te water.

Aangezien de categorie ‘cruiseschip’ expliciet op het aangiftebiljet wordt vermeld heeft de gemeentelijke wetgever onmiskenbaar beoogd ook exploitanten van cruiseschepen in de heffing te betrekken. Gelet op de tekst van de Verordening, in het bijzonder het daarin geformuleerde belastbaar feit, is dit logisch.

's Hofs oordeel in rov. 7.4 dat hieraan geen waarde kan worden gehecht ‘nu (…) terzake van dergelijke schepen nimmer vermakelijkheidsretributie is betaald’ is zowel rechtens onjuist als onbegrijpelijk aangezien het al dan niet betalen van retributie in het verleden niets zegt over het al dan niet bestaan van retributieplicht.

Dat het Hof ondanks de vermelding van de categorie ‘cruiseschip’ op het aangiftebiljet oordeelt dat niet is bedoeld om exploitanten van zee- en riviercruiseschepen onder de vermakelijkheidsretributie te laten vallen, is mitsdien onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

2.4.2. Feitelijk vergelijkbaar

Eveneens oordeelt het Hof dat exploitanten van zee- en riviercruiseschepen feitelijk verschillen van de Rederij. Ter motivering van dit oordeel geeft het Hof aan dat zee- en riviercruiseschepen tot doel hebben om passagiers naar een aantal bestemmingen te vervoeren om hen de mogelijkheid te bieden na aankomst op de plaats van bestemming van boord te gaan om de desbetreffende bestemming te bezoeken. Het Hof oordeelt dat cruiseschepen worden geëxploiteerd voor het vervoer van personen en dat daaraan niet in de weg staat dat een aangenaam verblijf voor de passagiers aan boord tijden het vervoer naar de plaatsen van bestemming een wezenlijk onderdeel van het reizen met een cruiseschip vormt.

Kennelijk is het Hof van oordeel dat met betrekking tot cruiseschepen het vervoersaspect relevant is, maar het Hof motiveert niet waarom dit zo is noch waarom dit oordeel betekent dat geen sprake is van gelijke gevallen.

Dit geldt temeer omdat het vervoersaspect geenszins uitsluit dat sprake is of kan zijn van vermaak als bedoeld in de Verordening. In dit kader wordt ook gewezen op de eerder aangehaalde passage uit de Toelichting op de Verordening waarin is vermeld (op blz. 3572):

‘De rondvaart en het overige passagiersvervoer (met uitzondering van veerdiensten) maken gebruik van de stad bij wijze van openluchtmuseum.’

Indien en voor zover sprake is van vervoer zoals het Hof oordeelt, dan valt niet in te zien waarom de hierbedoelde schepen niet zouden moeten worden begrepen onder het in deze passage genoemde ‘overige passagiersvervoer’. Het Hof geeft hiervoor geen motivering.

Het Hof verwijst naar de uitspraak van uw Raad d.d. 15 oktober 2010, BNB 2010/334. Deze uitspraak betreft een andere belasting (de tonnageregeling voor de Wet inkomstenbelasting 2001). Het door uw Raad bevestigde oordeel van het Hof dat het betreffende cruiseschip in het kader van de tonnageregeling wordt geëxploiteerd voor het vervoer van personen wil niet zeggen dat dit oordeel ook geldt voor de retributieheffing. Zelfs als dit wel zou gelden is echter sprake van een retributieplichtige vermakelijkheid. Opgemerkt zij wel dat het Hof in de betreffende uitspraak overweegt dat voor de beoordeling of sprake is van een schip voor het vervoer van personen van geen belang is het relatieve gewicht van de factor vermaak ten opzichte van de factor vervoer, zodat niet van belang is in welke mate het vervoer als vermaak of amusement kan worden ervaren.

Met andere woorden, 's Hofs oordeel dat sprake was van vervoer sluit niet uit dat tevens sprake was van vermaak en evenmin dat het relatieve gewicht van de factor vervoer groter was dan de factor vermaak.

A contrario redenerend ziet de Rederij hierin een bevestiging van het eerder6. door haar ingenomen standpunt dat, zo op de cruiseschepen in de onderhavige procedure al sprake is van een vervoersaspect, dit niet afdoet aan het op cruiseschepen ontegenzeggelijk aanwezige vermaak. Voorts geldt dat aan de aanwezigheid van vermaak niet afdoet dat eventueel oók sprake is van vervoer. Het relatieve gewicht van de factor vermaak ten opzichte van de factor vervoer is niet relevant en geen andere conclusie is mogelijk dan dat sprake is van een vermakelijkheid en een belastbaar feit op zee- en riviercruiseschepen.

Naast het feit dat op zee- en riviercruiseschepen sprake is van evenbedoeld vermaak, maken deze schepen net als rondvaartboten, partyboten en waterfietsen gebruik van door de gemeente tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen.

's Hofs oordeel, dat feitelijk geen sprake is van gelijke gevallen, is onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

2.4.3. Conclusie

Exploitanten van zee- en riviercruiseschepen zijn zowel rechtens als feitelijk gelijk aan de Rederij.

Mitsdien heeft het Hof deze exploitanten ten onrechte buiten de vergelijkingsgroep gelaten. Reeds indien geoordeeld wordt dat exploitanten uit de rubrieken B en C in de vergelijkingsgroep worden opgenomen moet worden geconcludeerd dat de meerderheidsregel toepassing vindt en het gelijkheidsbeginsel is geschonden. In dat geval geldt immers dat (in 2009) 52 retributieplichtigen in de heffing zijn betrokken7. en ten minste 81 niet8..

2.5. Rondvaart kwalificeert als vervoer, niet als vermakelijkheid

Het Hof overweegt in rov. 7.12:

‘Het Hof ziet geen reden voor een ander oordeel met betrekking tot de materiële verschuldigdheid van vermakelijkheidsretributie dan verwoord in de uitspraak die uiteindelijk heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2003, LJN AF3283,BNB 2003/113 en de uitspraak van het Hof van 2 december 2010, LJN BO4754, rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 7.5 (lopende procedure bij de Hoge Raad nummer 11/00162).

Het Hof ziet evenmin reden om belanghebbende te volgen in zijn stelling dat een rondvaart, (gedeeltelijk) kan worden aangemerkt als vervoer.’

Subsidiair heeft de Rederij gesteld dat zij niet retributieplichtig is voor de vermakelijkheidsretributie omdat zij geen vermakelijkheid als bedoeld in de Verordening geeft. De Rederij heeft gemotiveerd gesteld dat de door hen verzorgde rondvaarten net als volgens de gemeente de activiteiten op zee- en riviercruiseschepen niet kwalificeren als vermakelijkheid maar als vervoer.

's Hofs oordeel is zonder nadere motivering, welke ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof geeft niet aan welke redenering aan zijn oordeel ten grondslag ligt. Dit geldt temeer in het licht van 's Hofs in rov. 7.4 opgenomen oordeel, wat daar verder ook van zij, dat ter zake van het vermaak op cruiseschepen geen vermakelijkheidsretributie verschuldigd is nu zij naar zijn oordeel worden geëxploiteerd voor het vervoer van personen. Ook de Rederij exploiteert haar schepen voor vervoer van personen. Mitsdien is geen andere conclusie mogelijk dan dat ter zake van de door de Rederij verzorgde rondvaarten geen vermakelijkheidsretributie verschuldigd is. 's Hofs oordeel is onjuist of althans, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel kan voor zover het betreft de beslissing omtrent de tijdvakken in 2009 niet in stand blijven.

2.6. Conclusie

Ook in 2009 is in een meerderheid van de met de Rederij vergelijkbare gevallen een juiste toepassing van de Verordening achterwege gebleven, doordat die meerderheid niet in de heffing van vermakelijkheidsretributie is betrokken. Het gelijkheidsbeginsel is op grond van de meerderheidsregel geschonden, Subsidiair stelt de Rederij dat zij geen vermakelijkheid als bedoeld in de Verordening geeft en dat zij daarom niet retributieplichtig is, nu sprake is van vervoer.

De uitspraak van het Gerechtshof is voor zover het betreft de beslissing omtrent de kwartalen van het jaar 2009 onjuist althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt onbegrijpelijk. De uitspraak dient in zoverre dan ook vernietigd te worden en de gemeente dient het door de Rederij over deze kwartalen op aangifte voldane vermakelijkheidsretributie te restitueren. De Rederij verzoekt uw Raad zelf in de in zaak te voorzien.

3. Middel 3

De Rederij stelt als derde middel van cassatie voor:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof ten onrechte althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft beslist:

‘8.2.

Belanghebbende heeft, met verwijzing naar artikel 8:73 Awb, verzocht de gemeente te veroordelen tot vergoeding van het door haar geleden rentenadeel. Het Hof zal het onderzoek met betrekking tot dit geschilpunt heropenen en stelt partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten binnen zes weken na het onherroepelijk vaststaan van deze uitspraak.’

In het licht van het door de Rederij gestelde is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, c.q. zonder nadere motivering, welke ontbreekt onbegrijpelijk nu zij omtrent het door de Rederij op grond van art. 8:73 Algemene wet bestuursrecht gedane verzoek geen beslissing heeft genomen. Het Hof beschikte over voldoende informatie c.q. gegevens om over het verzoek van de Rederij een beslissing te nemen. De omvang van de schade was duidelijk althans bepaalbaar omdat de hoofdsom bekend is alsook de wijze waarop de wettelijke rente (waarvan het percentage vaststaat) wordt berekend. Art. 8:73 lid 2 Awb is daarom naar het oordeel van de Rederij niet van toepassing.

De uitspraak van het Gerechtshof is voor zover het betreft de beslissing omtrent het verzoek om vergoeding van wettelijke rente c.q. het achterwege blijven van een beslissing daaromtrent onjuist of althans zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. De uitspraak dient in zoverre dan ook vernietigd te worden en het verzoek van de Rederij om vergoeding van wettelijke rente over de door de gemeente te restitueren vermakelijkheidsretributie over het tweede kwartaal 2007 tot en met het derde kwartaal 2009 dient te worden gehonoreerd. De Rederij verzoekt uw Raad zelf de in zaak te voorzien.

Proceskosten

De Rederij verzoekt uw Raad om de gemeente te veroordelen tot vergoeding van proceskosten en van het door de Rederij voldane griffierecht.

Beroepschrift 13‑02‑2013

INCIDENTEEL BEROEP IN CASSATIE

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 14 juni 2012 biedt u de gelegenheid tot het instellen van incidenteel beroep in cassatie. Met deze brief maak ik van die gelegenheid gebruik. Het betreft de voldoeningen op aangifte vermakelijkhedenretributie ten name van [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) voor kalenderjaar 2009. Dit incidenteel cassatieberoep betreft een voorwaardelijk beroep voor het geval het principale cassatieberoep van belanghebbende slaagt.

Middel van cassatie

Tegen de onderhavige uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) wordt aangevoerd het navolgende middel van cassatie, houdende schending van het recht — in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel — en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat het Hof op grond van de in de uitspraak, waarvan beroep, vermelde gronden (met name rov. 7.1, 7.5, 7.6, 7.8, 7.9 en 7.10) heeft beslist als in het dictum van die uitspraak vermeld, ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1. Meerderheidsregel niet geschonden

Oordeel van het Hof
1.1

Het Hof neemt in rov. 7.6 als uitgangspunt voor de groep van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen de potentiële belastingplichtigen1. die zijn vermeld op de door belanghebbende overgelegde lijsten uit groep A (grote ronden lijnvaart), uit groep D en D+ (salon/partyschepen etc.), en uit groep E (stationerende schepen).

1.2

Het Hof had echter niet reeds op voorhand bij de door belanghebbende aangedragen gevallen het ten onrechte achterwege laten van een juiste wetstoepassing mogen aannemen waarbij het Hof het aan de gemeente overliet om het tegendeel aannemelijk te maken. Het had in elk geval, gelet op hetgeen over en weer over die gevallen is gesteld, meer gevallen moeten elimineren. Ik werk dat uit in onderdeel 1.4 en verder.

1.3

De individuele gevallen waarom het gaat zijn goed na te gaan uit de Hofuitspraak.

In het nader stuk van de gemeente2. zijn de 200 gevallen3. die het Hof als potentiële belastingplichtigen heeft aangenomen, vermeld met de reden waarom volgens de gemeente geen sprake is van belastingplicht en/of een belastbaar feit. In rov. 7.8 en 7.9 geeft het Hof op individueel niveau aan welke gevallen het elimineert.

Bewijsrisico en zwaarte bewijslast bij de meerderderheidsregel in het algemeen
1.4

De belastingplichtige moet aannemelijk maken dat in de meerderheid van de met het zijne vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.4. De bewijslast dat in een individueel geval een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, ligt bij belanghebbende. In dit geval gaat het er bij de juiste wetstoepassing met name om of sprake is van een belastbaar feit als omschreven in de Verordening op de vermakelijkhedenretributie te water 2005 (hierna: de Verordening), te weten het tegen betaling of vergoeding geven van een vermakelijkheid. Als in een individueel geval geen sprake is van belastingplicht op grond van de Verordening, is met het niet opleggen van een aanslag geen sprake van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing. Die bewijslast heeft een zekere zwaarte. De meerderheidsregel kan naar zijn aard slechts toepassing vinden indien de in die vergelijking te betrekken gevallen bekend zijn bij de heffingsambtenaar. Daarbij moet het gaan om concrete gevallen waarin de wet niet juist is toegepast.5. Zo zal bijvoorbeeld ook bekend moeten zijn om welke belastingplichtige het gaat.6. Indien een belanghebbende met voldoende concrete gegevens het vermoeden rechtvaardigt dat sprake is van een belastbaar feit en ook van belastingplicht, dient de heffingsambtenaar dat vermoeden te ontzenuwen. De heffingsambtenaar hoeft daarbij niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Het bewijsrisico blijft immers rusten bij belanghebbende7., zodat bij twijfel belanghebbende niet slaagt in zijn bewijsvoering. Voldoende is dat op grond van wat de heffingsambtenaar aanvoert, redelijkerwijs moet worden betwijfeld of sprake is van een belastbaar feit en/of belastingplicht.8.

Bewijsrisico bij heffing vermakelijkheidsretributie te water in Amsterdam
1.5

Specifiek ten aanzien van het zich voordoen van belastbare feiten op het Amsterdamse water merk ik het volgende op. De vermakelijkhedenretributie die bij vermaak op het binnen de gemeente Amsterdam gelegen water (met name de Amsterdamse grachten) wordt geheven, verschilt als belastbaar feit in aard en controleerbaarheid van het belastbare feit bij andersoortige belastingen. Het is algemeen bekend dat op de wateren en grachten vele vaartuigen rondvaren, zowel qua hoeveelheid vaartuigen als qua soort vaartuigen (salonschepen, partyschepen, kleine en grotere rondvaartbootjes, waterfietsen, etc.). Het kan daarbij gaan om rondvaarten in de vrienden- of familiesfeer, maar ook om vermakelijkheid in de zin van de Verordening, namelijk het bieden van vermakelijkheid tegen betaling of vergoeding van welke aard dan ook. De gemeente heft jaarlijks op basis van circa 3 miljoen passagiers.9. Het belastbaar feit doet zich doorgaans een korte tijd voor, gedurende de duur van de rondvaart. Het belastbaar feit laat in veel gevallen geen ‘papieren spoor’ of een ander spoor achter dat controleerbaar is voor de heffingsambtenaar. Dit geldt met name bij de vaartuigen in de groep D en groep D+ (salon/partyschepen). Bij de grote rond- en lijnvaarten (groep A) en de stationerende schepen (groep E) is dat vanzelfsprekend wel het geval. Een foto van een boot met opvarenden geeft vaak geen of onvoldoende informatie over de vraag of zich een belastbaar feit heeft voorgedaan.

1.6

De heffingsambtenaar heeft zijn bezwaren tegen de door belanghebbende aangedragen gevallen als volgt in het algemeen aangegeven:

—

Pagina 6 van het hoger beroepschrift: ‘Niet is aangetoond welke concrete belastbare feiten zich hebben voorgegaan en wie de daarbij behorende belastingplichtigen zijn. (…) De situatie die aan de orde is, in deze procedure is ook wezenlijk anders dan in de procedure in het arrest HR 11 maart 1998, BNB 1998/266. In dit arrest stond vast dat geen overdrachtsbelasting was geheven in bepaalde concreet aanwijsbare situaties. Het moet met andere woorden wel gaan om concrete situaties waarbij geen heffing heeft plaatsgevonden, terwijl dit wel had gemoeten, wil het gelijkheidsbeginsel een rol kunnen spelen. Nogmaals, dat is hier niet aan de orde.’

—

Pagina 2 van het nader stuk: ‘In de VMR wordt betrokken hij die vermakelijkheid verschaft op het water, beroepsmatig, van enige omvang en tegen betaling, daarbij gebruikmakend van voorzieningen dat de gemeente daarvoor geeft en bekostigt. Dat alles is allemaal niet aan de hand van een foto vast te stellen.’

—

Pagina 4 van het proces-verbaal: ‘Wat zij bij de laatste lijst hebben gedaan is kijken op internet en zien ‘Wij bieden een leuk tochtje aan op de grachten’. Dit is in mijn ogen niet voldoende om iemand te betrekken in de heffing. Er is nog geen belastbaar feit; aan al de elementen daarvan moet zijn voldaan. (…) Het signaleren van een boot is niet voldoende. Een fotoreportage is niet voldoende. Boten zien varen, zegt niets: zij kunnen van een reder zijn die al in de heffing is betrokken.’

Het tonen van een foto van een vaartuig en het noemen van de naam van een exploitant is niet genoeg om te kunnen vaststellen dat sprake is van een belastbaar feit. Het is ook niet genoeg om een belastbaar feit aannemelijk te achten. Met name is niet gebleken van het bieden van vermaak tegen betaling. Belanghebbende heeft dat niet aannemelijk gemaakt en het Hof heeft zulks ook niet vastgesteld, dan wel ten onrechte aangenomen. Ik verwijs nog naar onderdeel 2.3 en de voetnoten daarbij, waaruit blijkt dat de heffingsambtenaar ook niet zonder meer belastingplicht en/of een belastbaar feit kan aannemen indien hij een rondvaart constateert. Er zal een onderzoek moeten komen met als onderdeel daarvan de aanschrijving van de potentiële belastingplichtige.

Reeds om hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, kon het Hof niet op voorhand in de door belanghebbende aangedragen gevallen van potentiële exploitanten het achterwege laten van een juiste wetstoepassing aannemen, zoals het dat deed in rov. 7.6.

Het Hof is voorts bij de gevallen die het wel tot de vergelijkingsgroep heeft gerekend omdat het in die gevallen geconcludeerd heeft dat sprake is van belastingplicht en/of een belastbaar feit, ten onrechte niet nagegaan of de heffingsambtenaar over alle benodigde gegevens beschikte om de wet juist toe te kunnen passen, zo blijkt uit de uitspraak van uw Raad van 13 juli 2012.10. Het Hof had daarom meer gevallen moeten elimineren.

Specifieke gevallen of groepen van gevallen
1.7

In de onderdelen 1.7.1 tot en met 1.7.4 geef ik voor vier specifieke gevallen of specifieke groepen van gevallen aan waarom het Hof deze niet tot de groep van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen kon rekenen.

(i) Bemiddelingsbureaus zijn niet potentieel belastingplichtig
1.7.1

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is bij 12 subjecten aangegeven: ‘Bemiddelingsbureau biedt geen vermaak aan in de zin van de Verordening’. Eén geval (D17) is echter door het Hof in rov. 7.8 wel geëlimineerd, zodat het gaat om 11 subjecten.11.

Uit rov. 7.10 in combinatie met voorgaande overwegingen — met name rov. 7.5 en 7.8 — volgt dat het Hof de ‘bemiddelingsbureaus’ niet heeft geëlimineerd. Het Hof diende uit de vergelijkingsgroep de door de gemeente als bemiddelingsbureau aangeduide subjecten te elimineren. Er is bij die gevallen geen sprake van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing. Bemiddelingsbureaus zijn namelijk niet belastingplichtig want zij geven zelf geen vermakelijkheid als gedefinieerd in artikel 2 van de Verordening. Als zij al vermaak geven of aanbieden, dan is dat ten behoeve van de reder, en vindt heffing plaats bij die reder. Deze gevallen moeten niet dubbel worden geteld.

Zie ook de stelling van de gemeente voor het Hof:

—

Pagina 5 van het proces-verbaal: ‘De bemiddelingsbureaus nemen wij meestal niet op in de heffing omdat het vaak om een soort reisbureaus gaat. Wij onderzoeken dit wel en kijken of zij eigen boten hebben of niet. (…) Belanghebbenden wekken de indruk dat er bij bemiddelingsbureaus geen heffing plaats vindt, maar zo'n bureau huurt een schip bij een reder en bij die reder vindt de heffing plaats.’

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in deze 11 gevallen, sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in deze gevallen op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd. Hij heeft immers bij deze gevallen onweersproken gesteld dat heffing bij de reder plaatsvindt waarbij het schip wordt gehuurd. De heffingsambtenaar hoefde ook immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar gelegd.

(ii) Geen vermaak tegen vergoeding
1.7.2

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is bij 1 subject (E6) aangegeven: ‘Geen vergoeding gevraagd aan de passagiers’.

Uit rov. 7.10 in combinatie met voorgaande overwegingen — met name rov. 7.9 — volgt dat het Hof dit geval niet heeft geëlimineerd uit de vergelijkingsgroep. Ten onrechte, want er is in dit geval geen sprake van het achterwege laten van een juiste wetstoepassing. Het criterium in de Verordening is namelijk het geven van vermakelijkheid tegen betaling of tegen vergoeding.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in dit geval sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in dit geval op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd. Hij heeft immers onweersproken gesteld dat geen sprake is van vermaak tegen betaling. De heffingsambtenaar hoefde immers ook niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar gelegd. Verder verwijs ik nog naar onderdeel 2.4 van dit beroepschrift.

(iii) Geen belastingplicht voor eerdere jaren
1.7.3

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is:

—

bij 6 subjecten12. aangegeven: ‘vanaf 2010 subject [xxxxxxx]’, en is

—

bij 4 subjecten13. aangegeven: ‘vanaf 2011 subject [xxxxxxx]’.

Het Hof neemt zowel in rov. 7.8 als in rov. 7.9 bij deze in totaal 10 subjecten belastingplicht aan voor de belastingjaren voorafgaande aan het belastingjaar waarvan door de heffingsambtenaar is aangegeven dat de exploitanten in de heffing zijn betrokken. Dat ten onrechte, want de gemeente heeft bij die gevallen specifiek aangegeven vanaf welk belastingjaar eerst sprake is van belastingplicht.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in dit geval sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in dit geval op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd door aan te geven vanaf wanneer sprake is van belastingplicht. De heffingsambtenaar hoefde immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van belastingplicht en/of een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar gelegd. Verder verwijs ik nog naar onderdeel 2.4 van dit beroepschrift.

(iv) Ontbreken karakter vermakelijkheid
1.7.4

Op de lijst bij het nader stuk van de gemeente is bij een aantal subjecten aangegeven: ‘[…] biedt geen vermaak aan in de zin van de verordening’.

Het Hof heeft in rov. 7.8 een aantal van 31 subjecten buiten de groep gehouden wegens het ontbreken van het karakter van vermakelijkheid als bedoeld in de Verordening. Daarmee heeft het 14 gevallen14. te weinig geëlimineerd. Door deze 14 gevallen niet buiten de vergelijkingsgroep te houden, heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat de gemeente het door belanghebbende opgeworpen vermoeden dat sprake is van (mogelijke) belastingplicht onvoldoende heeft ontzenuwd. Ook hier heeft het Hof uiteindelijk onterecht het bewijsrisico bij de heffingsambtenaar gelegd.

Ik wijs op de volgende drie gevallen: D71 en E11 (musea), en D88 (hotel).

1.7.4.1. Objecten D71 Scheepvaartmuseum en E11 Houseboatmuseum

Bij deze twee subjecten heeft de heffingsambtenaar in het nader stuk van de gemeente aangegeven dat geen vermaak wordt geboden in de zin van de Verordening; het karakter van vermakelijkheid ontbreekt hier want er is sprake van een museum. Uit jurisprudentie van uw Raad volgt dat indien een inrichting een wetenschappelijk karakter heeft, en dit wetenschappelijk karakter overheerst boven het eventuele vermaak dat geboden wordt, er geen sprake is van een vermakelijkheid.15. Het Hof heeft dat miskend want het heeft, zonder daartoe relevante feiten vast te stellen, aangenomen dat sprake is van het geven van vermakelijkheid.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in deze gevallen sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in deze gevallen op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd door aan te geven waarom geen sprake is van een belastbaar feit.16. De heffingsambtenaar hoefde immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar gelegd. Verder verwijs ik nog naar onderdeel 2.4 van dit beroepschrift.

1.7.4.2. Object D88 Waterzaken (elodie)

Bij dit subject heeft de heffingsambtenaar in het nader stuk van de gemeente aangegeven: ‘Logies biedt geen vermaak aan in de zin van de Verordening.’ Aangezien het hier een inrichting voor logies betreft, is geen sprake van een vemakelijkheid.17.

Het Hof had, hierop gelet en mede gelet op hetgeen ik in de onderdelen 1.4 tot en met 1.6 heb opgemerkt, niet aannemelijk mogen achten dat in dit geval sprake is van het onterecht achterwege laten van heffing. Indien en voor zover het Hof in dit geval op grond van hetgeen belanghebbende heeft aangedragen, een vermoeden van een gunstiger behandeling heeft aangenomen, heeft het miskend dat de heffingsambtenaar dat vermoeden heeft ontzenuwd door aan te geven waarom geen sprake is van een belastbaar feit/belastingplicht. De heffingsambtenaar hoefde immers niet aannemelijk te maken dat geen sprake is van een belastbaar feit/belastingplicht. Althans is met hetgeen de heffingsambtenaar heeft aangegeven zodanige twijfel blijven bestaan dat het Hof het achterwege laten van een juiste wetstoepassing niet mocht aannemen. Het Hof heeft uiteindelijk het bewijsrisico onterecht bij de heffingsambtenaar gelegd. Verder verwijs ik nog naar onderdeel 2.4 van dit beroepschrift.

2. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (omvang en de samenstelling van) de vergelijkingsgroep

2.1

Uit rov. 7.3 en verder volgt dat het Hof onverkort de meerderheidsregel heeft toegepast, zonder rekening te houden met de wijze van heffing bij de onderhavige vermakelijkhedenretributie, zonder de vergelijkbare gevallen te beperken tot degenen die zich bezig houden met rondvaart als gedefinieerd in de Verordening, zonder in individuele gevallen na te gaan of voldoende gegevens beschikbaar zijn om tot naheffing over te gaan, en zonder in individuele gevallen vast te stellen of heffing achterwege kon blijven wegens een gering financieel belang.

Wijze van heffing
2.2

Indien en voor zover het Hof degenen die wel (materieel) belastingplichtig zijn voor toepassing van de Verordening, maar niet in de heffing van vermakelijkhedenretributie zijn betrokken omdat zij geen aangifte hebben gedaan en aan hen geen naheffingsaanslag is opgelegd, voor toepassing van de meerderheidsregel als gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven in aanmerking heeft genomen, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in aanmerking te nemen gevallen voor toepassing van de meerderheidsregel.

Althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Namelijk in de gevallen dat het Hof heeft geconcludeerd dat sprake is van belastingplicht en/of een belastbaar feit, heeft het verzuimd na te gaan of de heffingsambtenaar over alle benodigde gegevens beschikte om de wet juist toe te kunnen passen.18. Het Hof had daarom meer gevallen moeten elimineren.

2.3

Daarbij merk ik nog op dat de heffingsambtenaar een actief opsporingsbeleid hanteert om zoveel mogelijk belastingplichtigen in de heffing te betrekken.19.20. Ik wijs verder nog op de stelling21. van da heffingsambtenaar. Uit die stelling blijkt dat de heffingsambtenaar de verschuldigde belasting naheft indien die mogelijkheid er is. Van het achterwege blijven van heffing (mocht sprake zijn van belastingplicht en/of een belastbaar feit) als gevolg van een impliciete of expliciete standpuntbepaling is in casu geen sprake.

Groep van vergelijkbare gevallen: rondvaart
2.4

Volgens uw Raad kan voor de in aanmerking te nemen vergelijkbare gevallen slechts acht worden geslagen op belastingplichtigen die zich — net als belanghebbende — bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening en die de retributie verschuldigd zijn naar de maatstaf van het aantal passagiers per rondvaart, zoals voorgeschreven in artikel 4 en volgens het tarief van artikel 5, lid 1, van de Verordening.22. De door belanghebbende aangedragen 18 potentiële retributieplichtigen in categorie E kunnen dus niet meetellen. Belanghebbende heeft immers bij die gevallen aangegeven dat het om stationerende schepen gaat.23. Voor stationerende schepen geldt het lage tarief van € 0,27 en ook houden de exploitanten daarvan zich niet bezig met kort gezegd rondvaarten als gedefinieerd in de Verordening. Het Hof heeft 10 gevallen in mindering gebracht, maar had alle 18 exploitanten in deze groep niet mee mogen nemen. Ook categorie D telt exploitanten die niet tot de vergelijkingsgroep behoren. In deze groep bevinden zich namelijk exploitanten die vermakelijkheden per waterfiets organiseren24., en exploitanten die zich niet bezig houden met kort gezegd rondvaarten. Het Hof heeft verzuimd die gevallen buiten de groep te houden. Het Hof gaat aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in aanmerking te nemen gevallen voor toepassing van de meerderheidsregel. Althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het Hof had meer gevallen moeten elimineren.

Gering financieel belang
2.5

Volgens uw Raad kunnen (ook) niet in aanmerking worden genomen de gevallen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven vanwege het geringe financiële belang,25. De gemeente heeft voor het Hof diverse keren aangegeven dat het moet gaan om vermakelijkheden van enige omvang, bijvoorbeeld:

—

Pagina 5 van het hoger beroepschrift: ‘De criteria die de heffer aanlegt bij de heffing, het met enige regelmaat aanbieden en/of enige omvang aanbieden en/of bedrijfmatig aanbieden, is gebaseerd op hetgeen in de raadsvoordracht bij de Verordening staat; het moet gaan om vermaak van enige importantie (zie hiervoor), (…).’

Het Hof heeft desondanks geen enkel geval buiten de vergelijkingsgroep gehouden waarin sprake is van een gering financieel belang. Het Hof gaat aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in aanmerking te nemen gevallen voor toepassing van de meerderheidsregel. Althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het Hof had meer gevallen moeten elimineren.

3. Strikte toepassing meerderheidsregel leidt in casu tot onredelijke uitkomst

3.1

Het Hof past blijkens rov. 7.1 (en 7.10) de meerderheidsregel zo toe dat het bij de meerderheid gaat om de meerderheid van de belastingplichtigen, en niet erom of de meerderheid van de veronderstelde belastingopbrengst wordt geheven. Mocht uw Raad de klachten in de onderdelen 1 en 2 ongegrond oordelen, dan ben ik van mening dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het aantal passagiers dat niet in de heffing is betrokken in verhouding tot het wel in de heffing betrokken aantal passagiers.

De heffingsambtenaar heeft dit voor het Hof als volgt verwoord:

—

Pagina 9 van het hoger beroepschrift: ‘Toepassing van de meerderheidsregel alleen uitgaande van het aantal subjecten, (en niet van bijvoorbeeld het aantal passagiers) zou inhouden dat in geval van illegale vaarten door bijvoorbeeld 41 of 53 verschillende subjecten, die af en toe ‘illegale vaarten’ organiseren, tegenover de 3 miljoen passagiers per jaar van de 40 a 50 rondvaartreders, de gemeente in de praktijk m.b.t de meerderheidsregel altijd in de gevarenzone zit. Dit kan niet de bedoeling zijn van de toepassing van de meerderheidsregel zoals de Hoge Raad deze in 1992 voor ogen heeft gestaan.’

—

Pagina 2 van het nader stuk: ‘Overigens merk ik op dat de aangedragen subjecten allemaal qua omvang klein zijn. De Amsterdamse rondvaartboten bedienen 3 miljoen passagiers per jaar. Als de beweerde subjecten in de heffing zouden moeten, quod non, dan zouden zij samen slechts een fractie van dat aantal bedienen.’

Naar mijn mening komt niet aan alle gevallen eenzelfde beschermingswaardigheid toe voor toepassing van de meerderheidsregel.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de heffingen in stand kunnen blijven.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.