Rb. Amsterdam, 03-07-2019, nr. AMS 19/2898 (beroep) AMS 19/2915 (voorlopige voorziening)

Verzoekster exploiteert vanaf eind 2017 de Seafood Shop op de begane grond van een pand aan de [adres] in Amsterdam. Dit pand heeft volgens het daar geldende bestemmingsplan Zuidelijke Binnenstad de bestemming ‘Centrum-1’.

Op 30 januari 2018 en 5 februari 2018 heeft een inspecteur en toezichthouder het gebruik van het pand aan de [adres] gecontroleerd. Van de controle op

30 januari 2018 is alleen een opname voorhanden. De bevindingen van de controle op

5 februari 2018 zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van

7 maart 2018. De foto’s van beide bezoeken zijn toegevoegd aan het proces-verbaal. Tijdens de opname op 30 januari 2018 is geconstateerd dat er krukken aan de raamtafel zijn geplaatst. Hieraan zitten twee klanten die een consumptie gebruiken. In het proces-verbaal staat het volgende. Vanaf de straat ziet de inspecteur klanten direct achter het raam aan een tafelblad zitten. Deze klanten zijn aan het eten in de zaak. Bij binnenkomst ziet de inspecteur aan de linkerkant een tafelblad aan het winkelraam. Aan deze tafel zitten personen op krukken. Deze personen gebruiken consumpties. Verderop links tegen de wand is een plek waar vis gebakken wordt. Hierboven hangen twee zwarte menuborden, één in het Nederlands en één in het Engels. Daarop staan teksten zoals kibbeling, garnalen, herring sandwich en homemade salad sandwich. In het midden van de zaak staat een vitrine met enkele visproducten, salades en belegde panini broodjes. Aan de wand hierachter bevinden zich vier wandrekken met onder andere sardine blikjes, flessen olijfolie en wijn. Aan dezelfde wand hangt een zwart menubord met “Bestsellers tot go” zoals broodjes haring, herring sandwich, kibbeling en battered fishpieces. Op de raamtafel staat ook een bakje met visitekaartjes van de toeristenorganisatie Tripadvisor. In de zaak hoort de inspecteur een personeelslid Engels spreken met Engelsprekende klanten. Buiten op de gevel staan teksten als “Catch you later” en “The Seafood Shop” en op de ramen Engelse teksten zoals “Fish & chips”, “Herring” en “Oysters and more”. De bijgevoegde foto’s komen hiermee overeen.

Op 1 mei 2018 neemt de inspecteur telefonisch contact op met [naam 2] naar aanleiding van wat is geconstateerd tijdens de controles en informeert hem over het besluit dat zal worden genomen. [naam 2] krijgt in dat gesprek de gelegenheid om zijn mening hierover te geven. Vervolgens heeft verweerder met het primaire besluit verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd, die inhoudt het gebruik van de detailhandel als horecabedrijf op de [adres] te staken en gestaakt te houden vóór

5 juni 2018 om 9.00 uur.

Naar aanleiding van het bezwaar van verzoekster tegen het primaire besluit heeft verweerder de bezwaarschriftencommissie om advies gevraagd, wat op 1 februari 2019 is uitgebracht. Vervolgens heeft verweerder de afdeling Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving (VTH) om advies gevraagd. Op het (andersluidende) advies van VTH van 16 april 2019 heeft verweerder het bestreden besluit gebaseerd.

Met het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd, zij het met een aanpassing van de formulering van de last en de daarbij opgenomen herstelmaatregelen. Dit betekent dat verzoekster, wegens het gebruik van het pand aan de [adres] in Amsterdam ten behoeve van horeca 1, is gelast om de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo1.in samenhang met artikel 3.1. van het bestemmingsplan Zuidelijke Binnenstad te beëindigen en beëindigd te houden binnen vier weken na

17 april 2019. De herstelmaatregelen luiden als volgt: “Wij zijn van mening dat wordt geëxploiteerd in strijd met bestemmingsplan Zuidelijke Binnenstad. U kunt bestuursdwang voorkomen door de exploitatie, inrichting en uitstraling van het pand zo aan te passen dat geen sprake meer is van horeca-1 en aan de regels van het bestemmingsplan en het voorbereidingsbesluit wordt voldaan. Concreet dient u daartoe zowel de (raam-/wand-)tafels en de zitgelegenheid te verwijderen en verwijderd te houden, als de verkoop van etenswaren voor directe consumptie te staken en gestaakt te houden. U kunt, als alternatief voor de genoemde maatregelen, ook het gebruik van het pand staken.”

Verweerder heeft verzoekster toegezegd dat het bestreden besluit wordt geschorst totdat de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening heeft beslist. Tot dat moment kan verzoekster de exploitatie van de Seafood Shop dus (ongewijzigd) voortzetten.

Kern van het geschil

De vraag die voorligt is of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatie van de Seafood Shop ten tijde van het primaire besluit is aan te merken als horeca 1. Tussen partijen is niet in geschil dat horeca 1 op de betreffende locatie niet is toegestaan. Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag wat er precies wel of niet is toegestaan in het kader van detailhandel (bijvoorbeeld wel of geen haring voor consumptie ter plekke). Die vraag ligt in deze zaak uitdrukkelijk niet voor.

Volgens artikel 1.34 van het bestemmingsplan Zuidelijke Binnenstad wordt onder horeca 1 verstaan: fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het voor consumptie ter plaatse verstrekken van zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder fastfoodbedrijven worden in elk geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants.

Valt de exploitatie van de Seafood Shop aan te merken als horeca 1?

Verzoekster voert aan dat de Seafood Shop niet als fastfoodbedrijf aangemerkt kan worden en stelt daartoe - samengevat - dat een haring geen ‘fastfood’ is, dat haar omzet slechts voor 35% wordt gegeneerd uit producten voor consumptie ter plaatse en dat haar vitrine vol ligt met vis die nog bereid moet worden (buiten de Seafood Shop, bijvoorbeeld thuis). Daarnaast stelt zij dat de Seafood Shop - in tegenstelling tot een heleboel andere Amsterdamse viswinkels - niet is ingericht als fastfoodbedrijf, dat zij haar inrichting en assortiment al deels heeft aangepast en dat zij als enige viswinkel in Amsterdam door verweerder wordt aangepakt.

De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat uit de constateringen, zoals opgesomd onder 3.2., en de bij het proces-verbaal van 7 maart 2018 gevoegde foto’s blijkt dat de exploitatie van de Seafood Shop aangemerkt moet worden als horeca 1. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Uit de aard, uitstraling en inrichting van de Seafood Shop volgt dat het hoofddoel bestaat uit het in de hoofdzaak verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren voor consumptie ter plaatse. De raamtafel met daaraan krukken zijn onbetwist bestemd voor het consumeren van etenswaren ter plaatse en dat gebeurt ook veelvuldig door klanten. De ruimte die is ingericht om vis te bakken is vrij groot en duidelijk aanwezig in de zaak. Daartegenaan is een klein tafelblad bevestigd met daarop servetjes. Drie grote zwarte borden met daarop etenswaren voor directe consumptie ter plaatse zijn prominent aanwezig. Op één bord staan (in het Nederlands) diverse gefrituurde producten (te weten: kibbeling, garnalen, calamari, lekkerbek en garnalenkroketten) aangegeven, met prijsaanduiding per product, uitgesplitst naar een kleine of grote portie. Op één bord staan (in het Engels) diverse producten (te weten: herring sandwich, homemade salad sandwich, tuna salad sandwich, mackerel sandwich en eel sandwich) aangegeven met prijsaanduiding per sandwich. Op het bord “Bestsellers to go”, staan zowel in het Nederlands als in het Engels dezelfde producten aangegeven (te weten: broodje haring, kibbeling, inktvisringen, oesters, plateau, panini tonijn en zalm wrap) met prijsaanduiding per product en bij sommige producten uitgesplitst naar omvang van de portie. De (meeste) producten op deze zwarte borden zijn eenvoudig en snel te bereiden. Klanten worden nadrukkelijk uitgenodigd tot het kopen van deze producten door de inrichting van het pand. De Engelse teksten op de buitengevel en de in het Nederlands en Engels opgestelde menukaarten waarop overwegend producten staan die eenvoudig en snel bereid kunnen worden en die ter plaatse genuttigd kunnen worden, dragen hier ook toe bij. Geconcludeerd wordt daarom dat het doel van de verkoop van vis die nog elders bereid moet worden (bijvoorbeeld thuis) of van andere niet direct voor consumptie bestemde producten, bij de exploitatie een ondergeschikte rol speelt. Dit maakt dat de exploitatie van de Seafood Shop geen detailhandel als hoofdgebruik heeft, maar als horeca 1 moet worden aangemerkt. Dat verzoekster naar eigen zeggen slechts 35% van haar inkomen genereert uit producten die bestemd zijn voor consumptie direct ter plaatse doet - wat daar ook van zij - niet aan de geconstateerde aard, uitstraling en inrichting van de Seafood Shop af. Hetzelfde geldt voor de stelling van verzoekster dat de exploitatie inmiddels deels is aangepast onder meer door de indeling van de vitrine te wijzigen, het bord aan de buitengevel met “SEAFOOD TAKEAWAY” te verwijderen, door de panini broodjes en wraps uit het assortiment te halen en door het personeel extra te trainen.

De voorzieningenrechter merkt op dat de waarnemingen van een viertal inspecteurs vanuit de openbare ruimte bij de Seafood Shop in de periode van 24 tot en met

27 september 2018, zoals neergelegd in het ‘constateringsrapport exploitatie detailhandel als horecabedrijf’ van 27 september 2018, steun bieden voor het oordeel dat sprake is van

horeca 1.

Nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de exploitatie van de Seafood Shop, gelet op de aard, uitstraling en inrichting, ten tijde van het primaire besluit viel aan te merken als horeca 1 en dit op grond van artikel 3.1 het bestemmingsplan Zuidelijke Binnenstad niet is toegestaan, was er sprake van een overtreding. Er zijn geen aanknopingspunten voor de stelling van verzoekster dat geen sprake was van een overtreding ten tijde van het opleggen van de last onder bestuursdwang. Weliswaar zit enige tijd tussen de constateringen en het opleggen van die last, maar het telefonisch onderhoud op 1 mei 2018 maakt geen melding dat de situatie inmiddels was gewijzigd. Deze overtreding kan verzoekster, zoals ook is vermeld in de herstelmaatregelen van het bestreden besluit, ongedaan maken door alle horeca 1 activiteiten in de Seadfood Shop te staken. De voorzieningenrechter benadrukt daarbij dat zodra verzoekster hier gehoor aan heeft gegeven en de Seafood Shop als detailhandel wordt geëxploiteerd, er bekeken kan worden in hoeverre en in welke mate er in die exploitatievorm producten voor consumptie ter plaatse mogen worden verkocht. Zoals verweerder meermaals heeft aangegeven is het een viswinkel - niet zijnde horeca 1 - in principe toegestaan om bijvoorbeeld een haring of portie kibbeling voor consumptie ter plaatse te verkopen, op dezelfde wijze zoals een bakker een broodje mag verkopen. Dit mag echter niet doorslaan naar het exploiteren van de Seafood Shop als horeca 1. Nogmaals, de vraag wat er precies wel en niet is toegestaan in het kader van detailhandel ligt in deze zaak uitdrukkelijk niet voor. De stelling van verzoekster dat de last te verstrekkend en onduidelijk is, volgt de voorzieningenrechter daarom niet.

Kon verweerder in het geval van verzoekster overgaan tot handhaving?

Vanwege het overtreden van het bestemmingsplan Zuidelijke Binnenstad was verweerder bevoegd om ten aanzien van die overtreding tot handhaving over te gaan. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dient verweerder in beginsel ook gebruik te maken van een aan hem toekomende handhavingsbevoegdheid. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van verweerder gevergd worden dit niet te doen. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat of als handhaven zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van handhaven dient te worden afgezien. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van het opleggen van de last onder bestuursdwang af had moeten zien, is de voorzieningenrechter niet gebleken.

Daarnaast heeft verweerder ter zitting weliswaar erkend dat andere bedrijven die min of meer vergelijkbaar zijn met de Seafood Shop tot nu tot buiten schot zijn gebleven, maar dat niet kan worden uitgesloten dat ook tegen die bedrijven handhavend zal worden opgetreden. Reeds gelet hierop kan het beroep van verzoekster op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Daarbij wordt opgemerkt dat het centrumgebied waar de Seafood Shop is gevestigd, momenteel de volle aandacht van verweerder heeft wat betreft winkeldiversiteit2., wat een mogelijke verklaring kan zijn voor het feit dat verweerder prioriteit geeft aan handhaving van planologische regelgeving in dit gebied.

Evenmin kan het beroep van verzoekster op het vertrouwensbeginsel haar - wat daar ook van zij - baten, nu niet gesteld of gebleken is dat er vanuit de zijde van verweerder toezeggingen zijn gedaan die zien op het exploiteren van de Seafood Shop als horeca 1.

De stelling van verzoekster dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze in te dienen volgt de voorzieningenrechter niet. Verwezen wordt naar het telefoongesprek dat op 1 mei 2018 heeft plaatsgehad. In dat gesprek is duidelijk gemaakt dat een last onder bestuursdwang aanstaande was en is om een reactie verzocht.

Het Voorbereidingsbesluit Centrum3.

7. Aan een oordeel over de grond van verzoekster dat het Voorbereidingsbesluit Centrum in strijd is met de Dienstenrichtlijn4.of dat de gevolgen van de in dat besluit opgenomen gebruikswijzigingsverbod onevenredig zijn, komt de voorzieningenrechter niet toe. Dit omdat het Voorbereidingsbesluit niet de grondslag vormt voor het handhavend optreden van verweerder.

Beslissing voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter verklaart het beroep ongegrond. Het verzoek om een voorlopige voorziening wijst de voorzieningenrechter af, omdat bij deze uitspraak op het beroep wordt beslist.

Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van de door verzoekster betaalde bedragen aan griffierecht bestaat geen aanleiding.