6.2.4 Spreek- en aanbevelingsrechten ten aanzien van meer organen

De medezeggenschapsdefinitie van art. 2 (k) SE-Richtlijn omvat de invloed van werknemers(vertegenwoordigers) op de samenstelling van het toezichthoudende of het bestuursorgaan van de aan de fusie deelnemende vennootschap. In een monistische bestuursstructuur van de SE kan het bestuursorgaan en in een dualistische bestuursstructuur van de SE kan het toezichthoudende orgaan aan medezeggenschap zijn onderworpen. Deze benadering is verlaten bij de totstandkoming van de Tiende Richtlijn. In de Tiende Richtlijn omvat de medezeggenschapsdefinitie mede de invloed van de werknemers(vertegenwoordigers) op de samenstelling van het leidinggevende orgaan (zie hoofdstuk 3.4.4). De uitbreiding heeft tot gevolg dat de medezeggenschap op meerdere organen betrekking kan hebben. Bij een niet-structuur NV met een dualistische bestuursstructuur geldt het spreekrecht bij de benoeming van bestuursleden én de benoeming van commissarissen. Een zelfde situatie doet zich voor indien de NVaan het verzwakte regime van de structuurregeling is onderworpen. Dan geldt het spreekrecht in combinatie met het (versterkte) aanbevelingsrecht bij de benoeming van commissarissen en het spreekrecht bij de benoeming van de bestuurders.1

Problemen doen zich voor bij de toepassing van de ‘hoogste aantal-doctrine’.2 Het is onduidelijk of de weging van het aantal medezeggenschapsrechten plaatsvindt per orgaan of per deelnemende vennootschap. Voor de hand ligt een weging per deelnemende vennootschap. De medezeggenschap in een vennootschap is het resultaat van een belangenafweging. De samenhang tussen de medezeggenschapsrechten staat aan een splitsing van de medezeggenschap per orgaan in de weg. Bovendien stelt de Tiende Richtlijn de medezeggenschap op de samenstelling van het leidinggevende, toezichthoudende en bestuursorgaan aan elkaar gelijk. Ook dit wijst op een beoordeling per deelnemende vennootschap. Hoe werkt deze uitleg nu concreet uit? De medezeggenschapsrechten worden per deelnemende vennootschap opgeteld ter vaststelling van het totale aantal medezeggenschapsrechten. Uitgaande van een structuur-NV met een dualistische bestuursstructuur zijn alle leden van het bestuursorgaan en alle leden van de raad van commissarissen aan enige vorm met medezeggenschap onderworpen. Het totale aantal komt dus uit op (1+1=) 2. Dit aantal weegt men tegen het totale aantal dat in de overige deelnemende vennootschappen en/of de uit de fusie ontstane vennootschap bestaat. Deze benadering leidt er doorgaans toe dat de medezeggenschap ten aanzien van meerdere organen het hoogste aantal oplevert. De uitkomst zou voor de Nederlandse situatie overigens niet anders zijn bij een weging per orgaan. Het spreekrecht en het aanbevelingsrecht hebben betrekking op alle leden van het betreffende orgaan. Bij een weging per orgaan zou de Nederlandse medezeggenschap daarom twee maal als winnaar uit de bus komen.

Een ander aspect betreft de vorm van het medezeggenschapsrecht. Denk aan de structuur-NV met een verzwakt regime. Binnen de vennootschap gelden verschillende medezeggenschapsvormen: het spreekrecht in combinatie met het (versterkte) aanbevelingsrecht bij de benoeming van commissarissen en het spreekrecht bij de benoeming van bestuurders. Kan de BOG bij toepassing van de wettelijke referentievoorschriften tussen de vormen een keuze maken? Dat lijkt mij niet. In lijn met het voorgaande meen ik dat de vorm eveneens per deelnemende vennootschap wordt vastgesteld. Een keuze voor de Nederlandse vorm leidt dus tot een spreekrecht in combinatie met een (versterkt) aanbevelingsrecht bij de benoeming van commissarissen en een spreekrecht bij de benoeming van bestuurders. Deze systematiek dient in de uit de fusie ontstane vennootschap terug te keren. Hoe dit uitwerkt in het geval dat de uit de fusie ontstane vennootschap werkt met een andere bestuursstructuur, is onderwerp van paragraaf 6.3.4.2.