Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-11-2022, nr. 200.302.993/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juli 2022 hier over.

Ter uitvoering van dat tussenarrest heeft op 3 november 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum vastgesteld waarop arrest zal worden gewezen. Partijen hebben er mee ingestemd dat het hof, indien dat mogelijk zou zijn, eerder arrest zal wijzen.

(De rechtsvoorganger van) Fedex heeft transportwerkzaamheden - het vervoeren en bezorgen van pakketten - verricht voor Floornet. Floornet en Fedex zijn het niet eens over de wijze waarop de vergoeding van Fedex voor haar werkzaamheden berekend moet worden. Floornet meent dat Fedex een bedrag per kilo in rekening mag brengen. Fedex vindt dat haar vergoeding mag worden gebaseerd op het zogenaamde volumetrisch gewicht, dat tot een veel hogere vergoeding leidt en dat zij daarnaast een aantal toeslagen mag toepassen. 2.2 De rechtbank heeft Fedex grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof komt tot een ander oordeel en zal slechts een gering deel van de vordering van Fedex toewijzen. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren.3. Een procedureel punt3.1 Fedex heeft in haar memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel niet alleen gereageerd op de memorie van grieven van Floornet, maar zij heeft zelf ook voorwaardelijk hoger beroep (incidenteel appel) ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het hof heeft Floornet daarop in de gelegenheid gesteld te reageren op het incidenteel appel van Fedex. Floornet heeft dat gedaan in een uitvoerige memorie van antwoord in incidenteel appel. Het overgrote deel van die memorie (zes bladzijden) bestaat uit een reactie op dat deel van de memorie van Fedex, waarin Fedex reageert op de bezwaren (‘grieven’) van Floornet tegen het vonnis van de rechtbank. Pas aan het slot van haar memorie gaat Floornet (in twee bladzijden) in op de grief die Fedex in haar voorwaardelijk incidenteel appel heeft ontwikkeld. Anders dan Floornet in haar memorie schrijft, zijn de onderwerpen die zijzelf in haar memorie van grieven aansnijdt niet zozeer verweven met het thema van de grief van Fedex dat zij alleen maar goed op die grief kan reageren wanneer zij de hele memorie van Fedex bespreekt. 3.2 Op grond van artikel 347 lid 1 Rv worden in hoger beroep alleen een memorie van grieven en een memorie van antwoord genomen. Artikel 347 lid 3 Rv maakt op die twee-conclusie-regel een uitzondering in een situatie van incidenteel appel: in dat geval mag de verweerder in het incidenteel appel het ‘incidenteel beroep (…) beantwoorden’. Floornet heeft haar laatste memorie niet alleen gebruikt om in het incidenteel appel te antwoorden, maar vooral om in het principaal appel te repliceren. De memorie is zo een verkapte memorie van repliek in het principaal appel geworden. Daar is de memorie van antwoord in incidenteel appel niet voor bedoeld. Het hof zal om die reden de randnummers 1 tot en met 23 van de memorie van antwoord in incidenteel appel van Floornet buiten beschouwing laten. 4. De vaststaande feiten4.1 Fedex is de rechtsopvolger van TNT Express Netherlands B.V. (TNT). Zij houdt zich onder meer bezig met het vervoer van pakketten. Toen de relevante feiten zich voordeden, heette Fedex nog TNT. Ten behoeve van de leesbaarheid zal het hof ook voor die periode toch de naam Fedex aanhouden.

Floornet drijft een onderneming die zich met name richt op de online verkoop van kunstgras aan klanten in Nederland, Duitsland en België. Zij maakt voor haar transport gebruik van de diensten van vervoerders

In mei of juni 2019 heeft op het kantoor van Intercontinental Trading Company B.V. (hierna te noemen: ITC) in Genemuiden een gesprek plaatsgehad met Fedex, waarbij ook de heer [naam1] van Floornet (hierna: [naam1] ) aanwezig was. Namens Fedex waren accountmanager [naam2] (hierna: [naam2] ) en [naam3] , managing director Benelux en Frankrijk (hierna: [naam3] ) aanwezig. [naam1] heeft in dat gesprek kenbaar gemaakt dat Floornet - net als ITC - niet tevreden was met de dienstverlening van (een van) haar huidige vervoerder(s) UPS omdat deze piektoeslagen rekende en dat zij voor het vervoer van rollen kunstgras mogelijk wilde overstappen naar Fedex. ITC en Floornet zijn zelfstandige vennootschappen, die niet aan elkaar verbonden zijn.

Na dit gesprek hebben [naam2] en [naam4] , manager operations van Fedex (hierna: [naam4] ), een bedrijfsbezoek gebracht aan Floornet. Namens Floornet waren naast [naam1] aanwezig de beide (middellijk) bestuurders van Floornet, [naam5] (hierna [naam5] ) en [naam6] (hierna: [naam6] ). Floornet heeft Fedex informatie toegestuurd over de aantallen pakketten die UPS voor haar vervoerde en de door UPS in rekening gebrachte bedragen, de zogenaamde ‘shipping profiles’.

Fedex en ITC hebben op enig moment een schriftelijk vastgelegde (raam)overeenkomst gesloten met als ingangsdatum 9 december 2019 (hierna: de raamovereenkomst). Op (de eerste) pagina 4 van deze overeenkomst staat onder meer vermeld dat elke zending onderworpen is aan de algemene vervoersvoorwaarden van TNT die van toepassing zijn op de datum van verzending en dat er brandstoftoeslagen van toepassing zijn. Ook is de formule voor de berekening van het volumetrisch gewicht opgenomen, waarbij vermeld staat dat het volumetrisch gewicht alleen gebruikt wordt voor het berekenen van de kosten als dit hoger is dan het werkelijke gewicht. Op de twee volgende pagina’s van de overeenkomst staat een aantal toeslagen vermeld, waaronder een toeslag voor levering op een privéadres, voor manuele sortering en voor buitenmaatse afmetingen.

Op 2 december 2019 heeft op het kantoor van Floornet een bespreking tussen partijen plaatsgehad, waarbij [naam2] , [naam1] , [naam5] en [naam6] aanwezig waren. Tijdens die bespreking zijn twee prijslijsten van Fedex besproken die Floornet van ITC had ontvangen. De prijslijsten waren afkomstig uit de raamovereenkomst. Partijen zijn die dag overeengekomen dat Fedex voor Floornet vervoersactiviteiten zou gaan verrichten.

Om gebruik te kunnen maken van de dienstverlening van Fedex dient de gebruiker toegang te krijgen tot het digitale (boekings-)platform van Fedex (toen nog TNT), met de naam MyTNT.

Ten behoeve van Floornet is een MyTNT-account aangemaakt en is MyTNT geïnstalleerd op de computer(s) van Floornet. Omdat Floornet voor het invoeren van vervoersopdrachten al gebruik maakte van het softwareprogramma Transsmart, heeft zij MyTNT vervolgens gekoppeld aan dat programma.

Vanaf 22 januari 2020 heeft Floornet (vervoers-)opdrachten aan Fedex verstrekt.

Fedex heeft in de daarop volgende maanden totaal 65 facturen aan Floornet verzonden voor een totaalbedrag van € 364.949,46, waarvan Floornet, uiteindelijk, een bedrag van € 63.379,53 heeft voldaan.

Fedex hanteert algemene voorwaarden. Deze “TNT Express algemene voorwaarden uitgebreide versie 2016” (hierna: de algemene voorwaarden) luiden voor zover van belang als volgt:

‘15. TARIEVEN EN BETALING

Als compensatie voor de Diensten die TNT levert, zal de klant de kosten van TNT (inclusief de toepasselijke toeslagen) betalen overeenkomstig de tarieven die op de Zending van toepassing zijn zoals weergegeven in het tariefoverzicht van TNT (…) of vermeld in het betreffende contract tussen de Klant en TNT.(…)

15.5

Op de tarieven van TNT zijn indexgerelateerde brandstoftoeslagen van toepassing en TNT behoudt zich het recht voor om de brandstoftoeslagindex en -tabel te wijzigen zonder kennisgeving aan de Klant. (…)

(…)

TNT factureert ofwel op basis van het opgegeven gewicht van de Zending, ofwel op basis van het opgegeven volumegewicht van de Zending, naargelang welke het hoogste van de twee is, waarbij het volumegewicht berekend wordt volgens de conversieformule uit het tariefoverzicht van TNT.(…)

TNT behoudt zich het recht voor om bij niet-tijdige betaling van facturen interesten aan te rekenen ter hoogte van 6% bovenop de basisrente van de Europese Centrale Bank, en dit vanaf de vervaldag van de factuur tot de ontvangst van de betaling van de desbetreffende factuur. (…)’

Naar aanleiding van de door Fedex verzonden facturen hebben partijen via e-mail en Whatsapp met elkaar contact gehad. Uiteindelijk heeft Floornet Fedex in een e-mail van17 juli 2020 laten weten van mening te zijn dat zij nog € 52.379,78 (ex btw) verschuldigd is, dit bedrag over te zullen maken en het dossier vervolgens af te sluiten.

In een e-mail van 21 juli 2020 van Fedex aan Floornet staat onder meer vermeld: ‘De toeslagen die berekend zijn, en dan alleen de exceeded dimension en non-conveable staan niet ter discussie. Deze zijn jullie toegezegd te crediteren. De overige toeslagen blijven van kracht.(…)

Wij beschouwen de zaak dus ook niet als afgedaan bij betaling van € 52.379,78 (exclusief btw). Zoals reeds eerder met jullie besproken wil ik de NC en ED toeslagen crediteren voor een bedrag van € 89.950,- (ex btw) en € 16.000,- (incl btw en fuel curcharge) voor de foutieve facturen.

Zoals ook met [naam1] besproken, zou ik dit kunnen laten crediteren wanneer jullie hiermee akkoord waren. Maar n.a.v. jullie mail heb ik dit process vast in gang gezet.’

Ook tussen Fedex en ITC is discussie ontstaan over de facturen van Fedex. Fedex heeft ITC uiteindelijk een creditfactuur van € 48.500,- ex btw gestuurd.

In december 2020 heeft Fedexten laste van Floornet (herhaald) conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Rabobank.

De omvang van het geschil bij het hof

Fedex heeft € 296.071,76, vermeerderd met rente en kosten gevorderd. De rechtbank heeft € 171.232,26 met rente en kosten toegewezen. Het verschil tussen beide bedragen bestaat uit de twee toeslagen die zijn vermeld in de onder 4.13 vermelde e-mail van Fedex aan Floornet. De rechtbank heeft de met deze toeslagen gemoeide bedragen in mindering gebracht op de vordering van Fedex.

Fedex heeft geen (incidenteel) beroep ingesteld tegen deze beslissing van de rechtbank. In de procedure bij het hof staat dan ook niet ter discussie dat Fedex geen aanspraak heeft op betaling van deze toeslagen.

De resterende materiële omvang van het geschil

Het gaat nog t om de vraag of Fedex terecht heeft gefactureerd op basis van het volumetrische gewicht en terecht diverse toeslagen in rekening heeft gebracht. Niet meer ter discussie staat, gelet op wat hiervoor is overwogen, dat Floornet de zogenaamde NC en ED toeslagen niet verschuldigd is. De daarmee gemoeide bedragen zitten ook niet in het door de rechtbank toegewezen bedrag. In dat bedrag zitten nog wel de brandstoftoeslag (Fedex heeft 50% van deze toeslag gefactureerd) en de toeslag voor bezorging aan het privéadres

(€ 3,- per adres). Ook is een enkele keer een toeslag voor adrescorrectie (€ 6,-) in rekening gebracht. Dat ook andere toeslagen in rekening zijn gebracht, is niet gebleken.

Partijen zijn het erover eens dat met de (helft van de) brandstoftoeslag € 16.000,- ex BTW (€ 19.360,- incl. BTW) gemoeid is. Anders dan namens Floornet bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is aangevoerd, is de brandstoftoeslag niet afhankelijk van de nettoprijs van de vracht. Uit de (enkele) overgelegde facturen blijkt dat er geen relatie is tussen de nettoprijs van de vracht en de brandstoftoeslag. Dat ligt gelet op het karakter van deze toeslag ook niet voor de hand.Overigens is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof gebleken dat het in de branche van het pakketvervoer gebruikelijk is om een brandstoftoeslag in rekening te brengen en dat Floornet daarmee ook bekend is. De andere vervoerders van Floornet brachten ook een brandstoftoeslag in rekening. Indien Floornet haar bezwaren tegen het in rekening brengen van (de helft van de) brandstoftoeslag al heeft willen handhaven, heeft zij deze bezwaren in het licht van het bovenstaande onvoldoende onderbouwd. Dat brengt het hof tot het oordeel dat Floornet deze toeslag ( € 16.000,- ex) btw aan Fedex verschuldigd is

Uit de wel overgelegde facturen1.volgt dat de toeslag voor bezorging van privé-pakketten een gering deel van het factuurbedrag (€ 141,- op € 14.256,- dus iets minder dan1 %) betreft. De toeslag vanwege adrescorrectie betreft een nog geringer deel (€ 12,- op€ 14.256,-, dus nog geen 0,1 %).Als ervan wordt uitgegaan dat de overgelegde facturen representatief zijn - en het hof heeft geen reden dat te betwijfelen - zou met de toeslagen voor de privébezorging en de toeslag vanwege adrescorrectie (uitgaande van het totale factuurbedrag van € 364.949,46 incl. BTW) in totaal - afgerond - € 3.650,- incl. BTW gemoeid zijn.

Uit het voorgaande volgt dat van de resterende vordering van € 171.232,26 incl. btw het overgrote deel, - afgerond - € 148.000,- de wijze van bepaling van het gewicht betreft; de vraag of het gewone gewicht of het volumetrische gewicht moet worden toegepast.

Floornet heeft niet te laat geklaagd over de facturen

Floornet bestrijdt de verschuldigdheid van de facturen van Fedex. Volgens Fedex is Floornet daar te laat mee, omdat Floornet niet binnen veertien dagen en via het juistee-mailadres heeft gereclameerd. De rechtbank heeft dit standpunt van Fedex al verworpen. Het hof volgt de rechtbank daarin en neemt wat de rechtbank aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd over. Het hof voegt daaraan toe dat uit de overgelegde correspondentie tussen partijen blijkt dat Floornet (vrijwel) vanaf de eerste factuur aan Fedex heeft gemeld dat deze factuur, en volgende facturen, niet op de juiste uitgangspunten was gebaseerd en dat onjuiste, veel te hoge, bedragen in rekening werden gebracht. Partijen hebben daarover vanaf dat moment steeds contact gehouden, waarbij van de zijde van Fedex veelal werd aangegeven dat een en ander zou worden uitgezocht en zo nodig zou worden aangepast. Daarbij is door Fedex nooit aangegeven dat Floornet niet op de juiste wijze protesteerde tegen de facturen. Het protest van Floornet over de facturen heeft Fedex bereikt en is door Fedex ook opgepakt, zij het niet naar tevredenheid van Floornet. Het doel van de door Fedex gestelde regels over het reclameren kan niet anders zijn dan dat klachten tijdig op de juiste plaats in de organisatie terechtkomen, zodat Fedex tijdig actie kan ondernemen. Dat doel is ook bereikt met de wijze waarop Floornet contact heeft gezocht en gekregen met Fedex, zodat zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien welk belang van Fedex geschonden is doordat Floornet niet het juiste e-mailadres zou hebben gebruikt.

De raamovereenkomst tussen ITC en Fedex is niet van toepassing op de contractuele verhouding tussen ITC en Floornet

Volgens Fedex hebben zij en Floornet afgesproken dat de voorwaarden die tussen haar en ITC gelden, en die zijn vastgelegd in de raamovereenkomst, ook gelden tussen haar en Floornet. Op grond van die overeenkomst mag zij de door Floornet ter discussie gestelde toeslagen in rekening brengen. De rechtbank is Fedex daarin gevolgd. Volgens de rechtbank kende Floornet de raamovereenkomst en was het haar duidelijk dat Fedex onder dezelfde voorwaarden met haar wilde contracteren. Zij heeft het daartoe strekkende aanbod van Fedex aanvaard. Als dat niet haar bedoeling was, en haar wil dus niet gericht was op aanvaarding van de (inhoud van de) raamovereenkomst, mocht Fedex er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat Floornet met die overeenkomst instemde en hoefde Fedex er geen rekening mee te houden dat Floornet zich alleen committeerde aan de twee prijslijsten, aldus nog steeds de rechtbank.

Voor het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met eenzelfde inhoud als is vastgelegd in de raamovereenkomst tussen ITC en Fedex zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:- ITC en Fedex zijn bij het eerste contact met Fedex in die zin gezamenlijk opgetrokken dat zij gezamenlijk een eerste gesprek met Fedex hadden. ITC en Fedex zijn echter geen gelieerde vennootschappen en gesteld noch gebleken is dat Fedex de indruk had dat dat het geval was (nog daargelaten dat Fedex door raadpleging van de openbaar toegankelijke registers een dergelijke onjuiste indruk had kunnen voorkomen of corrigeren).- Na het eerste gesprek hebben ITC en Fedex niet meer gezamenlijk contact gehad met Fedex. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft [naam2] verklaard dat het aanbod van pakketten van Floornet ook sterk verschilde van dat van ITC.- Uit de door Floornet overgelegde correspondentie tussen haar en Fedex volgt dat Floornet na het eerste gesprek enkele malen heeft aangedrongen op een aanbod van Fedex. Uit de correspondentie volgt niet dat verzocht werd om een aanbod voor Floornet en ITC gezamenlijk. In dat verband heeft Floornet ook informatie verstrekt over de door UPS gehanteerde prijzen en hebben [naam2] en [naam4] een bezoek gebracht aan Floornet om te spreken over een mogelijke overeenkomst. Bij dat bezoek was geen vertegenwoordiger van ITC aanwezig.- Vervolgens heeft Fedex een concept-raamovereenkomst op gesteld, waarin als partijen alleen Fedex en ITC worden genoemd, niet (ook) Floornet. Het concept is alleen naar ITC gestuurd, niet (ook) naar Floornet. Floornet heeft het concept van die overeenkomst niet van Fedex maar van ITC ontvangen.- Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is gebleken dat tijdens het gesprek tussen partijen op 9 december 2019 het modelcontract niet aan de orde kwam, dat alleen de twee prijslijsten uit dat contract op tafel lagen en dat is gesproken over een prijs per te verzenden pakket van € 8,-. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de toeslagen niet op die prijslijsten vermeld staan. Ook na het gesprek is niet vastgelegd door Fedex dat partijen zaken zouden gaan doen op basis van (de voorwaarden van) de raamovereenkomst.

Gelet op deze omstandigheden heeft Fedex onvoldoende onderbouwd dat zij Floornet heeft aangeboden om een overeenkomst met haar aan te gaan zoals vastgelegd in de raamovereenkomst tussen haar en ITC. Een dergelijke overeenkomst lag ‘letterlijk’ niet op tafel tijdens het gesprek op 2 december 2019, waar partijen - dáár zijn ze het wel over eens - overeenstemming hebben bereikt. Over de raamovereenkomst is ook niet gesproken, zodat het contract ook figuurlijk - als een mondeling aanbod van Fedex - niet op tafel lag. Indien het wel de bedoeling van Fedex was om de raamovereenkomst te laten deel uitmaken van haar aanbod, mocht zij er in het licht van al de genoemde feiten en omstandigheden ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat dit voor Floornet duidelijk was en dat Floornet daar ook mee instemde. Zou Fedex daar al – niet gerechtvaardigd dus – op vertrouwd hebben, dan zou zij al heel snel aan het begin van de overeenkomst uit die droom zijn geholpen, doordat Floornet de verschuldigdheid van de in de raamovereenkomst vermelde toeslagen en het volumetrische gewicht ter discussie stelde.

De inhoud van de overeenkomst tussen partijen wordt dan ook niet bepaald door de raamovereenkomst2.. Fedex heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat bewijslevering niet aan de orde is.

Partijen zijn op 2 december 2019 een prijs conform de prijslijsten en berekend op basis van het werkelijke gewicht, niet het volumetrische gewicht, overeengekomen 5.12 Partijen zijn het er wel over eens dat tussen hen op 2 december 2019 een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan Fedex pakketten voor Floornet zou gaan vervoeren. Dat volgt ook al uit het feit dat bij Floornet vervolgens MyTNT is geïnstalleerd en Floornet pakketten ter vervoer heeft aangeboden aan Fedex.

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de inhoud van die overeenkomst niet wordt bepaald door de raamovereenkomst. Daarmee is nog niet vastgesteld wat partijen dan wel zijn overeengekomen. Op die vraag gaat het hof nu in. Voor het antwoord op die vraag zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang: - Floornet heeft zich Fedex gewend omdat zij (net als ITC) ontevreden was over de piekheffing door UPS. Toen Floornet zich tot Fedex wendde was het Fedex duidelijk dat Floornet geen hogere tarieven wilde dan UPS haar in rekening bracht. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft [naam2] in dat verband verklaard over het eerste gesprek tussen partijen: ‘Ook werd door Floornet aangegeven dat ze geen duurdere tarieven wilde dan bij haar vorige transporteur UPS.’ [naam1] verklaarde over dat gesprek: ‘UPS werd te duur doordat zij eind 2018 piektoeslagen wenste door te berekenen aan Floornet. Dit was voor ons dan ook de aanleiding om het contract met UPS op te zeggen. Wij waren van mening dat wij een betere prijs konden krijgen voor het vervoer van onze pakketten, hetgeen door ons ook kenbaar is gemaakt aan TNT’. - In dat licht bezien is het begrijpelijk dat Fedex informatie wilde over de uitvoering van de overeenkomst met UPS. Op verzoek van Fedex heeft Floornet de zogenaamde ‘shipping profiles’ aan Fedex verstrekt. Daarin is voor een periode van ruim twee jaar - gespecificeerd per maand - vermeld hoeveel pakketten Floornet per maand had verstuurd via UPS, wat het totale gewicht van die pakketten was en welk totaalbedrag per maand UPS in rekening had gebracht. Op die manier beschikte Fedex niet alleen over informatie over het aantal pakketten, maar ook over het gemiddeld gewicht van die pakketten en de gemiddelde prijs die UPS in rekening bracht. Het was Fedex bekend dat Floornet een prijs wilde die lager was dan de door UPS in rekening gebrachte prijs.- Fedex heeft zich, voordat zij de overeenkomst met Floornet aanging, verdiept in de aard en omvang van de door Floornet ter verzending aangeboden pakketten. [naam2] en [naam4] hebben met dat doel een bezoek gebracht aan Floornet. Daarbij heeft [naam2] , zoals hij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard, vastgesteld dat er een groot verschil zat in de producten van Floornet en ITC en dat ITC veel vaker kleinere pakketten en samples verstuurde dan Floornet.- Tussen partijen staat niet ter discussie dat indien Fedex zou factureren conform de al genoemde prijslijsten die tijdens het gesprek op 2 december 2019 ter tafel lagen, zij onder de door UPS gehanteerde prijs uitkwam. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben zowel [naam2] als [naam5] verklaard dat tijdens dat gesprek is gesproken over het verzenden van een pakket voor € 8,-. [naam5] verklaarde in dat verband:‘Floornet wilde enkel starten op basis van de prijslijsten die waren opgenomen in het contract met ITC. Wij zijn door [naam2] niet geattendeerd op de andere voorwaarden. Bovendien hebben wij de prijs geverifieerd bij [naam2] door het laten zien van een pakketje, volgens mij bestemd voor Duitsland, waarna hij zei dat het versturen van een dergelijk pakket inderdaad €8 zou kosten.’[naam2] verklaarde op dit punt: ‘Het klopt dat ik €8 heb bevestigd voor een te versturen pakket, maar dit was op basis van het kilotarief. Ik weet niet bij hoeveel verstuurde pakketten van Floornet de normale kiloprijs door Fedex is gehanteerd. Het is ook zeker niet altijd zo dat de prijs per pakket op basis van het kilotarief wordt berekend. De prijs hangt ook af van de lengte, breedte en hoogte van een pakket. Op een factuur duidt de volume ook op het volumetrisch gewicht. Voor deze berekening bestaat ook een formule.’ 5.14 Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden mocht Floornet ervan uitgaan dat Fedex de in de prijslijsten vermelde prijzen zou hanteren. Fedex heeft die prijzen gehanteerd, zij het dat zij bij de berekening van die prijzen niet is uitgegaan van het werkelijke gewicht maar van het volumetrische gewicht.

Floornet mocht er naar het oordeel van het hof ook van uitgaan dat Fedex het werkelijke gewicht en niet het volumetrische gewicht zou hanteren. Allereerst was Fedex bekend met de pakketten die Floornet verstuurde; [naam2] had daar onderzoek naar gedaan bij het bedrijf van Floornet en had gegevens over de aantallen pakketten en het gemiddeld (in rekening gebracht) gewicht ervan. [naam5] heeft, vervolgens, verklaard dat gesproken is over de berekening van de prijs en of dit op basis van kiloprijzen zou zijn. [naam2] heeft dat niet weersproken. [naam2] heeft niet verklaard dat hij tijdens het gesprek het voorbehoud heeft gemaakt dat Floornet er rekening mee moest houden dat Fedex het volumetrische gewicht zou hanteren en dat de pakketprijs in dat geval aanzienlijk hoger zou uitkomen dan bij het werkelijke gewicht. Het volumetrisch gewicht is bij het gesprek over de prijzen voor de door Floornet te hanteren pakketten dus niet aan de orde geweest. Aan de hand van een concreet pakket is, ten slotte, gesproken over de prijs van dat pakket. Die prijs was, naar tussen partijen niet ter discussie staat, niet gebaseerd op het volumetrische gewicht. Fedex heeft niet aannemelijk gemaakt dat voor dit bewuste pakket volgens haar normen ook het werkelijke gewicht en niet het volumetrische gewicht gehanteerd kon worden. Dat zou dan wel een toevalstreffer zijn geweest, want Floornet heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Fedex voor haar pakketten vrijwel in alle gevallen het volumetrische gewicht heeft gehanteerd. Dat volgt trouwens ook uit de (wel) overgelegde facturen. Onder deze omstandigheden hoefde Floornet er geen rekening mee te houden dat Fedex voor haar pakketten als regel niet het werkelijke gewicht maar het, veel hogere, volumetrische gewicht zou toepassen bij de facturering.

Haar stelling dat het in de branche zeer gebruikelijk is om het volumetrisch gewicht te hanteren, en dat onder andere UPS en DHL daarmee werken, heeft Fedex onvoldoende onderbouwd. Floornet heeft dat gemotiveerd bestreden en heeft er ook op gewezen dat UPS en DHL bij haar niet hebben gefactureerd op basis van het volumetrisch gewicht maar het werkelijk gewicht. Floornet hoefde dan ook niet vanwege wat in de branche gebruikelijk is er rekening mee te houden dat Fedex op basis van het volumetrisch gewicht zou factureren.

In dit verband wijst het hof nog op de contacten van partijen vanaf januari 2020. Nadat Fedex facturen begon te versturen, liet Floornet aan Fedex steeds weten dat de in rekening gebrachte prijzen niet overeenkwamen met de volgens haar, Floornet, overeengekomen prijzen. Zo schreef Floornet aan Fedex:

- In een e-mail van 31 januari 2020: ‘In de bijlage de facturen tot nu toe, het verschil met de aangeboden prijs is aanzienlijk. Hopelijk kunnen we vanaf maandag met de juiste prijzen werken want dit gaat wel erg hard.’ - In een Whats-appbericht van 3 februari 2020:

‘(…), prijzen staan nog niet goed…wil jij even kijken?’- In een e-mail van 27 februari 2020:‘Wat is de status van de tariefwijzigingen? Wij zien nog geen correcte prijzen bij het invoeren, klopt dit? Neem aan dat er dan ook gelijk creditnota’s gemaakt worden van de voorgaande facturen.’[naam2] reageerde in een e-mail van 28 februari 2020, waarin hij schreef:- ‘Ik ben er druk mee bezig. Waar ik de vinger niet op kan liggen en ook nog geen duidelijk antwoord op heb is hoe TNT aan jullie gefactureerde gewichten komt. Hier heb ik een navraag voor uitstaan.Uit deze e-mail volgt dat ook [naam2] , die de prijsafspraak met Floornet had gemaakt, geen rekening hield met het volumetrisch gewicht. In de daarop volgende weken stuurde Floornet de ontvangen facturen steeds door naar [naam2] , met het verzoek die te corrigeren. In een e-mail van 12 maart 2020 van Floornet aan de heer [naam7] (hierna: [naam7] ) van Fedex (met cc aan [naam2] ) schreef Floornet:‘In de bijlage de tarieven die afgesproken zijn. De gewichten zoals aangegeven op de facturen kloppen niet, hier zou onderzoek naar worden gedaan. De producten die wij versturen zijn niet zo zwaar, dit is ook al bij een bezoek van de heer [naam2] aangegeven en laten zien. Deze gewichten zijn door ons ook niet ingegeven in MyTNT.’De bijlage betrof de prijslijsten die in het gesprek van 2 december 2019 op tafel lagen. In reactie daarop schreef [naam7] in een e-mail van 12 maart 2020:‘Het klopt dat weer wat mis is met de facturen. Hier loopt voor zowel exceeded dim en de kilogrammen een onderzoek.’Nadat Floornet in de weken daarop weer had geprotesteerd tegen nieuwe facturen ‘met te hoge tarieven’ schreef [naam2] in een e-mail van 3 april 2020 aan Floornet onder meer:‘Ik ben momenteel de gewichten aan het onderzoeken en kom daar zo spoedig mogelijk op terug, maar in deze tijd gaat dat wat lastiger. Maar de gefactureerde gewichten lijken mij ook aan de hoge kant.Je kunt er vanuit gaan dat ik jullie zal voorzien van de juiste creditering volgens de tarieven zoals afgesproken.’ Ook in deze e-mail refereert [naam2] niet aan het volumetrisch gewicht als - mogelijke - verklaring voor het in de factureren berekende gewicht.

Uit de hiervoor weergegeven berichten van beide partijen volgt dat geen van partijen rekening hield met het volumetrisch gewicht als basis voor de facturering, ook niet toen Floornet klaagde over het in de facturen vermelde gewicht. Ook de uitlatingen van partijen na het aangaan van de overeenkomst bieden daarom steun aan de conclusie dat Floornet ervan mocht uitgaan dat Fedex het werkelijke gewicht en niet het volumetrisch gewicht zou hanteren. Fedex ging daar zelf immers ook vanuit.

Partijen zijn na 2 december 2019 geen andere voorwaarden of prijzen overeengekomen

Fedex heeft subsidiair aangevoerd dat indien de raamovereenkomst niet geldt tussen partijen Floornet de prijzen en condities van Fedex bij iedere door haar geplaatste vervoersopdracht heeft aanvaard. Om die reden kan Fedex het volumetrisch gewicht toepassen en zijn de aan Floornet berekende toeslagen verschuldigd. Volgens Fedex is voor iedere vervoersopdracht een aparte overeenkomst tot stand gekomen. De opdrachten werden door Floornet via MyTNT aangeboden. In MyTNT stonden dezelfde voorwaarden en condities als in de raamovereenkomst. Ook de overeengekomen prijzen stonden er vanaf3 februari 2020 in. Aanvankelijk waren standaard prijzen ingevoerd, maar dat is toen gecorrigeerd. Floornet heeft de geldende voorwaarden en condities bij iedere opdracht aanvaard en heeft daarbij ook steeds ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Volgens Fedex dient de gebruiker bij de installatie van MyTNT ook in te stemmen met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, die via MyTNT kunnen worden benaderd, ingezien en uitgeprint.

Het betoog van Fedex komt erop neer dat zij met Floornet na het sluiten van de overeenkomst op 2 december 2019 steeds, bij iedere opdracht van Floornet om een of meer pakketten te vervoeren, een nieuwe overeenkomst met Floornet is aangegaan. Fedex heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat in MyTNT ‘de overeengekomen prijzen’ voor de dienstverlening van Fedex staan en dat toen dit niet het geval bleek te zijn een en ander op

3 februari 2020 is gecorrigeerd. In de spreekaantekeningen van de advocaat van Fedex ten behoeve van de mondelinge behandeling bij de rechtbank en in haar memorie van antwoord in het principaal appel heeft zij dat herhaald.

Uit deze stellingen van Fedex volgt nog niet dat indien, zoals Fedex stelt, partijen bij iedere vervoersopdracht een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan de inhoud van die overeenkomst afwijkt van de wat partijen op 2 december 2019 zijn overeengekomen. Integendeel, volgens Fedex is de inhoud van de raamovereenkomst - die partijen volgens Fedex op 2 december 2019 zijn aangegaan - in de nieuwe overeenkomsten slechts herhaald. Gelet hierop hoefde Floornet er ook geen rekening mee te houden dat zij door opdrachten in te voeren in MyTNT de met Fedex op 2 december 2019 gemaakte (prijs)afspraken wijzigde. In dit verband verwijst het hof naar de hiervoor onder 5.17 weergegeven contacten tussen partijen na 2 december 2019. Door Fedex is geen enkele keer aangegeven dat andere condities golden dan partijen op 2 december 2019 hadden afgesproken. Beide partijen gingen ervan uit dat die condities (nog steeds) van toepassing waren, maar dat ze nog niet goed geïmplementeerd waren, waardoor de facturen die Floornet ontving niet correct waren.

Fedex heeft nog aangevoerd dat het volumetrisch gewicht mag worden toegepast en de ter discussie staande toeslagen verschuldigd zijn omdat dit in de algemene voorwaarden is bepaald. Floornet heeft bestreden dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en heeft bovendien de vernietigbaarheid van artikel 15 van de algemene voorwaarden ingeroepen omdat Fedex haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (6:233 onder b BW).

Of Floornet de algemene voorwaarden van Fedex heeft aanvaard, moet worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen. Fedex heeft onvoldoende onderbouwd dat zij bij het sluiten van de overeenkomst op 2 december 2019 heeft bedongen dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. De overeenkomst is, zoals hiervoor is overwogen, mondeling gesloten. Gesteld noch gebleken is dat Fedex voordien in de onderhandelingen met Floornet heeft aangegeven dat op de te sluiten overeenkomst haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat haar aanbod aan Floornet ook de toepasselijkheid van die voorwaarden inhield. Toen Floornet het aanbod van Fedex aanvaardde om het pakketvervoer te gaan verrichten, heeft zij dan ook niet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Fedex geaccepteerd.

Het hof volgt Fedex ook niet in het betoog dat Floornet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wel heeft geaccepteerd toen zij later via MyTNT concrete vervoersopdrachten gaf. Volgens Fedex moest Floornet bij iedere opdracht ook de algemene voorwaarden van MyTNT accorderen. Floornet heeft dat bestreden. Volgens haar heeft zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet bevestigd, omdat zij de opdrachten niet invoerde in MyTNT, maar in het door haar gehanteerde programma Transsmart. Fedex heeft dat niet bestreden, maar heeft aangegeven dat het voor rekening en risico van Fedex komt dat Transsmart kennelijk stappen in MyTNT overslaat. Zij had daar geen weet van en ook geen invloed op, aldus Fedex.

Uitgangspunt is dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring - in dit geval de mededeling van Fedex dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn - om haar werking te hebben die persoon moet hebben bereikt. De verklaring heeft toch haar werking als zij de ander niet heeft bereikt, indien dat het gevolg is van de eigen handeling van die ander of van omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt (artikel 3:37 lid 3 BW). Indien er, met Fedex, vanuit wordt gegaan dat het gebruik van Transsmart zo’n omstandigheid aan de zijde van Floornet is, heeft de mededeling van Fedex dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn haar werking gehad, ook als die mededeling Floornet niet heeft bereikt. Maar daarmee heeft Floornet nog niet ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is niet aan de orde geweest bij de onderhandelingen die hebben geleid tot de overeenkomst van 2 november 2019. Tussen partijen staat niet ter discussie dat die overeenkomst het kader vormt van hun zakelijke relatie (het door Fedex gehanteerde begrip raamovereenkomst is wat dat betreft veelzeggend). Het is niet aannemelijk geworden dat Floornet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk heeft aanvaard, bijvoorbeeld door een (digitaal) vinkje te zetten of op ‘bevestigen’ te klikken in het gehanteerde Transsmart programma waaraan MyTNT gekoppeld is. Floornet heeft dat met een verwijzing naar de werking van dat Transsmart programma gemotiveerd weersproken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft [naam1] van Floornet in dat verband verklaard dat bij het invoeren van een pakket in Transsmart ‘niets in beeld [komt] over het akkoord gaan met de algemene voorwaarden van TNT’. Fedex heeft het betoog van Floornet op dit punt niet weersproken. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat Fedex een (digitale) bevestiging van Floornet heeft ontvangen van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Juist omdat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is bedongen bij het aangaan van de (mondelinge) overeenkomst van 2 december 2019 mocht Fedex aan het enkele feit dat in MyTNT bij het plaatsen van een opdracht melding werd gemaakt van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en Floornet opdrachten plaatste niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat Floornet met die toepasselijkheid instemde3..

Overigens kan Fedex het volumetrisch gewicht ook niet toepassen indien haar algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn. In artikel 15.1 is bepaald dat de klant de tarieven betaalt die zijn weergegeven in het tariefoverzicht van TNT of die zijn vermeld in het contract tussen partijen. Indien partijen een aparte overeenkomst hebben gesloten en daarbij tarieven hebben afgesproken, gelden die tarieven en niet de tarieven uit het tariefoverzicht. De algemene voorwaarden gaan uit van een schriftelijk vastgelegde overeenkomst, maar niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn bij een mondelinge overeenkomst. Fedex en Floornet hebben tarieven afgesproken, zodat die prevaleren boven de tarieven in het tariefoverzicht. Artikel 15.7, over het volumetrisch gewicht (daar ‘volumegewicht’ genoemd), verwijst ook naar het tariefoverzicht, maar dat is nu juist niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen. De toeslag voor bezorging aan het privéadres en die voor adrescorrectie worden in artikel 15 van de algemene voorwaarden niet genoemd, zodat deze bepaling daarvoor geen grondslag biedt, los van het tariefoverzicht, maar dat geldt juist niet tussen partijen4..

De conclusie is dat de op 2 december 2019 afgesproken voorwaarden en prijzen, zoals hiervoor weergegeven, op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn gebleven.

Floornet is alleen de brandstoftoeslag, te vermeerderen met handelsrente en incassokosten, nog verschuldigd 5.28 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat Fedex niet mocht factureren op basis van het volumetrisch gewicht en ook de toeslagen voor bezorging aan het privéadres en voor adrescorrectie niet in rekening mocht brengen. Fedex mocht Floornet wel de brandstoftoeslag in rekening brengen. Het daarmee gemoeide bedrag - € 19.360,- incl. btw - is Floornet Fedex nog verschuldigd. Over dit bedrag is Floornet de wettelijke handelsrente verschuldigd. Het hof zal als ingangsdatum 17 juli 2020 hanteren, de datum waarop Floornet de balans heeft opgemaakt (zie 4.12). De wettelijke handelsrente is verschuldigd tot en met 7 september 2021, de datum waarop Floornet € 54.083,97 heeft betaald naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank (op 8 oktober 2021 heeft Floornet nog € 127.750,26 betaald). Het hof vindt een eerdere datum niet aan de orde, omdat partijen tot op dat moment nog overlegden over de vraag welke tarieven van toepassing waren en Fedex daarover ook geen duidelijkheid verstrekte. Floornet wist dan ook niet wat zij moest betalen5..

Floornet is daarnaast buitengerechtelijke kosten over de verschuldigde hoofdsom verschuldigd, berekend volgens de staffel uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Het betreft € 968,60.

Conclusies

Het hof zal de vordering van Fedex toewijzen tot de hiervoor vermelde bedragen. Dat betekent dat van de oorspronkelijke vordering van Fedex maar (ongeveer) 5% is toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd en heeft Floornet veroordeeld tot betaling van de door Fedex gemaakte beslagkosten. Het hof zal de compensatie van de kosten in stand laten - een (zij het) gering deel van de vordering van Fedex is immers toewijsbaar -, maar de beslagkosten voor rekening van Fedex laten en Fedex ook veroordelen in de kosten van de procedure bij het hof (2,5 punten tarief V, gelet op het bij het hof nog ter discussie staande bedrag, voor het principaal en incidenteel appel tezamen). Op die manier wordt tot uiting gebracht dat slechts een gering deel van de vordering toewijsbaar is en dat Fedex door een veel hoger bedrag te vorderen Floornet op extra kosten heeft gejaagd6.. Daarnaast zal het hof het gevorderde nasalaris en wettelijke rente over de proceskosten toewijzen.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen (behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling) en Fedex veroordelen om aan Floornet te betalen wat zij op grond van het vonnis van de rechtbank meer heeft betaald dan zij op grond van dit arrest moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop het meerdere betaald is7..

Het hof zal het meer of anders gevorderde afwijzen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis dat de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Zwolle) op

18 augustus 2021 tussen partijen heeft gewezen, maar alleen voor wat betreft de compensatie van de proceskosten;

vernietigt het vonnis voor het overige en doet als volgt recht;

veroordeelt Floornet om aan Fedex te betalen € 20.328,60 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 19.360,- vanaf 17 juli 2020 tot en met 7 september 2021;

veroordeelt Fedex om aan Floornet terug te betalen wat Floornet op grond van het vernietigde vonnis van de rechtbank op 7 september 2021 en 8 oktober 2021 meer heeft betaald dan zij op grond van dit arrest verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit meerdere vanaf respectievelijk 7 september 2021 en 8 oktober 2021;

compenseert de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en de kosten van de gelegde conservatoire beslagen in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

veroordeelt Fedex in de kosten van de procedure bij het hof en bepaalt deze kosten op€ 5.715,78 aan verschotten en op € 8.195,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris, verhoogd met € 68,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordelingen is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I. Tubben en J. Smit en is in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.