8.2 Aard van aandelen in het girale systeem en recht van de belegger

Zodra aandelen in het girale systeem worden opgenomen vallen zij in een verzameldepot dat wordt aangehouden door de intermediair. Het verzameldepot is een gemeenschap in de zin van Titel 7 van Boek 3 BW.1 Door een aandeel in te brengen in een verzameldepot wordt de volledige gerechtigdheid van de aandeelhouder op het aandeel omgezet in een girale deelgerechtigdheid in het verzameldepot.2 In plaats van een rechtstreeks recht op het aandeel verkrijgt de aandeelhouder dus een deelgerechtigheid in een gemeenschap van aandelen. Deze gerechtigdheid betreft een vordering op naam, waarvan degene op wiens naam de aandelen zijn bijgeschreven in de administratie van de intermediair rechthebbende is.3 Naast de verkrijging van de inbrengende aandeelhouder, verkrijgen degenen die reeds deelgenoot zijn in het verzameldepot een aandeel in de ingebrachte effecten.4

Het girale aandeel in de gemeenschap van aandelen dient dus niet te vereenzelvigd te worden met de volledige gerechtigdheid tot de aandelen zelf.5 De houder van het girale recht is geen aandeelhouder in de zin van Boek 2 BW.6 Wat betreft de toedeling van bevoegdheden wordt de deelgenoot in de gemeenschap echter veelal wel behandeld als aandeelhouder.7 In beginsel is de intermediair belast met het beheer van het verzameldepot, dit dus in afwijking van de hoofdregel dat de gezamenlijke deelgenoten het beheer van de gemeenschap voeren (3:170 BW). Echter, van dit beheer zijn meerdere aandeelhoudersrechten uitgesloten. Zo komen het vergaderrecht, stemrecht en enquêterecht aan de beleggers toe (11 lid 3 Wge).8 De intermediair moet er daarnaast zorg voor dragen dat de deelgenoot het aan het aandeel verbonden stemrecht kan uitoefenen (art. 15 Wge). Bovendien wordt de beschikkingsmacht ten aanzien van de door de belegger in het verzameldepot ingebracht aandelen niet aangetast.9 Het girale recht, de deelgerechtigdheid, wordt daardoor feitelijk het girale effect.

De Wge maakt een stelsel van giraal effectenverkeer mogelijk. Voor de levering van aandelen hoeft dan geen notariële (2:86/196 BW) of onderhandse (2:86c BW) akte te worden opgemaakt. Een girale boeking volstaat. Effecten die door een uitgevende instelling (beursgenoteerde vennootschap) zijn uitgegeven, worden bewaard in het girale systeem. Artikel 1 van de Wge definieert als effect een ‘financieel instrument als bedoeld in onderdeel a, b of c van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en een ander financieel instrument waarvan het centraal instituut heeft bepaald dat het tot een girodepot kan behoren’. De definitie van financieel instrument in artikel 1 Wft behelst een uitgebreide opsomming en omvat onder meer effecten. Een effect wordt in artikel 1 Wft omschreven als een ‘verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht niet zijnde een appartementsrecht’.

Van groot belang voor de belegger is dat de door een intermediair in die hoedanigheid bewaarde effecten niet vallen in het vermogen van de intermediair en daarmee niet kunnen worden meegesleurd in een eventuele deconfiture van de bank.10 Op grond van de Wge zijn rechthebbenden op effecten die in bewaring zijn gegeven in het girale systeem beschermd tegen het intermediary risk.11 Het intermediary risk ontstaat in geval van collectieve bewaring van de effecten. Deze gebruikelijke wijze van bewaring van effecten heeft oneigenlijke vermenging van die effecten tot mogelijk gevolg. In geval van faillissement van de bewaarinstelling zou de belegger deze effecten dan niet kunnen opvorderen.12 Een dergelijke situatie lag ten grondslag aan het Teixera de Mattos-arrest.13 Mede naar aanleiding van dit arrest is de Wge in het leven geroepen om dit risico te mitigeren.14 Doordat de afzonderlijke aandelen in een verzameldepot zijn ondergebracht vallen de aandelen op grond van de Wge niet langer in het vermogen van de aandeelhouder (de aangesloten instelling). Banken beheren verschillende verzameldepots waarin per depot aandelen in een bepaald fonds worden beheerd.