Rb. Utrecht, 07-12-2009, nr. 660607 UV EXPL 09-498 ha

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 660607 UV EXPL 09-498 ha

kort geding vonnis d.d. 7 december 2009

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. W. de Langen (FNV),

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Aannemersbedrijf Oskam B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Oskam,

gedaagde partij,

gemachtigden: mr. F. Damen en mr. C.A.C. Schroeten (advocaten).

1. Verloop van de procedure

[eiser] heeft Oskam in kort geding doen dagvaarden. Oskam heeft voor de zitting producties toegezonden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2009. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. [eiser], geboren op [1961], is op 1 januari 1996 in dienst getreden van Oskam voor onbepaalde duur en in de functie van bouwvakhelper. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.683,80 per 4 weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.

Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde cao Bouwnijverheid van toepassing.

2.2. [eiser] is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden.

In maart 1999 heeft [eiser] hervat in passend geachte werkzaamheden. Met ingang van 21 juni 1999 is aan hem een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45 %. Daarbij is ervan uitgegaan dat de bedongen arbeid van [eiser] 20 % sloperswerk en 80 % timmerwerk inhoudt. Voor dit werk is [eiser], rekening houdend met zijn medische beperkingen, ongeschikt geacht.

2.3. In een brief van 18 december 2001 heeft het toenmalige Sociaal Fonds Bouwnijverheid aan [eiser] onder meer geschreven:

“Zoals met u is besproken, is herplaatsing bij uw eigen werkgever in uw aangepaste functie van timmerman onder specifieke voorwaarden passend.

De specifieke voorwaarden zijn alsvolgt te omschrijven:

Functie van aangepaste functie van timmerman is aan te merken als passend, omdat u in grote mate eigen tempo kan volgen”.

Sindsdien is [eiser] werkzaamheden als timmerman gaan verrichten.

2.4. Door verergering van zijn klachten heeft [eiser], in overleg met Oskam, vanaf medio oktober 2002 halve dagen gewerkt. Partijen hebben vervolgens afspraken gemaakt over andere door [eiser] te verrichten werkzaamheden. Op 29 april 2003 is door Oskam daarvan een taakomschrijving opgesteld, waarbij onder andere is vermeld:

“[eiser] (kantonrechter: [eiser]) voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn. Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.”.

Beide partijen hebben deze omschrijving ondertekend.

2.5. In een beslissing van het UWV van 12 mei 2003, gericht aan [eiser], is aan hem meegedeeld dat zijn belastbaarheid niet is gewijzigd, bijgevolg ook niet zijn restverdiencapaciteit, en verder, voor zover hier van belang:

“Inmiddels heb ik van uw werkgever begrepen dat u per 18 maart 2003 weer volledig werkzaam bent in nog verder aangepast werk in een combinatie van magazijnwerkzaamheden en licht timmerwerk. Volgens uw werkgever gaat dit goed.”

2.6. Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt:

“Gesprek tussen [eiser] en [A] op vrijdag 14 juli 2006

[eiser] heeft last van zijn rug en is hiervoor bij de huisarts geweest en een fysiotherapeut. Op 5 september 2006 zal hij naar een specialist gaan en wordt er hoogstwaarschijnlijk een scan gemaakt.

Getracht wordt via P&O dit op een eerdere datum te plannen.

[eiser] is al een aantal jaar tussen de 35 en 45 procent afgekeurd voor zijn functie als bouwvakhelper. 3 jaar geleden is [eiser] voor de helft in het magazijn gaan werken. De andere helft voert [eiser] timmerwerk uit. Dit gaat echter steeds moeizamer daar [eiser] naast last van zijn rug (versleten wervels) ook regelmatig last van zijn schouders heeft en zijn knie”.

2.7. In 2009 is [eiser] aangemeld voor het zogeheten Loopbaantraject Bouw & Infra. Over de uitvoering daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan.

2.8. Bij brief van 26 mei 2009 heeft Oskam aan [eiser] meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.

2.9. Per e-mail van 17 september 2009 heeft Oskam aan de gemachtigde van [eiser] onder andere het volgende geschreven:

“Ik liet u in mijn emailbericht van 10 juli jl. al weten het loon aan [eiser] niet door te betalen vanwege het feit dat hij zich niet houdt aan de geldende controlevoorschriften. Tevens stelt [eiser] zich niet als goed werknemer op door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. (...)

Daarnaast verdient nog opmerking dat [eiser] al sinds geruime tijd, in ieder geval al langer dan twee jaar, ziek is.

De loondoorbetalingsverplichting voor Oskam is daarmee allang ten einde gekomen. Oskam is daarom niet langer gehouden het loon van [eiser] vanwege ziekte door te betalen. Oskam heeft [eiser] in passende arbeid te werk gesteld. De bedongen arbeid als sloper kan hij al gedurende een lange periode vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet meer uitoefenen. [eiser] is nu uitgevallen uit de speciaal voor hem gecreëerde passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn echter niet zijn bedongen arbeid geworden, waardoor voor Oskam geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting vanwege ziekte is ontstaan.”.

2.10. Op 16 september 2009 heeft het UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, luidende dat [eiser] niet in staat is tot het verrichten van het eigen werk en dat Oskam onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser].

In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is onder meer het volgende geschreven:

“Visie van de bedrijfsarts d.d. 11-6-2009: Er is sprake van spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. De werknemer is niet in staat zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost.

(…)

De bedrijfsarts heeft op 10-6-2009 een gesprek gehad met de werknemer en gesteld dat de werknemer niet in staat is zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. De werknemer wordt wel in staat geacht om aan een gesprek deel te nemen ter oplossing van het arbeidsconflict. Het is raadzaam om hier een mediator bij in te schakelen.

De verzekeringsarts bevestigt wat de bedrijfsarts stelt en geeft bovendien aan dat de werknemer evenmin in staat is aan het loopbaanbegeleidingtraject deel te nemen. (…)

In deze is het kwalijk dat de werkgever het advies gegeven door de bedrijfsarts negeert.”.

2.11. [eiser] heeft feitelijk sinds 13 mei 2009 geen werkzaamheden meer verricht voor Oskam.

3. Het geschil

3.1. [eiser] vordert veroordeling van Oskam bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, om:

a. aan hem te betalen het achterstallig loon vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009), minus de reeds door Oskam aan [eiser] betaalde WAO-uitkering ad € 1.895,66 netto;

b. aan hem stipt te betalen het loon cum annexis na loonperiode 11, tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tijdig te (blijven) voldoen al het overige waartoe Oskam uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling jegens [eiser] verplicht is of zal worden;

c. de onder a. bedoelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW;

d. aan Cordares te betalen de achterstallige stortingen in het Tijdspaarfonds voor vakantiedagen en vakantietoeslag over zijn volledige loon vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009);

e. aan Cordares stipt te betalen de toekomstige stortingen in het Tijdspaarfonds voor vakantiedagen en vakantietoeslag over zijn volledige loon na loonperiode 11, tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede tijdig te (blijven) voldoen al het overige waartoe Oskam uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, wet of andere regeling jegens [eiser] verplicht is of zal worden;

f. de totaal som te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen;

g. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 350,- exclusief btw;

met veroordeling van Oskam in de proceskosten.

3.2. Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiser] dat hij sedert 13 mei 2009 ziek is ten gevolge van (werkgerelateerde) spanningsklachten en, voor zover hier van belang, dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden zodat het beroep van Oskam op het eerste lid van artikel 7:629 BW niet slaagt.

3.3. Oskam heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

4.2. Uit het verhandelde ter zitting leidt de kantonrechter in de eerste plaats af dat Oskam de weigering om het loon door te betalen niet langer (mede) stoelt op het overtreden van de controlevoorschriften bij ziekte. Ter zitting is Oskam immers niet meer op die grond teruggekomen. Oskam stelt dat [eiser] sinds 1998 arbeidsongeschikt is, dat de toenmalige loondoorbetalingsverplichting derhalve voor 52 weken geldt, en dat Oskam daaraan dus reeds heeft voldaan.

4.3. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat, zoals Oskam bepleit maar [eiser] betwist, de loondoorbetalingsverplichting ex artikel 7:629, eerste lid BW hierop afstuit dat de laatstelijk door [eiser] verrichte werkzaamheden niet zijn aan te merken als de bedongen arbeid zoals bedoeld in art. 7:629, eerste lid BW.

4.4. De kantonrechter overweegt het volgende.

In artikel 7:629, twaalfde lid BW is bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a, vierde lid BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft.

Het is dus de bedoeling dat, als de werknemer tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden uit te oefenen, aan hem tijdelijk ander passend werk kan worden aangeboden, waarbij de werknemer aanspraak behoudt op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie. Dit sluit verder aan bij het uitgangspunt bij re-integratie van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, waarbij wederinschakeling in eigen werk bij de eigen werkgever voorop staat, en pas als dat (om medische redenen) niet mogelijk blijkt, passend werk bij de eigen werkgever, en ten slotte passend werk bij een andere werkgever.

4.5. Vaststaat dat partijen niet expliciet de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst hebben gewijzigd dan wel een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, noch nadat [eiser] vanaf 1998 timmerwerkzaamheden is gaan verrichten, noch nadat hij vanaf maart/april 2003 50% lichte timmerwerkzaamheden en 50% magazijnwerkzaamheden is gaan verrichten.

4.6. In het geval een werknemer, van wie vaststaat dat hij de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden definitief niet meer kan verrichten, in het kader van zijn re-integratie passende werkzaamheden bij zijn eigen werkgever gaat verrichten, mag van een goed werkgever op een gegeven moment verwacht worden dat deze de werknemer een op de nieuwe werkzaamheden toegesneden arbeidsovereenkomst aanbiedt.

Aan de wetsgeschiedenis van artikel 7:629 BW (Kamerstukken I 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p. 27) kan in dat verband het volgende worden ontleend:

“Als wordt vastgesteld, dat een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf ander passend werk voorhanden is, ligt het in de rede, dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan.”.

Vergelijk ook Van Slooten, Arbeid en loon, Kluwer 1999, p. 297:

“Is er sprake van blijvende ongeschiktheid, dan is het zaak (indien mogelijk) zo snel mogelijk tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat kan leiden tot een ander loon”.

Voorwaarde daarvoor is wel dat gedurende zekere tijd de passende werkzaamheden naar behoren zijn verricht en er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare tijd, ofwel: dat gesproken kan worden van een geslaagde re-integratie. Indien deze periode te kort wordt genomen leidt dat tot het ongewenste effect dat de werkgever zich geconfronteerd ziet met de aanvang van een nieuwe periode van 104 weken waarin het loon bij ziekte (opnieuw) moet worden doorbetaald. Indien deze periode te lang wordt genomen of indien er in het geheel (ten onrechte) geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangenomen ziet de werknemer zich ermee geconfronteerd dat bij hernieuwde uitval zijn loon niet wordt doorbetaald. Op enig moment zal echter sprake zijn van een omslagpunt.

4.7. In het onderhavige geval stelt de kantonrechter vast dat [eiser] sinds maart/april 2003 volgens de in ?2.4 vermelde functieomschrijving werkzaamheden is gaan verrichten.

Omtrent de periode 2003-2006 heeft Oskam niets gesteld, behoudens overlegging van het in ?2.6 vermelde verslag van 18 juli 2006. Dit verslag vermeldt weliswaar dat de timmerwerkzaamheden steeds moeizamer gaan, maar er is niet uit af te leiden in welke mate dat het geval is geweest en of dit geleid heeft tot ziekmeldingen. Voorts acht de kantonrechter van belang dat met betrekking tot deze periode niet is gesteld of gebleken dat in en na 2003 een plan van aanpak gold, dat er een casemanager was aangesteld en wie dat was, dat er een re-integratiedossier werd bijgehouden, en dat dit regelmatig werd geëvalueerd. Evenmin is er een melding gedaan dat de re-integratie was mislukt. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn ook niet overgelegd.

Onder deze omstandigheden mocht [eiser] erop vertrouwen dat er ook volgens Oskam niet langer sprake was van een “lopende re-integratie” en dat de door hem sinds 2003 verrichte werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden. Hieraan doet in onvoldoende mate af dat volgens Oskam in juli 2006 het werk steeds moeizamer ging. Ter zitting heeft Oskam weliswaar in algemene zin gesteld dat [eiser] regelmatig uitviel, maar [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist en Oskam heeft hieromtrent geen gegevens overgelegd. Het is dus niet eens duidelijk of Oskam bedoeld heeft te stellen dat [eiser] ook in de periode 2003-2006 zou zijn uitgevallen. Overigens heeft Oskam evenmin gesteld dat zij het loon tijdens de door haar gestelde perioden van arbeidsongeschiktheid (ook) niet heeft doorbetaald.

In de gegeven omstandigheden had het op de weg van Oskam als goed werkgever gelegen vóór juli 2006 het initiatief te nemen om met [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden of de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aan te passen. Het eerdergenoemde omslagpunt was in juli 2006, nadat [eiser] ruim drie jaar de nieuwe werkzaamheden had verricht, zeker bereikt.

Ten overvloede wijst de kantonrechter erop dat het omslagpunt volgens sommige auteurs reeds na een vrij korte periode is bereikt (vgl. C.J. Frikkee, Sociaal Recht 2008 nr. 11 p. 321).

4.8. Het voorgaande brengt mee dat niet relevant is wat zich tussen partijen na 2006 heeft voorgedaan.

4.9. Ten overvloede wijst de kantonrechter erop dat de uitval van [eiser] per 13 mei 2009 een geheel andere oorzaak had dan de uitval voordien, te weten spanningsklachten in plaats van fysieke klachten.

4.10. De conclusie moet derhalve zijn dat de sedert 2003 door [eiser] verrichte magazijn- en lichte timmerwerkzaamheden hebben te gelden als de stilzwijgend overeengekomen bedongen arbeid, en dat er op 13 mei 2009 een nieuwe ziekteperiode is aangevangen en daarmee een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan.

De loonvordering is dus toewijsbaar.

4.11. De gevorderde wettelijke verhoging wordt voorlopig (bij wege van matiging) gesteld op een percentage van 25 van het totale bedrag van het achterstallige loon tot en met 30 oktober 2009, nu dit percentage de kantonrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt.

4.12. Het sub d en e gevorderde, waartegen geen verweer is gevoerd, komt eveneens voor toewijzing in aanmerking.

4.13. Toewijsbaar is ook de over het loon, de wettelijke verhoging alsmede de stortingen in het Tijdspaarfonds gevorderde, en niet betwiste, wettelijk rente.

4.14. [eiser] heeft ten slotte een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd.

Voldoende aangetoond is dat de door zijn gemachtigde verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten komen voor vergoeding in aanmerking. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is derhalve toewijsbaar.

4.15. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Oskam in de proceskosten veroordeeld.

Beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

i) veroordeelt Oskam om aan [eiser] te betalen:

a) het vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot en met loonperiode 11 (30 oktober 2009) verschuldigde loon ad € 2.683,80 per 4 weken minus de over die perioden verschuldigde en reeds aan [eiser] betaalde WAO-uitkering ad € 1.895,66 netto;

b) het loon ad € 2.683,80 per 4 weken exclusief de WAO-uitkering vanaf loonperiode 12 (2 november 2009), en totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

c) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25 % berekend over het bij a) bedoelde loon minus de WAO-uitkering;

ii) veroordeelt Oskam om aan Cordares te betalen:

a) de achterstallige stortingen in het Tijdspaarfonds voor vakantiedagen en vakantietoeslag tem bedrage van € 185,80 resp. € 224,20 per vier weken vanaf loonperiode 5 (20 april 2009) tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

iii) veroordeelt Oskam voorts te betalen:

a) de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de data van de respectieve opeisbaarheid daarvan tot de dag der voldoening;

b) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 350,- exclusief btw;

veroordeelt Oskam tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 521,98 waarin begrepen € 400,- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 december 2009.

De griffier is niet in staat dit vonnis mede te ondertekenen