CRvB, 18-07-2011, nr. 10/3063 AW, nr. 10/3123 AW

10/3063 AW + 10/3123 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

de Korpsbeheerder van de politieregio IJsselland (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 april 2010, 09/1824 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

[Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene)

en

appellant

Datum uitspraak: 18 juli 2011

I. PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 31 mei 2010 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Bij brief van 9 juni 2010 heeft betrokkene desgevraagd daarop gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 december 2010. Voor appellant is verschenen mr. A.M.A.C. Theunissen, werkzaam bij de politieregio IJsselland. Betrokkene heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. M.H. Welter, werkzaam bij de Nederlandse Politiebond.

Nadat het onderzoek was heropend heeft de Raad, na daartoe van partijen verkregen toestemming, bepaald dat verder onderzoek ter zitting achterwege blijft.

II. OVERWEGINGEN

1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Betrokkene, aangesteld als ambtenaar bij de politieregio IJsselland, is per 16 november 2006 uitgevallen wegens ziekte. Hem is met ingang van 1 februari 2009 ontslag verleend.

1.2. Bij brief van 15 april 2009 heeft betrokkene bezwaar gemaakt tegen zijn salarisspecificatie over de maand maart 2009, voor zover daaruit bleek dat hem 23,1 verlofuren worden uitbetaald. Bij besluit van 5 juni 2009 heeft appellant bepaald dat betrokkene aanspraak maakt op uitbetaling van 192,52 verlofuren. Bij besluit van 2 september 2009 (hierna: bestreden besluit) heeft appellant beslist op het bezwaar van betrokkene, dat door appellant op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede gericht werd geacht tegen het besluit van 5 juni 2009. Daarbij is het besluit van 5 juni 2009 gehandhaafd met daarbij de toevoeging dat een financiële vergoeding ter zake van niet genoten vakantiedagen over de periode van 20 januari 2009 tot 1 februari 2009 zo spoedig mogelijk volgt.

2.1. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd met de opdracht opnieuw op het bezwaar van betrokkene te beslissen.

2.2. Aan haar oordeel heeft de rechtbank, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het besluit van 5 juni 2009 en het bestreden besluit vormen gelet op artikel 7:11 van de Awb tezamen één besluit. In geschil is het achterwege laten door appellant van vakantieopbouw voor betrokkene over de periode van 1 januari 2008 tot 1 februari 2009. Als gevolg van de toepassing van artikel 19, vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) heeft over deze periode geen vakantieopbouw plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank is het bestreden besluit in strijd met artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9), hierna: richtlijn 2003/88. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: Hof van Justitie van de Europse Unie; hierna: Hof) van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, NJ 2009, 252, volgt dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 zo moet worden uitgelegd dat deze bepaling aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon, van tenminste vier weken, garandeert. De rechtbank heeft vastgesteld dat artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp, de periode waarin een ambtenaar aanspraak op vakantie opbouwt, in geval van niet aan schuld of nalatigheid van de ambtenaar te wijten ziekte, beperkt tot een periode van 26 weken waarin geen dienst wordt verricht, dan wel 52 weken in geval van ziekte als gevolg van een dienstongeval of beroepsziekte. Alhoewel uit het arrest Schultz-Hoff e.a. volgt dat voorwaarden mogen worden gesteld aan de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, mogen deze voorwaarden niet zo ver gaan dat een werknemer, daaronder begrepen een zieke ambtenaar, om deze reden geen vakantie opbouwt. Artikel 19, vierde lid en vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp zijn in zoverre niet in overeenstemming met artikel 7 van richtlijn 2003/88. Betrokkene komt een rechtstreeks beroep toe op die richtlijn. Artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp dient dan ook ten aanzien van betrokkene wat betreft de periode van 1 januari 2008 tot 1 februari 2009 buiten toepassing te worden gelaten, aldus de rechtbank.

3.1. Het hoger beroep keert zich - gemotiveerd - tegen dit oordeel. Appellant bestrijdt met name dat aan artikel 7 van richtlijn 2003/88 rechtstreekse werking toekomt.

3.2. Betrokkene heeft zich, samengevat, gesteld achter de aangevallen uitspraak.

4. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad het volgende.

4.1. De Raad herinnert er in de eerste plaats, met verwijzing naar zijn uitspraak van 12 juni 2001, LJN AB3262 en JB 2001/198, ambtshalve aan dat in het algemeen gesproken een bestuursorgaan bevoegd moet worden geacht een eerder genomen besluit dat naar zijn opvatting onjuist moet worden geacht, alsnog in te trekken of te wijzigen. De wetgever is blijkens artikel 6:18, eerste lid, van de Awb uitgegaan van de, buiten het kader van een bezwaar- of beroepsprocedure, (mogelijke) bevoegdheid tot intrekking of wijziging van een besluit op bezwaar. De Raad stelt vast dat appellant bij het besluit van 5 juni 2009 gebruik heeft gemaakt van deze bevoegdheid. Het besluit van 5 juni 2009 moet daarom worden aangemerkt als een primair besluit, hetgeen de rechtbank niet heeft onderkend. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

4.2. Artikel 17 van het Barp, zoals deze bepaling luidde ten tijde in geding, voorziet in een jaarlijkse aanspraak op vakantie met behoud van bezoldiging welke voor een ambtenaar met een volledige betrekking (gemiddeld 36 uur per week) in beginsel - afgezien van een eventuele leeftijdsafhankelijke verhoging - 172,8 uren per kalenderjaar bedraagt.In artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp ligt daarnaast besloten dat de ambtenaar die geheel of gedeeltelijk geen dienst verricht wegens niet aan zijn schuld of nalatigheid te wijten ziekte na de periode van de eerste 26 weken waarin geen dienst wordt verricht, dan wel 52 weken in geval van ziekte als gevolg van een dienstongeval of beroepsziekte, geen aanspraak heeft op vakantie met behoud van bezoldiging. In artikel 22 van het Barp is neergelegd dat de ambtenaar met een volledige betrekking in elk kalenderjaar ten minste 108 uur vakantie dient op te nemen en de ambtenaar met een andere betrekking dan een volledige betrekking een evenredig deel van het aantal uren bij een volledige betrekking. Uit artikel 23 van het Barp volgt voorts dat de in een kalenderjaar niet opgenomen vakantie wordt overgeboekt naar het volgende kalenderjaar tot een maximum van de aanspraak van de ambtenaar over een vol kalenderjaar verminderd met het minimaal op te nemen aantal uren vakantie.

4.3. De Raad stelt voorop dat blijkens de tekst van artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88, van welke bepaling volgens deze richtlijn niet kan worden afgeweken, elke werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. In het arrest Schultz-Hoff e.a. heeft het Hof onder meer overwogen (punt 43) dat artikel 7, eerste lid, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden stelt voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., punt 55).

4.4. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp de zieke ambtenaar niet belet om van zijn vakantieverlof te genieten. Appellant heeft daarbij gewezen op het door hem gehanteerde beleid op grond waarvan ambtenaren bij ziekte in overleg met dan wel na toestemming van de bedrijfsarts vakantie mogen genieten zonder dat dit - in geval van volledige arbeidsongeschiktheid - leidt tot afschrijving van vakantieverlof. Betrokkene is volgens appellant ook in de gelegenheid geweest om in 2008 vakantie te genieten. Betrokkene was weliswaar ongeschikt voor zijn eigen arbeid, maar hij beschikte wel over andere duurzaam benutbare mogelijkheden tot het verrichten van arbeid; er golden voor hem daarom re-integratieverplichtingen. Betrokkene heeft zijn vakantieaanspraak over 2008 dus kunnen benutten, maar heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid.

4.5. Het standpunt dat artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp de zieke ambtenaar niet belet om van zijn vakantieverlof te genieten, onderschrijft de Raad niet. Dit standpunt staat immers haaks op de uitdrukkelijk aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde overweging dat op basis van het arrest Schultz-Hoff e.a. moet worden geconcludeerd dat voornoemde bepalingen de vakantieaanspraken zoals die voortvloeien uit het Unierecht onaanvaardbaar beperken, in ieder geval indien en voor zover de ambtenaar als gevolg hiervan minder dan de minimaal te waarborgen periode van vier weken vakantieverlof kan genieten.

4.6. De Raad is voorts van oordeel dat appellant onvoldoende feitelijke gegevens heeft aangedragen ter onderbouwing van zijn stelling dat betrokkene tijdens zijn ziekteverlof daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. De Raad is dan ook van oordeel dat de rechtbank het bestreden besluit terecht niet in stand heeft gelaten.

4.7. Al het vorenstaande betekent dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak moet, zij het op andere gronden, worden bevestigd.

4.8. Bij de ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen nieuwe beslissing op bezwaar van 31 mei 2010 heeft appellant betrokkene over de periode van 1 januari 2008 tot 1 februari 2009 een financiële vergoeding toegekend voor het niet kunnen genieten van zijn jaarlijkse vakantie van ten minste 4 weken. De vergoeding komt overeen met het normale uurloon van betrokkene. Over 2008 is daarbij uitgegaan van vier werkweken en over de periode van 1 januari 2009 tot 1 februari 2009 heeft de vergoeding naar rato plaatsgevonden. Betrokkene heeft te kennen gegeven dat het besluit van 31 mei 2010 volledig tegemoet komt aan zijn beroep.

4.9. Nu met het besluit van 31 mei 2010 aan het beroep geheel is tegemoetgekomen, wordt het beroep ingevolge artikel 6:19, eerste lid, en artikel 6:24 van de Awb niet mede gericht geacht tegen dat besluit. Dit brengt mee dat het besluit van 31 mei 2010 hier niet tevens aan de orde is.

5. De Raad ziet aanleiding om appellant op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van

€ 1.092,50 aan kosten van rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.092,50;

Bepaalt dat van appellant een griffierecht van € 448,- wordt geheven.

Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K.J. Kraan en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van B. Bekkers als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2011.

(get.) J.G. Treffers.

(get.) B. Bekkers.

RS