10.3.1.1 Het schorsingsmodel

Een eerste en tevens het meest fundamentele knelpunt in het wettelijke kader betreft de systematiek van het daarin neergelegde ‘schorsingsmodel’ dat ten grondslag ligt aan de ‘tweelagige’ besluitvorming, waarin de rechter eerst een beslissing moet nemen over het al dan niet bevelen van de voorlopige hechtenis en, indien dit bevel wordt afgegeven, vervolgens moet beslissen of dit bevel ten uitvoer wordt gelegd of dat de tenuitvoerlegging daarvan wordt geschorst onder voorwaarden. In dit model hebben minder ingrijpende (niet-vrijheidsbenemende) alternatieven voor voorlopige hechtenis de vorm van bijzondere voorwaarden die kunnen worden verbonden aan de schorsing van de tenuitvoerlegging van een bevel tot voorlopige hechtenis. Dit model heeft echter een aantal inherent problematische implicaties, waarvan er drie worden uitgelicht.

In de systematiek van het huidige model heeft de rechter bij zijn beslissing op de vordering van de officier van justitie in eerste instantie slechts twee opties: óf de voorlopige hechtenis – het zwaarste dwangmiddel in het Nederlandse jeugdstrafrecht – wordt bevolen, óf de verdachte wordt onvoorwaardelijk in vrijheid gesteld. Pas nadat de rechter de voorlopige hechtenis heeft bevolen, komt een breed scala aan (alternatieve) minder ingrijpende maatregelen beschikbaar in de vorm van bijzondere voorwaarden die aan een schorsing kunnen worden verbonden.1 Dit impliceert dat de rechter in gevallen waarin hij het weliswaar niet nodig vindt om de minderjarige verdachte op titel van voorlopige hechtenis in een justitiële jeugdinrichting te plaatsen of te houden, maar het tegelijkertijd niet wenselijk en/ of verantwoord vindt om de minderjarige verdachte zonder enige vorm van toezicht en begeleiding of andere voorwaarden naar huis te sturen in een lastig parket wordt gebracht. De rechter kan zich in dergelijke gevallen genoodzaakt voelen om toch een bevel tot voorlopige hechtenis af te geven om vervolgens te kunnen schorsen onder voorwaarden, terwijl de zaak zich op basis van een strikte lezing van de wettelijke criteria voor voorlopige hechtenis, als neergelegd in artikel 67 en 67a Sv, eigenlijk niet leent voor een dergelijk bevel.2 Dit kan dan ook een directe weerslag hebben op de rechtmatigheid van het bevel tot voorlopige hechtenis.

Door diverse rechtswetenschappers is erop gewezen dat het bevelen van voorlopige hechtenis om vervolgens direct te schorsen onder bijzondere voorwaarden welhaast per definitie problemen met zich brengt met betrekking tot de gronden voor een dergelijk bevel.3 Het voorschrift van artikel 67a, eerste lid, onder b Sv bepaalt immers dat een bevel tot voorlopige hechtenis, behoudens de grond van vluchtgevaar, slechts kan worden afgegeven als sprake is van een “gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, welke de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert”. Aan dit criterium is per definitie niet voldaan in gevallen waarin een rechter de voorlopige hechtenis beveelt in de wetenschap dat hij vervolgens de tenuitvoerlegging van dit bevel direct zal schorsen onder niet-vrijheidsbenemende bijzondere voorwaarden.4 Dit betekent strikt genomen dat in dergelijke gevallen een wettelijke grondslag voor een bevel tot voorlopige hechtenis ontbreekt, hetgeen impliceert dat het bevelen van voorlopige hechtenis onrechtmatig moet worden geacht in de zin van artikel, 5 eerste lid EVRM, artikel 37(b) IVRK en artikel 9, eerste lid IVBPR. Dit brengt de rechter in een lastige situatie, waarin de systematiek van het schorsingsmodel hem er als het ware toe dwingt om eerst een ‘onrechtmatig’ bevel tot voorlopige hechtenis af te geven om pas daarna in de gelegenheid te zijn om de noodzakelijk c.q. wenselijk geachte voorwaarden te verbinden aan de invrijheidstelling van de verdachte.

Deze systematiek brengt dus met zich dat de rechter er impliciet toe wordt aangezet om het bevelen van voorlopige hechtenis niet te beperken tot gevallen waarin hij de onverwijlde vrijheidsbeneming van de verdachte noodzakelijk acht, maar daartoe ook over te gaan in gevallen waarin hij de onvoorwaardelijke invrijheidstelling van de verdachte onwenselijk of onverantwoord acht. In een model waarin het bevelen van voorlopige hechtenis ertoe leidt dat in het kader van de schorsing een ruim en gedifferentieerd aanbod aan interventies beschikbaar komt, terwijl het afwijzen van een vordering tot voorlopige hechtenis automatisch leidt tot een onvoorwaardelijke invrijheidstelling, behoeft het weinig voorstellingsvermogen om te bedenken dat de schorsing eenvoudig tot een doel op zich kan verworden en dat de wenselijkheid van een schorsing onder voorwaarden van invloed kan zijn op wijze waarop de rechter invulling geeft aan de wettelijke criteria voor het bevelen van voorlopige hechtenis. Hiermee ligt in het schorsingsmodel besloten dat de schorsing een aanzuigende werking kan hebben ten aanzien van het bevelen van voorlopige hechtenis, waardoor weinig vorderingen tot voorlopige hechtenis worden afgewezen.

Dat weinig vorderingen worden afgewezen, komt ook in kwantitatieve zin naar voren in het verrichte observatieonderzoek: tijdens de 201 bijgewoonde voorgeleidingen en raadkamerzittingen, waar is beslist over een vordering tot inbewaringstelling of (verlenging van de) gevangenhouding, zijn slechts acht vorderingen afgewezen en werd dus 193 maal de inbewaringstelling of (verlenging van de) gevangenhouding bevolen, waarbij in 80 gevallen werd beslist om dat bevel niet ten uitvoer te leggen, maar te schorsen.5 Bovendien is in paragraaf 7.7.1 uiteengezet hoe de schorsing van invloed kan zijn op de beslissing tot het bevelen van voorlopige hechtenis en is in paragraaf 7.7.5 beschreven hoe de pedagogische benadering in jeugdzaken – en de daarmee samenhangende invloed van de adviezen van de Raad voor de Kinderbescherming en jeugdreclassering (par. 8.7.2) – de aanzuigende werking van de schorsing lijkt te versterken. Uit het observatieonderzoek en de interviews met rechters blijkt onder meer dat sommige rechters zo nu en dan de ernstige bezwaren sneller aannemen, de gronden ruimer toepassen of het anticipatiegebod van artikel 67a, derde lid Sv minder strikt toepassen als zij voornemens zijn de voorlopige hechtenis te schorsen om bijvoorbeeld een hulpverleningstraject te kunnen starten. Hiermee lijkt de systematiek van het schorsingsmodel aldus praktijken in de hand te werken waarin rechters soms wel erg soepel en creatief (moeten) omgaan met de wettelijke criteria voor het bevelen van voorlopige hechtenis om de schorsing onder voorwaarden mogelijk te maken; praktijken die hiermee op gespannen voet staan met het uit Europese en internationale kinder- en mensenrechtstandaarden voortvloeiende rechtmatigheidsvereiste en het verbod op willekeur, zoals die gelden voor de toepassing van voorlopige hechtenis ten aanzien van minderjarigen.

Hierbij kan de kanttekening worden geplaatst dat een bevel tot voorlopige hechtenis waarvan de tenuitvoerlegging direct wordt geschorst niet daadwerkelijk leidt tot vrijheidsbeneming van de minderjarige verdachte. Niettemin kan de schorsing door de rechter op grond van artikel 82, eerste lid Sv te allen tijde worden opgeheven, hetgeen tenuitvoerlegging van het eerder afgegeven bevel tot voorlopige hechtenis en dus alsnog vrijheidsbeneming van de minderjarige tot gevolg heeft. Het voorschrift van artikel 82, eerste lid Sv biedt de rechter geen enkele inhoudelijke sturing bij een beslissing over de opheffing van de schorsing. Uit het observatieonderzoek en de interviews met rechters blijkt dat in de praktijk bij een beslissing op een vordering tot opheffing van de schorsing de gronden waarop het onderliggende bevel tot voorlopige hechtenis is gebaseerd veelal niet of nauwelijks een rol spelen en dat het veronderstelde pedagogische belang van “consequent” reageren op een overtreding van de schorsingsvoorwaarden veelal een centrale rol inneemt in deze beslissing. Het in de Nederlandse wet neergelegde schorsingsmodel kent, zodra een bevel tot voorlopige hechtenis eenmaal is afgegeven en is geschorst, niet of nauwelijks (aanvullende) waarborgen tegen onrechtmatige en willekeurige vrijheidsbeneming. Dit onderstreept het belang dat de rechtmatigheid en niet-willekeurigheid van het onderliggende bevel tot voorlopige hechtenis stevig is gewaarborgd. Zoals hierboven is geschetst, maakt de systematiek van het schorsingsmodel dit lastig.

Het EHRM heeft in zijn rechtspraak een viertal “basic acceptable reasons” ontwikkeld op basis waarvan de rechter kan afwijken van het uitgangspunt dat de verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten. Deze betreffen – kort gezegd – het gevaar voor vlucht, belemmering van de waarheidsvinding, recidive en maatschappelijke onrust. In de Nederlandse wetgeving zijn deze “reasons” te herkennen in de gronden voor het bevelen van voorlopige hechtenis, zoals neergelegd in artikel 67, eerste en twee lid Sv. In de systematiek van het schorsingsmodel zou dit evenwel ook moeten betekenen dat deze “reasons” de enige redenen zijn die kunnen rechtvaardigen dat de tenuitvoerlegging van een bevel tot voorlopige hechtenis niet wordt geschorst. Dit impliceert dat er in het schorsingsmodel een verband moet zijn tussen de gronden op basis waarvan de voorlopige hechtenis is bevolen en de beslissing over de schorsing daarvan, waarbij – voortvloeiend uit het subsidiariteitsbeginsel6 en het kinder- en mensenrechtelijke uitgangspunt dat voorlopige hechtenis een uiterste middel is – slechts van schorsing mag worden afgezien als de uit de gronden voor voorlopige hechtenis voortvloeiende strafvorderlijke doelstellingen niet met minder ingrijpende middelen (lees: schorsingsvoorwaarden) kunnen worden verwezenlijkt.

Uit het observatieonderzoek blijkt echter dat in de praktijk het verband tussen de gronden van het bevel tot voorlopige hechtenis en de beslissing om de tenuitvoerlegging daarvan niet te schorsen niet altijd is te herkennen (par. 7.7.2). Rechters lijken in het kader van de schorsingsbeslissing een grote discretionaire beslisvrijheid te voelen en daarbij een beoordelingskader te hanteren waarin de belangen c.q. factoren die in de weg kunnen staan aan een schorsing soms wel, maar lang niet altijd zijn te herleiden naar de gronden waarop het bevel tot voorlopige hechtenis is gebaseerd. Zo is gebleken dat in de praktijk de ernst van het feit regelmatig een cruciale factor is in de schorsingsbeslissing, ongeacht de gronden voor het afgegeven bevel tot voorlopige hechtenis, en dat ook de opvatting van de rechter of de verdachte ‘een kans verdient’ soms sterk van invloed is op de schorsingsbeslissing. Een oorzaak hiervoor kan worden gevonden in de systematiek van het schorsingsmodel, waarin, zodra het bevel tot voorlopige hechtenis eenmaal is afgegeven, de schorsingsbeslissing eenvoudig verwordt tot een beslissing met een eigen – door de rechter te bepalen – beoordelingskader.7 Voorts draagt de formulering van artikel 493, eerste lid Sv ook niet bij aan het waarborgen van het in stand houden van het verband tussen de gronden voor het bevel tot voorlopige hechtenis en de schorsingsbeslissing, noch aan de eerbiediging van het subsidiariteitsbeginsel. Dit voorschrift bepaalt dat de rechter na het bevelen van de voorlopige hechtenis moet ‘nagaan’ of de tenuitvoerlegging van dat bevel kan worden geschorst, maar geeft daarbij geen enkele inhoudelijke sturing aan de schorsingsbeslissing. Bovendien is gebleken dat rechters de betekenis van de term ‘nagaan’ in deze bepaling uiteenlopend interpreteren.

Ook de regeling van de bijzondere voorwaarden die aan de schorsing kunnen worden verbonden, als neergelegd in artikel 493, zesde lid Sv jo. artikel 27 BTJ, maakt de verhouding tussen de voorlopige hechtenis en de schorsing er voor de rechter niet duidelijker op. In deze regeling lijkt “gedragsbeïnvloeding” als grondslag te worden gesteld voor het verbinden van bijzondere voorwaarden aan de schorsing van de voorlopige hechtenis. Volgens de Memorie van Toelichting8 is met de regeling van de bijzondere voorwaarden beoogd tegemoet te komen aan de “behoefte aan verruiming van de mogelijkheden om in de fase van de voorlopige hechtenis, vooruitlopend op een veroordeling door de rechter, alvast te kunnen starten met een vorm van gedragsbeïnvloeding evenals aan een duidelijke wettelijke grondslag daarvoor.”9 Hiermee wordt afgeweken van de op het subsidiariteitsbeginsel gebaseerde ratio van de schorsing onder voorwaarden die de wetgever oorspronkelijk voor ogen had, namelijk dat door het stellen van bijzondere voorwaarden met de schorsing van de voorlopige hechtenis dezelfde doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt als met de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis. Ook is deze grondslag niet in lijn met de uitgangspunten die zijn geformuleerd in de rechtspraak van het EHRM in het kader van artikel 5, eerste lid (c) en derde lid EVRM, waaruit volgt dat interventies die als alternatief voor voorlopige hechtenis worden gebruikt, moeten strekken tot verwezenlijking van de strafvorderlijke doelstellingen van de voorlopige hechtenis en deze interventies niet ingrijpender mogen zijn dan noodzakelijk is voor het realiseren van deze doelstellingen.

Gedragsbeïnvloeding zou weliswaar een middel kunnen zijn waarmee recidivegevaar kan worden afgewend en dus een mogelijk legitieme doelstelling van voorlopige hechtenis kan worden verwezenlijkt, maar gedragsbeïnvloeding is als zodanig niet erkend als legitieme doelstelling van de voorlopige hechtenis – noch in de rechtspraak van het EHRM, noch in artikel 67a, eerste en tweede lid Sv – en zou dus ook niet de grondslag mogen zijn voor het verbinden van bijzondere voorwaarden aan een schorsing.10 Daar komt bij dat het met gedragsbeïnvloedende schorsingsvoorwaarden ‘vooruitlopen op een veroordeling’ onmiskenbaar spanning oplevert met de onschuldpresumptie, een fundamenteel beginsel dat is erkend in verschillende internationale en Europese kinder- en mensenrechtenstandaarden.11

Bovendien draagt het introduceren van een dergelijke ‘zelfstandige’ grondslag voor het stellen van bijzondere schorsingsvoorwaarden bij aan het reeds in de systematiek van het schorsingsmodel besloten liggende risico dat de schorsing verwordt tot een zelfstandig kader voor interventies met eigen doelstellingen. Zoals in paragrafen 7.7.2 en 8.7.3 is beschreven, is hier in de praktijk ook sprake van: bijzondere voorwaarden worden door sommige rechters niet alleen ingezet voor de verwezenlijking van – in internationale en Europese kinderrechtenstandaarden en artikel 67a, eerste en tweede lid Sv erkende – strafvorderlijke doelstellingen van voorlopige hechtenis, maar ook om ‘hulpverleningsdoelstellingen’ na te streven, waarbij de voorlopige hechtenis fungeert als ‘stok achter de deur ’ om naleving van de voorwaarden af te dwingen.

Het bovenstaande overziend, kan worden gesteld dat de uit het Europese en internationale kader van kinder- en mensenrechten voortvloeiende verhouding tussen de voorlopige hechtenis en (de beslissing over) alternatieve interventies in de voorfase van het strafproces binnen het in de Nederlandse wetgeving neergelegde schorsingsmodel eenvoudig kan vertroebelen. De systematiek van het schorsingsmodel, het gebrek aan inhoudelijke sturing in het voorschrift van artikel 493, eerste en zesde lid Sv en de introductie van een ‘zelfstandige’ grondslag in de regeling van de schorsingsvoorwaarden, kunnen met zich brengen dat de schorsing onder voorwaarden als het ware wordt losgeweekt van de voorlopige hechtenis en een zelfstandige positie krijgt. Dit kan tot gevolg hebben dat de rechter zich in de context van de schorsingsbeslissing niet gebonden acht aan de strikte kinder- en mensenrechtelijke uitgangspunten en principes die betrekking hebben op de voorlopige hechtenis. In dat geval biedt de Nederlandse wettelijke regeling nauwelijks (aanvullende) waarborgen tegen onrechtmatige en willekeurige beslissingen over de schorsing, de schorsingsvoorwaarden en de opheffing van de schorsing.

In het huidige schorsingsmodel vormt de vordering van de officier van justitie tot voorlopige hechtenis van de minderjarige verdachte het startpunt van de rechterlijke besluitvorming. De rechter zal beoordelen of aan de wettelijke criteria voor voorlopige hechtenis is voldaan en kan, indien dit het geval is, de voorlopige hechtenis bevelen. Pas daarna zal de rechter ingevolge artikel 493, eerste lid Sv nagaan of de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis kan worden geschorst onder voorwaarden. Uit deze systematiek volgt derhalve dat de voorlopige hechtenis het vertrekpunt is in de besluitvorming.

Het is echter de vraag of dit vertrekpunt in lijn is met de uitgangspunten die volgen uit het Europese en internationale kader van kinder- en mensenrechten. In de rechtspraak van het EHRM en in andere kinder- en mensenrechtenstandaarden wordt immers uitdrukkelijk als uitgangspunt voorgeschreven dat de verdachte in beginsel zijn proces in vrijheid mag afwachten en dat voorlopige hechtenis van minderjarigen slechts als uiterste middel en voor de kortst mogelijke duur mag worden toegepast. Deze uitgangspunten laten zich vertalen in een continuüm met als ene uiterste de onvoorwaardelijke invrijheidstelling van de verdachte, hetgeen als uitgangspunt heeft te gelden, en als andere uiterste de voorlopige hechtenis van de verdachte, hetgeen als ultimum remedium heeft te gelden. Langs dit continuüm bevinden zich (alternatieve) interventies, naar gelang hun ingrijpendheid, tussen de twee extremen. In deze benadering ligt het in de rede dat in de besluitvorming van de rechter niet de voorlopige hechtenis, maar de onvoorwaardelijke invrijheidstelling van de verdachte als vertrekpunt wordt genomen. De rechter beoordeelt hierbij niet zozeer de rechtvaardiging of noodzaak van voorlopige hechtenis, maar de noodzaak om in het concrete geval af te wijken van het uitgangspunt dat de verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten zonder te zijn onderworpen aan beperkingen en andersoortige interventies. Indien er toch gronden zijn die het strikt noodzakelijk maken dat wordt afgeweken van dit uitgangspunt, dan dient de rechter het continuüm langs te gaan en het minst ingrijpende middel, dan wel de minst ingrijpende combinatie van middelen in te zetten waarmee de uit de desbetreffende gronden voortvloeiende doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt. Voorlopige hechtenis komt hierbij pas in beeld als alle andere middelen daartoe ontoereikend worden geacht.

De invalshoek en systematiek van het schorsingsmodel in de huidige Nederlandse wettelijke regeling van de voorlopige hechtenis lijkt aldus niet goed aan te sluiten bij de benadering die voortvloeit uit de uitgangspunten van het kader van kinder- en mensenrechten inzake de voorlopige hechtenis van minderjarigen. Mede gelet op de hierboven (onder 1. en 2.) uitgewerkte problematische implicaties van het schorsingsmodel, moet dan ook worden geconcludeerd dat de systematiek van de huidige wettelijke regeling van de voorlopige hechtenis en de schorsing zich zeer moeizaam leent voor het structureel waarborgen van een rechtmatige en niet-willekeurige toepassing van voorlopige hechtenis van minderjarige verdachten. Om deze reden zal in paragraaf 10.4 een aanzet worden gegeven voor een nieuw model voor de voorlopige hechtenis in het Nederlandse jeugdstrafrecht, gefundeerd op de uitgangspunten van het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten.