CBb, 02-06-2022, nr. 20/638, 20/639, 20/1068 en 20/1069

Met betrekking tot de vraag in hoeverre de minister bij het nemen van een besluit op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw is gebonden aan het daaraan voorafgegane besluit van ACM op grond van artikel 41 van de Mw is het geschil in hoger beroep (verder) verdiept. Volgens de minister en PostNL dient de minister de door ACM vastgestelde te verwachten belemmering van de mededinging als een gegeven te beschouwen. Dat heeft hij ook gedaan. Maar dat impliceert niet dat de minister alle feitelijke stellingen die ACM in het tweedefasebesluit heeft ingenomen, als bindend feitelijk gegeven in aanmerking zou dienen te nemen. Dat volgt uit de tekst van artikel 47, eerste lid, van de Mw. Ook aan de beoordeling door ACM of weigering van de vergunning de uitvoering van een DAEB verhindert, is de minister niet gebonden. Dat oordeel valt volgens de minister niet onder de reikwijdte van “de te verwachten belemmering van de mededinging”. De minister mag daarom een eigen beoordeling maken. Voor dit geval betekent dit dat de minister niet is gebonden aan de beoordeling door ACM van de risico’s voor de continuïteit van de landelijke postdienstverlening en de prijs- en rendementsontwikkeling op de postmarkt. De Vos en RM zijn daarentegen van mening dat uit de wettelijke systematiek voortvloeit dat de minister is gebonden aan de volledige beoordeling die ACM op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw heeft gemaakt. Dat betekent dat in dit geval de minister (ook) gebonden is aan de beoordeling door ACM over de risico’s voor de continuïteit van de landelijke postdienstverlening, inclusief de UPD, en de prijs- en rendementsontwikkeling op de postmarkt.

Het College ziet aanleiding om (in 6) eerst een uiteenzetting te geven over de systematiek van hoofdstuk 5 van de Mw. Dat hoofdstuk bevat (de) bepalingen over het tot stand brengen van concentraties. De voor nu meest relevante bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Met die wettelijke systematiek als uitgangspunt zal het College eerst (in 7) de aangevallen uitspraak beoordelen en daarna (in 8), met inachtneming van de uitkomst daarvan, het vervangingsbesluit.

De systematiek van hoofdstuk 5 van de Mw

Voor het tot stand brengen van een concentratie moet, om te beginnen, een melding bij ACM worden gedaan (artikel 34, eerste lid, van de Mw). ACM kan vervolgens bepalen dat voor het stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist (artikel 37, eerste lid, van de Mw). In dat geval moet bij ACM een aanvraag om een vergunning worden ingediend (artikelen 41, eerste lid, en 42, eerste lid, van de Mw). ACM beslist vervolgens op die aanvraag (artikel 44, eerste lid, van de Mw). ACM dient op grond van artikel 41, tweede lid, van de Mw te beoordelen of als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. ACM moet dus een mededingingsrechtelijke beoordeling maken van de voorgenomen concentratie. Dat doet zij op basis van door haar vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Als ten minste een van de bij de concentratie betrokken ondernemingen is belast met een DAEB, moet ACM op grond van artikel 41, derde lid, van de Mw ook nog beoordelen of een eventuele weigering van de vergunning de vervulling van die DAEB niet verhindert. Ook dat doet zij op basis van door haar vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies, die voor een deel zullen samenvallen met wat ACM aan de mededingingsrechtelijke beoordeling op grond van artikel 41, tweede lid, van de Mw ten grondslag heeft gelegd. Tegen het besluit van ACM kunnen belanghebbenden beroep instellen. Ook het eventuele oordeel over de mogelijke verhindering van de vervulling van een DAEB kan daarbij worden aangevochten. De rechter zal het geschil, voor zover de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, moeten beoordelen aan de hand van de verschillende door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies, zowel met betrekking tot artikel 41, tweede lid, van de Mw als (eventueel) artikel 41, derde lid, van de Mw.

Een bij de concentratie betrokken onderneming kan bij een weigering van de vergunning door ACM, al dan niet naast het tegen die weigering instellen van beroep, bij de minister een aanvraag indienen om alsnog een vergunning te verlenen voor het tot stand brengen van de concentratie (artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw). De minister dient te beoordelen of er gewichtige redenen van algemeen belang zijn die zwaarder wegen dan de te verwachten (significante) belemmering(en) van de mededinging en die nopen tot het verlenen van een vergunning. In dat geval kan de minister de vergunning (alsnog) verlenen, al dan niet onder voorwaarden ter (gedeeltelijke) ondervanging van de te verwachten (significante) belemmering(en) van de mededinging. Tegen het besluit van de minister kunnen belanghebbenden beroep instellen.

Naar het oordeel van het College brengt deze systematiek in de eerste plaats mee dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw niet alleen is gebonden aan de door ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar aan de gehele mededingingsrechtelijke beoordeling van ACM die daaraan ten grondslag ligt, dus aan alle door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Het College vindt voor dit oordeel steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw.

Het College verwijst allereerst naar het nader rapport aan de Koningin (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96, 24 707, A, blz. 17-18):

“De raad is van mening dat de procedure van artikel 47 (nieuw) onduidelijk is. Zo is het de raad niet duidelijk of de beslissing van de minister beschouwd moet worden als in beroep genomen. Ik merk daarover het volgende op. Tegen een beslissing van de directeur[-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit] om een vergunning te verlenen dan wel te weigeren, kan bezwaar (bij de directeur) en beroep (…) worden ingesteld. De bezwaar- en beroepsprocedure tegen de beschikking van de directeur heeft uitsluitend betrekking op de door de directeur verrichte mededingingspolitieke beoordeling van de concentratie. Los van deze administratieve rechtsgang kan, in geval van weigering van de vergunning, op grond van artikel 47 (nieuw) aan de minister worden verzocht om op grond van overwegingen van algemeen belang toch een vergunning te verlenen voor de desbetreffende concentratie. Het is aan betrokkenen om te beslissen of zij een heroverweging van de beslissing van de directeur wensen op zuiver mededingingspolitieke gronden - dan is de bezwaarschriftprocedure de aangewezen weg - dan wel, in het geval van een afwijzende beschikking, of zij menen dat gronden van algemeen belang doorslaggevend zijn om de concentratie toe te staan: in dat geval is de weg naar de minister aangewezen. (…)

Uit het bovenstaande blijkt dat er geen sprake is van administratief beroep op de minister. (…)

Het systeem is transparant; de directeur is verantwoordelijk voor de mededingingspolitieke toetsing, en pas als hij een vergunning heeft geweigerd komt de vraag aan de orde of er zodanig zwaarwegende overwegingen van algemeen belang in het geding zijn dat deze zouden moeten opwegen tegen de (vastgestelde) mededingingspolitieke bezwaren. Dat is dan de verantwoordelijkheid van de minister. (…) De normale gang van zaken is de heroverweging van de mededingingspolitieke beoordeling van de voorgenomen concentratie door het orgaan dat de beslissing heeft genomen en vervolgens de toetsing daarvan, in beroep, door de rechter. In papagraaf 10.8 van het algemeen deel van de toelichting heb ik een en ander nader toegelicht.”

En vervolgens naar de memorie van toelichting (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96,

24 707, nr. 3, blz. 40-41):

“10.8 Mogelijkheid van heroverweging door de minister

(…) Dit is een ingrijpende beslissing die voor de direct betrokkenen grote gevolgen kan hebben. Bovendien moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat concentraties die uit mededingingsoogpunt bezien niet toegelaten zouden kunnen worden, op grond van andere zwaarwegende maatschappelijke belangen niettemin aanvaardbaar kunnen zijn. Om deze redenen is, in artikel 47 van het wetsvoorstel, in een mogelijkheid voorzien om toestemming te verlenen voor een concentratie die door de dienst niet is toegelaten. Dit is een bevoegdheid die aan de Minister van Economische Zaken is toebedeeld, omdat het afwegen van het mededingingsbelang met andere, niet in de wet zelf gespecificeerde belangen noodzakelijkerwijs een politiek karakter heeft. Een zodanige beslissing kan door de minister pas worden genomen nadat de dienst heeft besloten om een concentratie niet toe te staan. Dit bevordert een transparante besluitvorming. De beslissing van de dienst, die uitsluitend op mededingingsoverwegingen kan zijn gebaseerd, is openbaar. In de hierop volgende procedure kan de minister een afweging maken tussen de nadelen van de concentratie voor de mededinging, zoals die door de dienst zijn vastgesteld, en andere overwegingen. Pas indien de minister tot de conclusie komt dat er gewichtige redenen van algemeen belang in het geding zijn, die zwaarder wegen dan de belemmering van de mededinging, kan hij die toestemming geven.”

Het College wijst er in dit verband ook op dat de (uiteindelijke) vaststelling van mededingingsbelemmeringen door ACM plaatsvindt op de grondslag van het geheel aan feiten, aannames, analyses en conclusies en daarmee een onverbrekelijk geheel vormt.

In de tweede plaats is naar het oordeel van het College de op grond van artikel 41, derde lid, van de Mw door ACM te maken beoordeling een integraal onderdeel van de door ACM te maken en aan haar voorbehouden beoordeling van een aanvraag om een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie die inhoudelijk samenhangt met de mededingingsrechtelijke beoordeling van de voorgenomen concentratie. Daaruit vloeit voort dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw ook gebonden is aan het (eventuele) oordeel van ACM dat de weigering van een vergunning voor de voorgenomen concentratie de vervulling van een DAEB niet verhindert en ook aan de feiten, aannames, analyses en conclusies die ACM aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd. Ook voor dit oordeel vindt het College steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw.

Het College verwijst naar de memorie van toelichting (Kamerstukken II, vergaderjaar 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 39-40):

“8. Vrijstelling in verband met de vervulling van taken van algemeen economisch belang

Inhoud en motivering van de vrijstelling

(…)

Ik acht het niet wenselijk om deze ondernemingen van de mededingingswet uit te zonderen, want het is van belang dat ook mededingingsbeperkingen ten behoeve van de vervulling van taken van openbaar belang niet verder gaan dan nodig is ter vervulling van de opgedragen taken. Bovendien kan de combinatie van bijzondere taken met commerciële activiteiten tot mededingingspolitieke problemen leiden. Daarom is het voorstel van wet wel van toepassing op dergelijke ondernemingen, maar is tevens de bijzondere rol van deze ondernemingen in aanmerking genomen, zoals die onder meer kan blijken uit de bestaande regelgeving. De vervulling van die bijzondere rol kan immers het maken van bepaalde mededingingsafspraken vergen waarvoor geen vrijstelling bestaat en die ook niet voldoen aan de ontheffingscriteria van artikel 17, of die noodzaken tot gedragingen die onder het verbod van misbruik van een economische machtspositie vallen.

(…)

Beoordeling van concentraties door de Dienst voor de mededinging

(…)

Taken van algemeen economisch belang

In paragraaf 8.1 van deze memorie is ingegaan op de vrijstelling in verband met de vervulling van taken van algemeen economisch belang die is neergelegd in de artikelen 11 en 25 van het wetsvoorstel. Een voorziening van overeenkomstige strekking is ook opgenomen in artikel 41, derde lid. Ingevolge deze bepaling kan genoemde factor meegewogen worden bij beslissingen over concentraties. Voor een toelichting op de materiële inhoud van deze bepaling en op de motieven die eraan ten grondslag liggen wordt verwezen naar paragraaf 8.1 van de memorie van toelichting. In afwijking van de in de artikelen 11 en 25 gekozen benadering is hier niet gekozen voor een vrijstelling maar voor een afzonderlijke weigeringsgrond. Hiermee wordt voorkomen dat het bedrijfsleven zelf moet beoordelen of een concentratie voldoet aan de desbetreffende criteria. Dat laatste zou onwenselijk zijn, omdat een verkeerde beoordeling grote juridische en financiële consequenties voor de betrokkenen zou kunnen hebben. Hierbij moet gedacht worden aan de mogelijkheid van civielrechtelijke nietigheid van overeenkomsten en aan de gevolgen die voortvloeien uit het ongedaan moeten maken van een concentratie. Om dergelijke situaties te voorkomen is gekozen voor een benadering, waarbij de procedure van melding en beoordeling moet worden doorlopen.”

De wetgever heeft aldus gekozen voor een stelsel van twee afzonderlijke en gescheiden bevoegdheidsdomeinen: dat van ACM en dat van de minister, met voor elk van beide domeinen een afzonderlijk beoordelingskader en voor elk van beide domeinen een afzonderlijk procedureel kader met bijbehorende rechtsgang, met daarbij een ‘voorrangsregeling’ (artikel 47, derde lid, van de Mw). De beoordeling op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw is uitsluitend aan ACM en de minister dient deze bij het nemen van een besluit op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw integraal tot uitgangspunt te nemen. Dat brengt mee dat de minister geen gewichtige redenen van algemeen belang mag identificeren voor zover dat strijdig zou zijn met de beoordeling van ACM en de daarbij door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. De beoordeling van ACM kan door belanghebbenden bij de rechter worden aangevochten. Daarbij past niet dat de minister zich daarover, in een besluit op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw, een eigen oordeel vormt. Dat oordeel zou dan ook weer bij de rechter kunnen worden aangevochten in een procedure tegen dat besluit (dat voorafgaat aan de procedure tegen het besluit van ACM). Dat zou betekenen dat het oordeel van ACM twee keer in rechte kan worden getoetst. Dat verdraagt zich niet met de ‘voorrangsregeling’ van artikel 47, derde lid, van de Mw. In overeenstemming hiermee is de minister ook geen belanghebbende bij een besluit van ACM op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw en is ACM geen belanghebbende bij een besluit van de minister op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw.

De wetgever heeft zo een eenduidig en in de praktijk goed hanteerbaar stelsel tot stand gebracht. In dat stelsel neemt ACM een besluit op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw. Bij het nemen van een besluit op een daarop volgende aanvraag op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, van de Mw is de minister volledig gebonden aan het besluit van ACM, dat wil zeggen: aan de beoordeling en de daaraan ten grondslag gelegde door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. Dat geldt dus niet alleen voor de door ACM vastgestelde significante belemmering(en) van de mededinging en voor het (eventuele) oordeel van ACM dat de weigering van een vergunning voor het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie de vervulling van een DAEB niet verhindert, maar ook voor de identificatie van de daartegen af te wegen gewichtige redenen van algemeen belang. De minister mag daarom geen gewichtige redenen van algemeen belang identificeren voor zover dat in strijd is met het besluit van ACM.

De aangevallen uitspraak

Gelet op wat het College in 6 heeft overwogen volgt het College de minister niet in zijn beroep op de tekst van artikel 47, eerste lid, van de Mw. De zinsnede “die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging” dient ertoe om vast te leggen tegen welk belang de door de minister geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang moeten (en slechts mogen) worden afgewogen en beperkt niet de gebondenheid van de minister aan het besluit van ACM op grond van artikel 41, tweede en derde lid, van de Mw.

Het College overweegt vervolgens dat de minister aan drie van de vier door hem in het bestreden besluit geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang, in strijd met wat het College in 6 heeft overwogen, aannames en stellingen over de toekomst op de postmarkt ten grondslag heeft gelegd die haaks staan op de door ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. De minister verwacht namelijk dat de postmarkt als zelfstandige markt zal verdwijnen door de voortdurende krimp van het postvolume en dat de postmarkt uiteindelijk zal opgaan in bredere markten voor berichtenverkeer en bezorging. ACM heeft in het tweedefasebesluit daarentegen vastgesteld dat de krimp van het postvolume zal afvlakken en dat de vraag naar post substantieel zal blijven. In de situatie zonder concentratie is volgens de minister het scenario aannemelijk dat het vijfdaagse 24-uursnetwerk, dat vereist is voor de uitvoering van de UPD, niet meer op bedrijfseconomisch aanvaardbare wijze in stand kan worden gehouden. Het weigeren van de vergunning verhindert volgens ACM daarentegen tot en met 2024 niet de uitvoering van de UPD in zijn huidige omvang. Het totale, geïntegreerde postbedrijf van PostNL (UPD-post en zakelijke post) blijft rendabel. Daardoor is, anders dan de minister verwacht, ook geen financiële bijdrage van de Staat nodig om de continuïteit van de UPD te verzekeren. De minister verwacht dat door de concentratie de prijzen voor losse post omlaag kunnen. ACM verwacht daarentegen dat als gevolg van de concentratie die prijzen juist zullen stijgen. Dit alles betekent dat de bescherming van de afnemers van postdiensten, de continuïteit van de landelijke postdienstverlening en de bescherming van de financiële belangen van de Staat niet in aanmerking kunnen komen om te worden geïdentificeerd als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld artikel 47, eerste lid, van de Mw. Die belangen heeft de minister dus ten onrechte in aanmerking genomen.

Hieruit volgt dat het College niet toekomt aan de beoordeling van de door de minister en PostNL in hoger beroep opgeworpen vraag of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister de door hem aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde aannames en stellingen over de toekomst op de postmarkt niet of onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee is immers in de wettelijke systematiek nauw verweven de daaraan noodzakelijkerwijs voorafgaande vraag of de door de minister geïdentificeerde, op die aannames en stellingen berustende, gewichtige redenen van algemeen belang hoe dan ook wel als zodanig kunnen worden geïdentificeerd. Aan die (voor)vraag kan bij de beoordeling van de desbetreffende hogerberoepsgronden van de minister en PostNL, en bij de toetsing van het bestreden besluit in beroep, niet voorbij worden gegaan. Dat De Vos en RM in (incidenteel) hoger beroep geen grond hebben aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat de minister niet is gebonden aan het oordeel van de rechtbank over de uitvoerbaarheid van de UPD, is om diezelfde reden niet van belang.

Het College stelt vervolgens vast dat de minister op de zitting van 23 augustus 2021 heeft verklaard dat de resterende door de minister in aanmerking genomen gewichtige reden van algemeen belang, te weten: de bescherming van werknemers, onvoldoende gewicht in de schaal legt tegenover de te verwachten (significante) belemmering(en) van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 47, eerste lid, van de Mw.

Dit betekent dat de rechtbank terecht, maar in zoverre niet op juiste gronden, het beroep gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit terecht heeft vernietigd. De overige hogerberoepsgronden van de minister en PostNL en de incidentele hogerberoepsgronden van De Vos en RM hoeven niet te worden besproken, omdat dat niet tot een andere uitkomst kan leiden. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd voor zover in hoger beroep aangevochten.

Het vervangingsbesluit

Bij het vervangingsbesluit heeft de minister, met terugwerkende kracht, en uitsluitend voor zover dat in hoger beroep noodzakelijk blijkt, opnieuw een vergunning verleend voor het tot stand brengen van de concentratie. Ter voorbereiding van het vervangingsbesluit heeft de minister marktpartijen geconsulteerd, nader extern onderzoek laten verrichten en nader advies gevraagd aan ACM. Afgezien van de nodige wijzigingen in de motivering wijkt het vervangingsbesluit in zoverre af van het bestreden besluit, dat de aan de vergunning verbonden voorwaarde die beoogt de toegang voor postvervoerbedrijven tot het netwerk van PostNL te borgen tegen redelijke tarieven en voorwaarden, is aangescherpt

Op grond van de artikelen 6:19 en 6:24 van de Awb maakt het vervangingsbesluit van rechtswege deel uit van het geding in hoger beroep.

Het College stelt vast dat het vervangingsbesluit voor zover het de door de minister geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang betreft, identiek is aan het bestreden besluit. Het beroep van rechtswege van De Vos en RM tegen het vervangingsbesluit is daarom gegrond en ook het vervangingsbesluit moet wegens strijd met artikel 47, eerste lid, van de Mw worden vernietigd.

Omdat de minister geen andere gewichtige redenen van algemeen belang heeft geïdentificeerd, moet de door PostNL aangevraagde vergunning worden geweigerd. Het College zal daarom zelf in de zaak voorzien en de aanvraag om een vergunning afwijzen. Daarmee is op die aanvraag onherroepelijk beslist als bedoeld in artikel 47, derde lid, van de Mw en is de behandeling van het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van ACM niet langer opgeschort.

Slotoverwegingen

9. Het College zal de minister veroordelen in de door De Vos en RM in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 6.072,- (in totaal 4 punten met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 2).

10. Voor de goede orde merkt het College nog op dat in deze uitspraak in geen enkel opzicht een oordeel besloten ligt over de rechtmatigheid van het tweedefasebesluit van ACM.