5.2.3.2 Girale effecten

De levering en verpanding van girale effecten wordt geregeld door de Wet giraal effectenverkeer (hierna: ‘Wge’).1 De Wge kent een getrapte structuur. Onderaan bevinden zich de beleggers die een effectenrekening aanhouden bij een intermediair. De intermediairs houden op hun beurt een effectenrekening aan bij het door de Minister van Financiën aangewezen centraal instituut (Euroclear Nederland).

Op grond van art. 12 lid 1 Wge heeft de bewaargeving van effecten aan toonder aan een intermediair of levering van effecten op naam aan een intermediair ter opname in het verzameldepot tot gevolg dat degene aan wie de effecten toebehoorden op het tijdstip waarop zij door de intermediair ter bewaring in ontvangst zijn genomen dan wel aan de intermediair zijn geleverd, in het verzameldepot gerechtigd wordt als deelgenoot gezamenlijk met hen die daarin op dat tijdstip reeds gerechtigd waren. In de plaats van de effecten verkrijgt de belegger dus een recht van mede-eigendom in een gemeenschap (een ‘aandeel in een verzameldepot’). Het aandeel in een verzameldepot, dat gekwalificeerd kan worden als een recht op naam van eigen aard,2 kan worden overgedragen of verpand.3

Art. 17 Wge bepaalt dat aandelen in een verzameldepot kunnen worden geleverd door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de intermediair.4 In de praktijk zal deze bijschrijving veelal plaatsvinden door creditering van de effectenrekening van de verkrijger, maar de Wge schrijft niet één bepaalde wijze van bijschrijving voor. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wge volstaat ‘iedere aantekening die als een bijschrijving kan worden opgevat en tot het voormelde deel van de administratie kan worden gerekend’.5

De verpanding van een aandeel in een verzameldepot vindt plaats door bijschrijving ten name van de pandhouder in de administratie van de intermediair (art. 20 Wge).6 Ook hier geldt dat de Wge geen dwingend voorschrift bevat inzake de vorm van de bijschrijving. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het begrip bijschrijving ruim moet worden uitgelegd en iedere aantekening in de administratie van de intermediair kan omvatten waaruit van de vestiging van het pandrecht blijkt.7 In de praktijk vindt bijschrijving vaak plaats door creditering van een speciale pandrekening op naam van de pandgever in de administratie van diens intermediair. Een andere methode van bijschrijving is de blokkering van het aandeel in het verzameldepot, waarbij in de administratie van de intermediair van de pandgever aantekening wordt gemaakt van de verpanding.8

Voor intermediairs werd het vereiste van bijschrijving op een speciale rekening ten tijde van de totstandkoming van de Wge bezwaarlijk geacht omdat het pandrecht ten behoeve van de instelling veelal voortvloeit uit de algemene voorwaarden van de instelling (vgl. het huidige art. 24 Algemene Bankvoorwaarden9 ).10 Om deze reden is voor de verpanding aan de intermediair zelf een bijzondere regel in het leven geroepen: vestiging van een pandrecht op een aandeel in een verzameldepot ten behoeve van de intermediair geschiedt door overeenkomst tussen de pandgever en de intermediair (art. 21 Wge).

In de literatuur is discussie ontstaan over de vraag of de levering van een aandeel in een verzameldepot conform art. 17 Wge een levering in de zin van art. 3:84 BW behelst. Deze vraag is bepalend voor de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW op de (zekerheids)overdracht van een aandeel in een verzameldepot. Voorstanders van de gedachte dat er sprake is van een levering en dus overdracht conform art. 3:84 lid 1 BW ontlenen hun argumenten in belangrijke mate aan de parlementaire geschiedenis waar frequent wordt verwezen naar art. 3:84 BW en andere goederenrechtelijke bepalingen.11 Tegenstanders brengen hiertegen in dat dit op gespannen voet staat met de wijze waarop beurstransacties worden aangegaan en afgewikkeld.12 Bovendien leidt art. 17 Wge niet tot een derivatieve verkrijging omdat, evenals bij de overboeking van giraal geld, de bijschrijving van effecten op de rekening van de zekerheidsnemer leidt tot het tenietgaan van het recht van de zekerheidsgever en het ontstaan van een nieuw recht van de zekerheidsnemer. Ten slotte is het ongewenst dat een overdracht op grond van art. 3:84 lid 3 BW ongeldig zou kunnen worden verklaard met het oog op de finaliteit van verrichte overboekingen. Schim betoogt om deze redenen dat er geen sprake is van overdracht, maar van een aan girale betaling analogische rechtsfiguur.13