Hof Den Haag, 08-11-2019, nr. 200.267.534/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.267.534/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/580912/KG ZA 19/947

inzake

1. [naam 1] ,

2. [naam 1] , in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [naam 2] ,

zonder vaste woon- of verblijfplaats, thans verblijvend te [plaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellante sub 1] en [kind] ,

advocaat: mr. E.C. Weijsenfeld te Haarlem,

tegen

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: De Staat,

advocaat: mr. E.C. Pietermaat te Den Haag.

1. Bij exploot van 11 oktober 2019 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 7 oktober 2019. In dit exploot hebben [appellanten] drie grieven geformuleerd, en daarbij producties overgelegd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft de Staat de grieven bestreden.

Vervolgens heeft op 28 oktober 2019 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [appellante sub 1] heeft haar zaak daarbij doen bepleiten door mrs. E.C. Weijsenfeld en W.G. Fischer, advocaten te Haarlem, en de Staat door mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

2. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar vanuit gaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellante sub 1] heeft de Marokkaanse nationaliteit. Op 2 augustus 2014 is uit het huwelijk met een Nederlandse vader (hierna: de vader) haar zoon [kind] geboren. [kind] heeft evenals de vader de Nederlandse nationaliteit. [appellante sub 1] is in 2015 van de vader gescheiden. De vader heeft geen omgang met [kind] . [appellante sub 1] verbleef met [kind] in Marokko.

In december 2018 is [appellante sub 1] samen met [kind] vanuit Marokko naar Nederland gereisd. Zij heeft in Nijmegen een kamer gehuurd en de IND verzocht om een verblijfsdocument als bedoeld in artikel 9 van de Vreemdelingenwet 2000. Na enkele maanden was het budget van [appellante sub 1] op. Zij heeft vervolgens samen met [kind] ongeveer een maand lang in Den Haag verbleven. Daarna zijn [appellante sub 1] en [kind] naar Marokko teruggegaan.

Bij besluit van 16 mei 2019 is de aanvraag van [appellante sub 1] om afgifte van een verblijfsdocument afgewezen. [appellante sub 1] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Op 12 juni 2019 is [appellante sub 1] terug naar Nederland gereisd om haar post op te halen. Zij is vervolgens weer naar Marokko teruggereisd. [appellante sub 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het afwijzende besluit van de IND.

In augustus 2019 is [appellante sub 1] , samen met [kind] , een derde maal naar Nederland gereisd. Zij hebben tot 29 augustus 2019 bij een kennis gelogeerd.

Op 5 en 9 september 2019 heeft [appellante sub 1] zich gemeld bij het Centraal Meldpunt Dakloze Gezinnen van de gemeente Amsterdam. [appellanten] hebben verzocht om toegang te verkrijgen tot de maatschappelijke opvang van de gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: WMO).

Bij besluit van 10 september 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: de Gemeente) het verzoek afgewezen. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellanten] niet in aanmerking komen voor maatschappelijke opvang op grond van de WMO. De Gemeente heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat [appellante sub 1] niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake is van beperkte zelfredzaamheid in combinatie met meervoudige problematiek op het gebied van GGZ, verslavingszorg, schulden en/of werk en dagbesteding.

De Gemeente heeft [appellante sub 1] en [kind] op 10 september 2019 wel toegelaten tot de noodopvang voor de duur van tien dagen, eindigend op 20 september 2019. Zij zijn daartoe tijdelijk in een hotel in Amsterdam geplaatst. De Gemeente heeft de noodopvang beperkt tot tien dagen, omdat [appellante sub 1] en [kind] niet aan de bindingseis van de Gemeente voldoen (minimaal 24 maanden in Nederland verbleven, met als laatste woonplaats Amsterdam). De Gemeente heeft [appellanten] een terugkeerregeling aangeboden, die inhoudt dat de Gemeente de terugreis van [appellanten] naar Marokko organiseert, in welk geval [appellanten] tot aan vertrek opvang krijgen. [appellante sub 1] moest uiterlijk op 13 september 2019 laten weten of zij van deze terugkeerregeling gebruik wilde maken. [appellante sub 1] heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

[appellante sub 1] heeft bezwaar gemaakt tegen de weigering van de Gemeente om haar maatschappelijke opvang toe te kennen op grond van de WMO. Zij heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht (hierna: de bestuursrechter) een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende dat de Gemeente bij wijze van voorlopige voorziening wordt opgedragen om kindvriendelijke opvang voor [appellante sub 1] en [kind] te bieden, met leefgeld en hulp bij de schoolgang.

[appellante sub 1] heeft [kind] op een school in Amsterdam ingeschreven.

De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling van de bestuursrechter op 17 september 2019 toegezegd de noodopvang te verlengen tot de datum van de uitspraak van de bestuursrechter over de gevraagde voorlopige voorziening, te weten 1 oktober 2019.

Bij beschikking van 23 september 2019 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid het bezwaarschrift van [appellante sub 1] tegen de afwijzing van haar aanvraag tot een verblijfsdocument, gegrond verklaard. Aan [appellante sub 1] is, als moeder van een minderjarig Nederlands kind, een afgeleid verblijfsrecht op basis van artikel 20, eerste lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) verleend.

De bestuursrechter heeft bij uitspraak van 1 oktober 2019 de verzochte voorziening afgewezen.

De noodopvang van [appellanten] door de Gemeente is op 2 oktober 2019 geëindigd. [appellanten] verblijven thans op een particuliere opvanglocatie. Zij kunnen daar tot 1 november 2019 blijven.

3. [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter de Staat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt om onmiddellijk kindvriendelijke opvang te verstrekken voor [appellanten] , met voldoende geld om te voorzien in de basisbehoeften, te weten voedsel en kleding, waarbij de schoolgang van [kind] gecontinueerd kan worden, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

4. [appellanten] hebben gesteld dat de Staat onrechtmatig handelt door [appellante sub 1] en [kind] geen opvang te bieden. Zij verkeren in een noodsituatie. [appellanten] komen niet in aanmerking voor een voorziening op grond van de WMO, omdat [appellante sub 1] zelfredzaam is. Ook krijgen zij geen noodopvang, omdat er geen twee jaar binding met de regio Amsterdam is. [appellanten] (een minderjarig kind en zijn moeder) komen daardoor op straat te staan. De Staat heeft een zorgplicht om de veiligheid van kinderen op zijn grondgebied te garanderen. De Staat dient te helpen door veilige opvang voor gezinnen en voldoende geld voor voedsel, kleding en continuering van school te garanderen. [appellante sub 1] kan niet worden verplicht een terugkeertraject te accepteren, gericht op vertrek uit de Europese Unie. [kind] heeft als Unieburger het recht om in Nederland te zijn, aldus [appellanten]

5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Hij was van oordeel dat op de Staat weliswaar een positieve verplichting rust om de uit de artikelen 3 EVRM en artikel 8 EVRM voortvloeiende rechten van [appellanten] te waarborgen, waarbij in het bijzonder het belang van het kind voorop dient te staan, maar die positieve verplichting gaat niet zover dat op de Staat een zorgplicht rust om van staatswege onderdak en voorzieningen te bieden aan een zelfredzaam gezin waarvan de ouder in staat moet worden geacht om op eigen kracht in de noodzakelijke voorzieningen voor de opvang en ontwikkeling van haar minderjarige kind te voorzien. Door [appellanten] opvang aan te bieden onder voorwaarde van terugkeer naar Marokko, heeft de Gemeente voldoende gedaan om de ontstane dakloosheid tijdelijk te ondervangen en de belangen en rechten van [kind] te waarborgen. De gevolgen van het feit dat [appellante sub 1] dat aanbod niet heeft aanvaard, komen voor haar eigen rekening.

6. De voorzieningenrechter verwierp ook de stelling dat de Staat opvang dient te bieden, omdat de Staat anders het verblijf van [appellanten] in de Unie onmogelijk maakt. De Staat is niet verplicht om minderjarige Unieburgers opvang te bieden, van wie de ouder zelfredzaam is en geacht moet worden zich op eigen kracht te kunnen handhaven. Dat [appellanten] daardoor feitelijk geen andere keuze rest dan het grondgebied van de Unie tijdelijk te verlaten, betekent niet dat de Staat onrechtmatig handelt, aldus de voorzieningenrechter.

7. In hoger beroep hebben [appellanten] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en – zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – tot toewijzing van hun vorderingen, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

8. De grieven van [appellanten] komen met verschillende argumenten op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op de Staat geen verplichting rust om [appellante sub 1] en haar minderjarige kind van opvang te voorzien. Tevens bestrijden [appellanten] de veroordeling in de proceskosten.

9. De Staat stelt zich op het standpunt dat hij met de regeling van artikel 1.2.1 WMO aan zijn zorgplicht heeft voldaan, en dat op hem geen verdere zorgplicht rust om een zelfredzaam persoon als [appellante sub 1] en haar kind opvang te bieden. [appellanten] kunnen aan het Unieburgerschap van [kind] niet een recht op opvang ontlenen. Voor een afwijking van de gebruikelijke regels over de proceskostenveroordeling, is volgens de Staat geen plaats.

10. Met grief 1 bestrijden [appellanten] het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen verdragsrechtelijke verplichting zou bestaan om hen op te vangen en van leefgeld te voorzien. Met grief 2 betogen zij dat artikel 20 VWEU eraan in de weg staat dat zij feitelijk gedwongen worden om het grondgebied van de Unie te verlaten. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

11. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Uitgangspunt is dat ouders de primaire verantwoordelijkheid hebben met betrekking tot het welzijn van hun kinderen. Die primaire verantwoordelijkheid van de ouders komt onder meer tot uitdrukking in artikel 3, tweede lid IVRK:

“2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, (…), en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.”

en in artikel 27, tweede lid IVRK:

“2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind.”

In HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5328 – waarop [appellanten] zich beroepen ter onderbouwing van hun standpunt dat er een verdragsrechtelijke verplichting tot opvang zou bestaan – heeft de Hoge Raad echter het oordeel van het hof gesanctioneerd dat de primaire verantwoordelijkheid van ouders met betrekking tot het welzijn van hun kinderen niet wegneemt dat de Staat, indien ouders die verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, de verplichting heeft erop toe te zien dat de rechten en belangen van de kinderen niettemin worden beschermd en geborgd, en dat hij daartoe desnoods maatregelen moet nemen. Op de Staat rust volgens de Hoge Raad de verplichting te waken voor de rechten en belangen van minderjarigen die zich op zijn grondgebied bevinden, mede omdat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor gedragingen van hun familieleden.

In de onderhavige zaak ligt in wezen de vraag voor hoe de primaire verantwoordelijkheid van de ouder(s) voor de zorg voor het kind, en de verplichting van de Staat om te waken voor de rechten en belangen van datzelfde kind, zich tot elkaar verhouden.

12. Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat [kind] en zijn moeder, die naar het oordeel van de bestuursrechter zelfredzaam moet worden geacht, zonder ingrijpen van overheidswege op straat komen te staan. [appellante sub 1] is immers feitelijk niet in staat in Nederland op korte termijn in onderdak te voorzien, terwijl zij weigert om met [kind] naar Marokko terug te keren, waar zij wel onderdak zou kunnen krijgen en van waaruit zij onderdak in Nederland zou kunnen regelen. In die situatie brengt het genoemde arrest van de Hoge Raad naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat op de overheid de verplichting rust om in enige vorm van (kort durende) noodopvang voor [kind] en zijn moeder te voorzien. Dit om te voorkomen dat een acute noodsituatie ontstaat, en om [appellante sub 1] enige tijd te geven om alsnog in onderdak te voorzien.

13. De Gemeente heeft aan die verplichting invulling gegeven door [appellanten] tien dagen noodopvang te geven, en deze noodopvang met nog eens twaalf dagen te verlengen. De Gemeente heeft [appellanten] tevens een terugkeerregeling aangeboden, die inhoudt dat de Gemeente de terugreis van [appellanten] naar Marokko organiseert, in welk geval [appellanten] tot aan vertrek opvang krijgt.

14. [appellanten] betogen dat artikel 20 VWEU eraan in de weg staat dat de Gemeente aan het continueren van de noodopvang de voorwaarde verbond dat zij zouden terugkeren naar Marokko. [appellanten] beroepen zich in dit verband op het arrest Chavez-Vilchez (HvJ EU 10 mei 2017, ECLI:EU:C:2017:354). Dit beroep slaagt niet. Die zaak betrof de vraag of aan de ouder van een minderjarige Unieburger een verblijfsrecht moest worden verleend, omdat de Unieburger anders gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten. In dit geval staat echter niet ter discussie dat [appellante sub 1] een verblijfsrecht heeft, en daarmee aanspraak kan maken op de Nederlandse voorzieningen. Uit het genoemde arrest kan geen verplichting voor de Staat worden afgeleid om zodanige voorzieningen te treffen dat ook een tijdelijke terugkeer naar het land van herkomst – om van daaruit een definitieve vestiging voor te bereiden – niet nodig is. Ook overigens bestaat een dergelijke verplichting niet. Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat de wijze waarop de Gemeente invulling heeft gegeven aan haar verplichting om noodopvang aan [kind] en zijn moeder te verstrekken, niet onrechtmatig jegens hen is, evenmin als de weigering van de Staat om in aanvullende opvang te voorzien.

15. De vordering van [appellanten] is erop gericht dat de Staat hen opvang en leefgeld verstrekt, waarbij de schoolgang van [kind] gecontinueerd kan worden. Het gaat daarbij dus niet (alleen) om kortdurende noodopvang, maar (ook) om een meer structurele voorziening. Het hof zal hierna beoordelen of op de Staat in dit geval de verplichting rust [appellanten] een dergelijke structurele voorziening te bieden.

16. De Staat heeft aangevoerd dat hij invulling heeft gegeven aan zijn verplichting tot opvang van personen die hun thuissituatie hebben verlaten met artikel 1.2.1 sub c WMO. [appellanten] komen echter niet voor een voorziening op grond van de WMO in aanmerking omdat [appellante sub 1] in staat moet worden geacht zich op eigen kracht te handhaven in de samenleving. De Staat stelt dat hij geen verder gaande verplichting heeft om opvang te verstrekken.

17. Het feit dat de wetgever in de WMO criteria heeft geformuleerd voor de toekenning van een voorziening aan personen die hun thuissituatie hebben verlaten, sluit naar het voorlopig oordeel van het hof niet uit dat daarnaast een rechtstreeks op artikel 3 en 8 EVRM gebaseerde verplichting op de Staat kan komen te rusten om [kind] en zijn moeder op te vangen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in artikel 1.2.1 sub c WMO niet (uitdrukkelijk) rekening wordt gehouden met de belangen van het kind, terwijl deze belangen in het onderhavige geval voorop dienen te staan.

18. Gelet op de primaire verantwoordelijkheid van de ouder(s) voor het waarborgen van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind, zou een verplichting om [appellanten] op meer structurele basis opvang te bieden naar het voorlopig oordeel van het hof echter alleen aan de orde kunnen zijn als [appellante sub 1] geen verwijt zou kunnen worden gemaakt van het feit dat zij thans niet zelf in de opvang van [kind] en zichzelf kan voorzien. De Staat wijst er terecht op dat in dit verband van [appellante sub 1] mocht worden verwacht dat zij, voordat zij met haar kind afreisde naar Nederland, adequate voorbereidingen zou treffen om zo veel mogelijk zeker te stellen dat zij ook in Nederland in de verzorging van [kind] zou kunnen voorzien. Daarbij is van belang dat de Staat onbestreden heeft gesteld dat [appellante sub 1] in Marokko in onderdak en inkomen kon voorzien, en dat niet gebleken is dat [appellante sub 1] onvoorbereid Marokko heeft moeten verlaten.

19. [appellante sub 1] heeft ter voorbereiding op haar eerste vertrek naar Nederland € 3.000,- gespaard. Ook is er toen onderdak voor haar geregeld. Het gespaarde bedrag is tijdens dit eerste verblijf in Nederland helemaal opgegaan. Het is echter onduidelijk gebleven welke voorbereidingen [appellante sub 1] in augustus 2019 had getroffen, toen zij voor de derde maal naar Nederland kwam, terwijl haar toen duidelijk moest zijn dat een verblijf in Nederland een gedegen voorbereiding vereiste. Haar verblijf bij een kennis was kennelijk van kortdurende aard en gesteld noch gebleken is dat zij zich toen op voorhand over de mogelijkheden van het verkrijgen van een woning in Nederland had bekommerd. Er is in deze omstandigheden geen reden om te aanvaarden dat toen op [appellante sub 1] niet, maar op de Staat wel een verantwoordelijkheid rustte om in opvang te voorzien.

20. Daarnaast wijst de Staat er eveneens terecht op dat van [appellante sub 1] , gelet op haar beperkte financiële middelen, verwacht had mogen worden dat zij maatregelen nam om de beslissing op haar aanvraag van een verblijfsvergunning zo veel mogelijk te bespoedigen. [appellante sub 1] moet immers op duidelijk zijn geweest dat zij zelf moest voorzien in het levensonderhoud van haarzelf en haar zoontje in afwachting van toekenning van sociale voorzieningen in Nederland. Pas nadat haar een verblijfsstatus zou zijn toegekend, zou zij immers inkomen kunnen genereren. Op de website van de IND staat precies vermeld welke bijlagen bij de aanvraag van een verblijfsvergunning moeten worden gevoegd. [appellante sub 1] had dus in Marokko voor haar eerste vertrek naar Nederland al de bijlagen bij haar aanvraag had kunnen verzamelen, en die aanvraag bij aankomst in Nederland direct compleet kunnen indienen. Ook dat heeft [appellante sub 1] kennelijk nagelaten. Haar aanvraag van een verblijfsvergunning is immers aanvankelijk afgewezen, omdat zij – hoewel de IND haar daarom had verzocht – geen bewijsstukken had overgelegd waaruit bleek dat zij zorg- en opvoedingstaken voor [kind] verricht en dat sprake is van een afhankelijkheidsverhouding.

21. De stelling van [appellante sub 1] dat het feit dat haar financiële middelen zijn uitgeput, te wijten is aan de trage afhandeling door de IND, wordt verworpen. Het feit dat die procedure geruime tijd heeft geduurd is immers gelet op het voorgaande in ieder geval ook aan haarzelf te wijten. Na indiening van het bezwaarschrift heeft de IND in drie maanden beslist. Tussen de laatste aanvulling van de gronden van het bezwaarschrift en de toekenning van een verblijfsvergunning zijn zelfs maar vijf dagen verlopen.

22. [appellante sub 1] is kortom zonder adequate voorbereiding naar Nederland gekomen, hoewel moet worden aangenomen dat die adequate voorbereiding mogelijk was en er voor haar geen noodzaak bestond Marokko onverwijld te verlaten. Onder die omstandigheden rust op de Staat niet de verplichting om in structurele opvang en leefgeld voor [appellanten] te voorzien, waarbij de schoolgang van [kind] gecontinueerd kan worden.

23. Het hof komt tot de slotsom dat de grieven 1 en 2 falen, en dat de vordering van [appellanten] dient te worden afgewezen.

24. Grief 3 is gericht tegen de kostenveroordeling. Volgens [appellanten] worden zij door een hoge kostenveroordeling op onevenredige wijze gehinderd in het voorleggen van hun geschil dat ziet op schending van mensenrechten, hetgeen in strijd is met artikel 6 en 13 EVRM.

25. Artikel 237 Rv verplicht de rechter in beginsel om de verliezende partij in de kosten te veroordelen. Dit is verenigbaar met artikel 6 EVRM zolang het recht op toegang tot de rechter daardoor niet in zijn kern wordt aangetast. Naar het oordeel van het hof levert het risico van een proceskostenveroordeling geen onaanvaardbare drempel op om op te komen tegen een (gestelde) schending van mensenrechten (vgl. HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2756). De grief faalt.

26. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2019;

- veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Staat begroot op € 741,- aan griffierecht en € 2.148,- aan advocaatkosten, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, voorzitter, M.P.J. Ruijpers en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.