8.1 Inleiding

In de hoofdstukken 3 tot en met 7 stond steeds de vraag centraal hoe in een concreet geval de tussen partijen geldende norm zich vertaalt in een remedie. Die hoofdstukken draaiden, met andere woorden, om de vraag of een bepaalde remedie in een concreet geval passend zou zijn en, zo ja, welke reikwijdte die remedie dan zou moeten krijgen. Daarmee is evenwel nog niet de vraag beantwoord hoe die verschillende remedies zich tot elkaar verhouden. Is binnen deze benadering steeds gegeven welke remedie op de al dan niet dreigende normschending zal volgen, of is het mogelijk dat één normschending (dreigend of reeds gepleegd) aanleiding geeft tot meerdere remedies? En, als dat zo is, kunnen die remedies dan worden gecombineerd of zal een keuze moeten worden gemaakt? Zo ja, wie moet die keuze maken en vindt hij bij het maken van die keuze nog enig houvast in de tussen partijen geldende norm?

In hoofdstuk 1 gaf ik twee voorbeelden waarin die vraag zou kunnen opkomen: het geval waarin een bouwwerk hinder voor omwonenden oplevert en het geval waarin een woning is onderverhuurd en door de onderhuurders is beschadigd.1 In het eerste geval zullen de omwonenden eerst en vooral afbraak willen vorderen, maar zal de gedaagde – als hij dan toch wordt veroordeeld – vanwege de hoge kosten van afbraak de voorkeur geven aan het betalen van een schadevergoeding. In het tweede geval zal de eiser aanspraak willen maken op winstafdracht, schadevergoeding en een ontruimingsbevel, terwijl de gedaagde – als hij dan toch wordt veroordeeld – de voorkeur zal geven aan alleen die laatste remedie. In beide gevallen rijst de vraag (a) of een keuze moet worden gemaakt en, zo ja, (b) wie die keuze moet maken. In dit hoofdstuk zal ik betogen dat de benadering van het remedierecht vanuit de materiële norm de beantwoording van deze vragen veel eenvoudiger maakt.

In het contractuele remedierecht wordt de verhouding tussen remedies beheerst door de regel uit Multi Vastgoed/Nethou dat de gerechtigde steeds gehouden is zich bij zijn remediekeuze te laten leiden door de redelijkheid en billijkheid en rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij.2 Die regel kan evenwel niet zonder meer worden getransponeerd naar het delictuele remedierecht. Ten eerste komt die regel pas in beeld als duidelijk is dat meerdere remedies tegelijkertijd beschikbaar kunnen zijn, terwijl in het delictuele remedierecht een prangende vraag is of en, zo ja, wanneer dat zo is. Ten tweede suggereert die eis een mate van zorg voor de belangen van de wederpartij die goed past bij de contractuele crediteur en debiteur, maar niet steeds in de delictuele context kan worden aangenomen. Tot slot geeft de regel op zichzelf weinig richting: wat zijn die gerechtvaardigde belangen dan? Zelfs als we hem zouden transponeren is, met andere woorden, nadere invulling gewenst.

Om te bepalen hoe de verschillende delictuele remedies in een concreet geval tot elkaar staan is het daarom goed een stap terug te doen en te beginnen met de algemene samenloopregels. De eerste vraag is of regels inderdaad samenlopen; of er twee of meer remedies toepasselijk zijn op hetzelfde normenkader.3 Als dat dan zo is, is de vervolgvraag of het systeem in de exclusiviteit van de ene of de andere regel voorziet.4 Is de conclusie op deze voorvragen dat verschillende regels tegelijkertijd van toepassing zijn, dan treden de samenloopregels in werking. Algemeen wordt aangenomen dat de gebruiker van het systeem in beginsel bevoegd is regels te cumuleren, tenzij dat tot tegenstrijdige uitkomsten leidt.5 In dat geval zal de eiser voor de ene of de andere regel moeten kiezen; cumulatie is uitgesloten.6 Het remedierecht volgt dezelfde structuur.

Aan de hand van de gedachte dat een remedie een aan de gerechtigde ter beschikking gesteld instrument is om ‘de belofte van de norm’ te verwezenlijken, wordt duidelijk dat vaak in het geheel geen keuze zal hoeven te worden gemaakt. Die gedachte komt erop neer dat iedere tussen partijen geldende (i.e. ‘relationele’) norm partijen een belofte doet over welke verantwoordelijkheid zij tegenover elkaar hebben, en dat de remedie een instrument is om deze belofte zoveel mogelijk te verwezenlijken.7 Zo beschouwd zijn er veel gevallen waarin überhaupt maar één remedie denkbaar is, zodat geen keuze zal hoeven worden gemaakt (§ 8.2). Waar wel meerdere remedies beschikbaar zijn, kan het helpen door te redeneren bij welk scenario de remedie de gerechtigde in de buurt probeert te brengen: welke belofte wordt hier precies verwezenlijkt? Cumulatie is alleen mogelijk als die beloftes verenigbaar zijn: als in de werkelijkheid óf het ene óf het andere scenario in zou zijn getreden, is er geen reden via het remedierecht beide scenario’s te verwezenlijken (§ 8.3). In de zeldzame gevallen waarin tot slot meerdere remedies beschikbaar zijn én cumulatie onmogelijk is, zal een keuze moeten worden gemaakt. Meestal is die keuze aan eiser, waarbij hij zich doorgaans niet beknot hoeft te voelen door aanvullende regels. Soms is die keuze aan de rechter, die zich wel kan laten leiden door de strekking van de norm (§ 8.4).