CBb, 24-08-2010, nr. AWB 10/576 AWB 10/752

De procedure

Verzoekers hebben op 11 juni 2010 beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 12 mei 2010. Tegelijkertijd hebben zij de voorzieningenrechter van het College verzocht om hangende dit beroep een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 10/576.

Bij het besluit van 12 mei 2010 hebben verweerders het bezwaar van verzoekers gericht tegen de verlening van ontheffingen op grond van artikel 6 van de Verordening winkeltijden Haarlemmermeer (hierna: Verordening) ten behoeve van de openstelling van een negental supermarkten op zondagavond voor een periode van drie jaar, niet ontvankelijk verklaard.

Verzoekers hebben op 22 juni 2010 beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door verweerders op hun bezwaar van 6 november 2009 tegen een besluit van 28 september 2009. Bij dit besluit is de aanvraag van verzoekers om ontheffing als hiervoor bedoeld ten behoeve van de openstelling van hun winkels op zondagavond afgewezen.

Op 28 juni 2010 hebben verweerders een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Bij besluit van 23 juni 2010 (verzonden: 7 juli 2010) hebben verweerders alsnog beslist op het bezwaar van verzoekers van 6 november 2009. Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het beroep tegen het niet tijdig beslissen geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.

Bij brief van 21 juli 2010 hebben verzoekers bij de voorzieningenrechter van het College een verzoek om voorlopige voorziening ingediend hangende het beroep tegen het niet tijdig beslissen. Dit verzoek is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 10/752.

Op 2 augustus 2010 hebben verweerders in zaak nummer AWB 10/752 een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 6 augustus 2010 heeft Coop Codis (nadere) stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 10 augustus 2010. Bij die gelegenheid is voor C1000 verschenen A, bijgestaan door de gemachtigde van C1000. C, verweerders, Albert Heijn en Lidl hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

De grondslag van het geschil

In de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) is onder meer bepaald:

De Verordening inzake de winkeltijden Haarlemmermeer (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Verweerders hebben in hun vergadering van 2 juni 2009 beleidsregels met betrekking tot de toepassing van artikel 6 van de Verordening vastgesteld die zijn neergelegd in de Nota "Winkeltijdenwet: avondwinkelproblematiek" (hierna: het Beleid). Deze beleidsregels zijn bekendgemaakt in de gemeentelijke nieuwspagina "InforMeer" van 30 juli 2009, die onder meer is gepubliceerd op de website van de gemeente Haarlemmermeer. In de bij het Beleid behorende bijlage is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Het standpunt van verzoekers

Verzoekers hebben gesteld een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorzieningen te hebben, omdat zij omzet derven en vaste klanten verliezen doordat zij als gevolg van de bestreden besluiten hun winkel niet en Coop Codis en acht anderen hun winkels wel op zondagavond geopend mogen houden. Het verzoek strekt tot het behandelen van verzoekers als waren de door hen verzochte ontheffingen aan hen verleend, dan wel tot schorsing van de aan Coop Codis en acht anderen verleende ontheffingen.

Verzoekers betogen primair dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn, omdat verweerders de daarin vervatte verdeling van de (schaarse) ontheffingen voor zondagavondopenstelling hebben gebaseerd op beleidsregels die niet in de Verordening zijn opgenomen. Volgens verzoekers is dit in strijd met artikel 3, vierde lid, van de Wet, waaruit volgt dat verweerders (slechts) bevoegd zijn om ontheffing te verlenen met inachtneming van de in de Verordening gestelde regels. Verzoekers wijzen er verder op dat de in de bijlage van het Beleid neergelegde procedureregels nog niet in werking zijn getreden, omdat niet is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarde dat de gemeenteraad daartoe heeft besloten.

Subsidiair stellen verzoekers zich op het standpunt dat, voor zover het Beleid wel aan de besluiten ten grondslag mocht worden gelegd, verweerders dit Beleid ten onrechte niet onverkort hebben toegepast. Hiertoe voeren zij aan dat de loting in dit geval is verricht in opdracht van de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Haarlemmermeer op het kantoor van een notaris, terwijl in het Beleid is bepaald dat loting dient plaats te vinden namens verweerders in het openbaar op het stadhuis. Verzoekers menen dat hierdoor niet valt te controleren of de loting correct heeft plaatsgevonden.

Verzoekers voeren voorts aan dat hun bezwaar tegen de besluiten tot verlening van ontheffingen aan Coop Codis en acht anderen, ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Zij menen dat zij erop mochten vertrouwen dat verweerders zouden handelen overeenkomstig het Beleid door de besluiten tot verlening van de betreffende ontheffingen te publiceren op de gemeentelijke nieuwspagina en dat, nu verweerders dit niet hebben gedaan, sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding. Hierbij betrekken verzoekers dat zij uiteindelijk voor aanvang van de periode waarvoor de ontheffingen zouden gelden bij verweerders hebben geïnformeerd naar de besluiten en dat zij vervolgens binnen twee weken na ontvangst van die besluiten daartegen bezwaar hebben gemaakt.

Het standpunt van verweerders

In artikel 6 van de Verordening is aan verweerders de bevoegdheid verleend om, met inachtneming van de daarin gestelde regels, ontheffing te verlenen voor de zondagavondopenstelling van winkels. Gelet hierop zijn verweerders tevens bevoegd om met betrekking tot die bevoegdheid beleidsregels vast te stellen. Dit laatste hebben verweerders gedaan door vaststelling van het Beleid, dat op 2 juli 2009 in de gemeenteraad is behandeld en op 30 juli 2009 is gepubliceerd. Anders dan verzoekers betogen, vereist de Wet niet dat dit beleid slechts mag worden toegepast, indien dit in de Verordening is opgenomen.

De loting heeft om organisatorische redenen niet in het openbaar plaatsgevonden. Hoewel hiermee is afgeweken van de in het Beleid neergelegde procedure, zijn verzoekers hierdoor niet in hun belangen geschaad. De loting is verricht door een notaris, zodat geen aanleiding bestaat voor twijfel of de loting op zorgvuldige en transparante wijze is uitgevoerd.

De besluiten tot verlening van ontheffingen aan Coop Codis en acht anderen zijn op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt. Het daartegen gerichte bezwaar van verzoekers is buiten de daarvoor geldende termijn ingediend. Deze termijnoverschrijding is niet verschoonbaar te achten, zodat het bezwaar van verzoekers om die reden terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Verzoekers hadden op het moment dat zij het besluit ontvingen dat de door hen aangevraagde ontheffing gelet op de uitkomst van de loting werd geweigerd kunnen en moeten begrijpen dat op basis van diezelfde uitkomst ook al ontheffingen waren verleend. Het lag daarom op hun weg om daarnaar tijdig te informeren, zodat nog binnen de termijn bezwaar kon worden gemaakt.

Het standpunt van Coop Codis

Coop Codis voert primair aan dat geen sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding, omdat – kort gezegd – verzoekers al eerder wisten dan wel hadden behoren te weten dat de ontheffingen inmiddels waren verleend. Subsidiair voert zij dat verzoekers geen spoedeisend belang hebben, nu hun belang zuiver financieel is en niet aannemelijk is dat hun continuïteit afhankelijk is van de zondagopenstelling. Meer subsidiair voert zij aan dat de belangen van verzoekers bij toewijzing van het verzoek niet dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de belangen die zijn gediend bij de onverkorte uitvoering van het Beleid en bij de handhaving van de verleende ontheffingen. Voorts stelt Coop Codis zich op het standpunt dat de bestreden besluiten niet onmiskenbaar onrechtmatig zijn, zodat evenmin aanleiding bestaat om het verzoek om voorlopige voorziening op die grond toe te wijzen. Tot slot wijst zij erop dat verzoekers met een eventuele schorsing van de aan Coop Codis verleende ontheffing niet het door hen beoogde doel, te weten zondagopenstelling van hun eigen winkels, kunnen bereiken, nu deze in een ander deelgebied zijn gelegen.

De beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang met artikel 8:81, van de Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het door verzoekers gestelde belang een financieel karakter heeft en dat een dergelijk belang volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter, in het kader van de belangenafweging, wel aan de orde kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van verzoekers wordt bedreigd. In dat geval dient op basis van een verdere toetsing en belangenafweging te worden beoordeeld of het treffen van een voorziening geboden is.

De voorzieningenrechter overweegt dat het hem niet waarschijnlijk voorkomt dat de continuïteit van verzoekers afhankelijk is van openstelling op zondag. Niettemin kan niet worden uitgesloten dat als gevolg van de verplichte winkelsluiting op zondag onherstelbare financiële schade aan de bedrijfsvoering van verzoekers zal worden toegebracht. In dit verband hebben verzoekers terecht gesteld dat de bestreden besluiten omzetverlies en verlies aan vaste klanten tot gevolg kunnen hebben. Gelet op het blijvende karakter van het financiële verlies als gevolg van het verlies aan vaste klanten, kan de voorzieningenrechter niet met zekerheid vaststellen dat, indien in de hoofdzaken zou blijken dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven, het uit de bestreden besluiten voortvloeiende geldelijk nadeel geheel kan worden gecompenseerd, zodat louter een financieel belang aan de orde zou zijn. Om die reden acht de voorzieningenrechter een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een nadere beoordeling van de betrokken belangen over te gaan.

De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is en de bestreden besluiten in de bodemprocedure in stand zullen blijven. Indien een dergelijke situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekers bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van de bestreden besluiten gediende belangen.

De voorzieningenrechter volgt verzoekers niet in hun betoog dat verweerders hebben gehandeld in strijd met artikel 3, vierde lid, van de Wet door de verdeling van de op grond van artikel 6 van de Verordening beschikbare ontheffingen op het Beleid te baseren. Met verweerders is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan hen de bevoegdheid toekomt om met betrekking tot de op grond van artikel 6 van de Verordening toekomende bevoegdheid beleidsregels vast te stellen. De voorzieningenrechter ziet daarbij in de tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet geen aanknopingspunt voor het oordeel dat deze beleidsregels vervolgens alleen mogen worden toegepast indien deze in de Verordening zijn opgenomen. Dat bij de verlening van ontheffing de in de Verordening gestelde regels in acht moeten worden genomen, betekent immers nog niet dat ook alle regels die bij de verlening van ontheffing worden toegepast in de Verordening moeten zijn neergelegd. Het standpunt van verzoekers berust in zoverre op een onjuiste lezing van artikel 3, vierde lid, van de Wet.

Evenmin onderschrijft de voorzieningenrechter het standpunt van verzoekers dat de in de bijlage van het Beleid neergelegde procedureregels nog niet in werking zijn getreden, omdat niet is voldaan aan de in het Beleid neergelegde eis dat de gemeenteraad daartoe heeft besloten. Zoals blijkt uit de gemeentelijke nieuwspagina InforMeer van 30 juli 2009 en ook ter zitting door verweerders is toegelicht, is het door verweerders vastgestelde Beleid in de raadsvergadering van 2 juli 2009 behandeld en vervolgens gepubliceerd. Dat de raad in deze vergadering geen besluit heeft genomen tot vaststelling van het Beleid, zoals volgens het betoog van verzoekers ter zitting is vereist, doet hieraan niet af. Het Beleid heeft betrekking op een aan verweerders toekomende bevoegdheid, zodat het aan verweerders is, en niet aan de gemeenteraad, om dit vast te stellen.

Ten aanzien van de loting overweegt de voorzieningenrechter dat tussen partijen niet in geschil is dat deze niet overeenkomstig de in de bijlage van het Beleid neergelegde procedureregels heeft plaatsgevonden, aangezien deze is verricht ten kantore van een notaris en niet in het openbaar op het stadhuis. Verweerders hebben in zoverre gehandeld in strijd met het Beleid. Niettemin ziet de voorzieningenrechter hierin geen aanleiding om in dit geval een voorlopige voorziening te treffen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat in het algemeen mag worden aangenomen dat een loting die door een notaris wordt verricht op zorgvuldige en onpartijdige wijze wordt uitgevoerd. Niet is gebleken van concrete aanwijzingen dat dit in dit geval anders zou zijn. In zoverre bestaat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding om de uitslag van de loting inhoudelijk onrechtmatig te achten.

De vraag is vervolgens of om andere redenen, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat om ten aanzien van de bestreden besluiten een voorlopige voorziening te treffen.

Het belang van verzoekers bij de gevraagde voorlopige voorziening is hierin gelegen dat zij geen onrechtmatige concurrentie wensen te ondervinden van andere supermarkten, waaronder in dit geval die van Coop Codis, die op basis van ten onrechte verleende ontheffingen op zondagavond geopend mogen zijn (zaak nr. AWB 10/576), terwijl een ontheffing voor openstelling op zondagavond aan verzoekers wordt geweigerd (zaak nr. AWB 10/752). Daartegenover staat het belang van verweerders bij onverkorte uitvoering van het Beleid waarvan de bestreden besluiten het gevolg zijn en de belangen van Coop Codis en de andere acht ondernemers aan wie ontheffing is verleend voor de zondagavondopenstelling van hun supermarkten.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient aan de als laatste genoemde belangen doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Hierbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat de negen supermarkten waarvoor ontheffing is verleend al sinds januari 2010 op zondagavond zijn geopend en dat de betreffende ondernemers bij een eventuele toewijzing van het verzoek om schorsing van die ontheffingen onverwijld ingrijpende maatregelen moeten treffen om hun bedrijfsvoering aan te passen. Zoals ter zitting door de gemachtigde van Coop Codis is opgemerkt, hebben deze winkeliers hun bedrijfsvoering reeds geheel op de openstelling op zondagavond ingericht, onder meer door ten behoeve hiervan extra personeel in te huren, aanvullende afspraken te maken met leveranciers en aanzienlijke kosten te maken voor het plaatsen van advertenties.

De voorlopige voorziening dat verzoekers worden behandeld als waren de door hen aangevraagde ontheffingen aan hen verleend kan reeds niet worden toegewezen, omdat dit zolang niet ten minste twee van de negen verleende ontheffingen worden geschorst strijd oplevert met de in artikel 6, tweede lid, van de Verordening neergelegde eis dat voor ten hoogste één winkel per 15.000 inwoners ontheffing kan worden verleend.

Ten aanzien van het door verzoekers bestreden oordeel van verweerders dat het door hen ingediende bezwaar tegen de besluiten van 16 en 17 september 2009, waarbij aan Coop Codis en acht anderen ontheffing is verleend, ten onrechte niet ontvankelijk is verklaard, overweegt de voorzieningenrechter voorts als volgt.

Ook al zou de termijnoverschrijding in dit geval verschoonbaar moeten worden geacht, hetgeen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het geval is, en zou het bezwaar van verzoekers om die reden inhoudelijk in behandeling moeten worden genomen, dan nog ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om, gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, een voorlopige voorziening te treffen. Zoals hiervoor onder 6.4 tot en met 6.7 is overwogen, is de verdeling van ontheffingen op basis van de in de bijlage bij het Beleid neergelegde procedureregels naar zijn voorlopig oordeel niet in strijd met de Wet en ziet de voorzieningenrechter in dit geval ook in het niet volgen van de in de bijlage van het Beleid neergelegde procedureregel omtrent de openbare loting geen aanleiding om het verzoek toe te wijzen. In zoverre ziet de voorzieningenrechter dan ook geen grond om de aan Coop Codis en acht anderen verleende ontheffingen onmiskenbaar onrechtmatig te achten. Evenmin bestaat, gelet op hetgeen hiervoor in 6.7 is overwogen, aanleiding om de betreffende ontheffingen op basis van de belangenafweging te schorsen.

Gelet op het voorgaande dient het verzoek te worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.