6.4.1 Inleiding

303. In paragraaf 6.3 besprak ik de procesrechtelijke vereisten voor verhaal door de retentor op de zaak van de derde. Het uitgangspunt was dat de retentor de schuldenaar en de derde kon dagvaarden. Dit verandert wanneer de schuldenaar van de retentor failleert. Het faillissement van de schuldenaar is een collectief beslag op zijn vermogen. Tijdens faillissement van de schuldenaar zijn individuele executiemaatregelen uitgesloten en gelegde beslagen vervallen (art. 33 Fw). Een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, kan ingevolge art. 26 Fw tijdens het faillissement alleen worden ingesteld door indiening ter verificatie op de voet van art. 110 Fw. Het proces-verbaal van de verificatievergadering levert een executoriale titel op, zie art. 196 Fw. In een groot aantal faillissementen komt men echter vanwege een gebrek aan baten niet toe aan de verificatievergadering. Als een faillissement wordt opgeheven wegens een gebrek aan baten (art. 16 Fw)1 of vereenvoudigd wordt afgewikkeld (art. 137a Fw), vindt geen verificatievergadering plaats. Een rechtspersoon wordt ontbonden nadat het faillissement is geëindigd door opheffing of door insolventie, zie art. 2:19 lid 1 sub c BW. De vennootschap houdt ingevolge art. 2:19 lid 4 BW op te bestaan wanneer hij op het moment van de ontbinding geen baten meer heeft. De kans bestaat dat er na het eindigen van het faillissement geen mogelijkheid meer voor de schuldeiser is om alsnog de benodigde executoriale titel tegen de schuldenaar te verkrijgen. Bij een natuurlijke persoon is dit uiteraard anders. De mogelijkheid tot het nemen van individueel verhaal herleeft na het eindigen van het faillissement.

Wanneer de schuldenaar een rechtspersoon is, bestaat al met al een reële kans dat een schuldeiser die een vordering heeft op een failliete schuldenaar, en een verhaalsrecht jegens een derde, geen executoriale titel tegen zijn eigen schuldenaar zal kunnen verkrijgen. De vraag dringt zich dan op of de schuldeiser die ook een verhaalsrecht jegens een derde heeft, gegeven het faillissement van zijn schuldenaar, een mogelijkheid heeft om dat derdenverhaalsrecht te effectueren.

Deze paragraaf is als volgt opgebouwd. In paragraaf 6.4.2 kijk ik allereerst naar de rol van art. 60 Fw. Paragraaf 6.4.3 gaat vervolgens over de vraag of de schuldeiser zijn gehele vordering kan indienen ter verificatie in het faillissement van zijn schuldenaar, of dat rekening moet worden gehouden met hetgeen hij mogelijk nog van de derde ontvangt uit de uitwinning van de teruggehouden zaak. In paragraaf 6.3 kwam naar voren dat de literatuur overwegend van mening is dat voor verhaal door de schuldeiser op de zaak van een derde, zowel een executoriale titel tegen de schuldenaar, als tegen de derde vereist is. Hoewel ik die zienswijze daar heb bestreden, is het mogelijk dat men daar nog steeds anders over denkt. Buiten faillissement van de schuldenaar is dat een minder groot probleem dan tijdens zijn faillissement. Tijdens faillissement zijn immers individuele executiemaatregelen uitgesloten en het is mogelijk dat als de schuldenaar een rechtspersoon is, deze na de opheffing van het faillissement ophoudt te bestaan. In paragrafen 6.4.4 en 6.4.5 bespreek ik twee mogelijke oplossingen voor de retentor om zich ondanks het (eindigen van de rechtspersoon na) faillissement te verhalen op de teruggehouden zaak van de derde.