Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/11.8:11.8 Welke eisen stellen de Nederlandse belastingverdragen aan regels over de heffing van vennootschapsbelasting over de rente op een hybride geldlening bij de crediteur?

Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht (FM nr. 132) 2008/11.8

11.8 Welke eisen stellen de Nederlandse belastingverdragen aan regels over de heffing van vennootschapsbelasting over de rente op een hybride geldlening bij de crediteur?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Komt de bepaling over de vermijding van dubbele belasting in een belastingverdrag overeen met de voorkomingsbepaling van het OESO-modelverdrag, dan is niet voorzien in de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing over dividend.1 De Nederlandse belastingverdragen kennen met uitzondering van het belastingverdrag met Mongolië geen bepaling die Nederland verplicht om economisch dubbele belastingheffing over dividenden te voorkomen.2

In het commentaar op de voorkomingsbepaling in het OESO-modelverdrag wordt met zoveel woorden ingegaan op de situatie waarin een lening onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat het land van de debiteur op grond van zijn nationale regels tegen thin capitalisation de rente behandelt als dividend (‘ogenschijnlijke rente’). In dat geval zou volgens het commentaar uit de samenhang tussen art. 9, 10, 11, 23 en de bepaling over onderling overleg kunnen voortvloeien dat het land van de crediteur de ogenschijnlijke rente voor de toepassing van zijn moeder-dochterregime als dividend moet behandelen:

‘If the relevant conditions are met, the State of residence of the lender would be obliged to give relief for any (...) economic double taxation of the interest as if the payment was in fact a dividend. It should then (...), if the lender is the parent company of the borrower company, apply to such “interest” any additional relief under its parent-subsidiary regime. This obligation may result: (...) b) from the context of the Convention i.e. from a combination of Articles 9, 10, 11, and 23 and if need be, by way of the mutual agreement procedure:

– where the interest has been treated in the country of residence of the borrower company as a dividend under rules which are in accordance with paragraph 1 of Article 9 or paragraph 6 of Article 11 and where the State of residence of the lender agrees that it has been properly so treated and is prepared to apply a corresponding adjustment;

– when the State of residence of the lender applies similar thin capitalisation rules and would treat the payment as a dividend in a reciprocal situation, i.e. if the payment were made by a company established in its territory to a resident in the other Contracting State;

– in all other cases where the State of residence of the lender recognises that it was proper for the State of residence of the borrower to treat the interest as a dividend.’3, 4

Het land van de crediteur is volgens het commentaar dus in een aantal gevallen verplicht om zijn nationale moeder-dochterregime toe te passen alsof de ogenschijnlijke rente een dividend is. Deze gevallen worden hierna behandeld.

In het eerste geval is de rente in aftrek geweigerd op grond van een nationale thin capitalisationregel die volgens het land van de debiteur in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. Wanneer het land van de crediteur hiermee instemt en het betreffende belastingverdrag een bepaling bevat die overeenkomt met art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag, is het verplicht om een corresponderende correctie door te voeren. Volgens punt 68 van het commentaar op art. 23 B zou het land van de crediteur de ogenschijnlijke rente dan als dividend moeten behandelen voor de toepassing van zijn moeder-dochterregime.

Bevat het betreffende belastingverdrag geen bepaling die overeenkomt met art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag, dan is het land van de crediteur niet verplicht om een corresponderende correctie door te voeren. In dat geval kan de onderling-overlegprocedure van art. 25 OESO-modelverdrag uitkomst bieden. Uit deze bepaling vloeit voor de betrokken staten een inspanningsverplichting voort om de economisch dubbele belastingheffing te vermijden alsof het tweede lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen wel zou hebben gegolden. Wanneer zij inderdaad tot overeenstemming komen, zou het land van de crediteur volgens punt 68 van het commentaar op art. 23 B eveneens verplicht zijn om de ogenschijnlijke rente als dividend te behandelen voor de toepassing van zijn moeder-dochterregime.

In het tweede geval hebben het land van de crediteur en het land van de debiteur vergelijkbare thin capitalisationregels. Het land van de debiteur past zijn nationale thin capitalisationregels toe. Wanneer het land van de crediteur in het spiegelbeeldige geval de rente ook als dividend zou behandelen op grond van zijn nationale thin capitalisationregels, dan zou het volgens het commentaar verplicht zijn om de ogenschijnlijke rente voor de toepassing van zijn moeder-dochterregime als dividend te behandelen.

In feite stelt het commentaar hier de eis dat de regels van het land van de crediteur die betrekking hebben op thin capitalisation, consistent zijn. Het commentaar maakt de vergelijking met het spiegelbeeldige geval, te weten een debiteur die gevestigd is in het land van de crediteur die rente betaalt aan een inwoner van de andere staat. Zou het land van de crediteur de rente dan aanmerken als dividend op grond van zijn nationale thin capitalisationregels dan vereist het commentaar consistentie. Dat houdt in dat het land van de crediteur de ogenschijnlijke rente dan als dividend moet behandelen voor de toepassing van zijn moeder-dochterregime wanneer het land van de debiteur de renteaftrek weigert op grond van zijn nationale thin capitalisationregels.

Om welke regels gaat het in het tweede geval? Thin capitalisationregels die in overeenstemming zijn met het arm’s length-beginsel vallen al onder het eerste geval. Kennelijk gaat het om thin capitalisationregels die daarmee in strijd komen. Dat kan bijvoorbeeld een maatregel tegen onderkapitalisatie betreffen die is gebaseerd op een vaste houding tussen het vreemd en het eigen vermogen zonder een mogelijkheid tot tegenbewijs te bieden. Het tweede geval kan ook betrekking hebben op een regel die geen onderscheid maakt tussen de rente die is betaald aan een gelieerde dan wel aan een ongelieerde onderneming (denk bijvoorbeeld aan art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969). In dat geval is het denkbaar dat het land van de debiteur de aftrek van de rente op grond van een dergelijke regel weigert. Zou het land van de crediteur de rente dan in het spiegelbeeldige geval op grond van een vergelijkbare regeling als een dividend behandelen, dan moet de rente volgens het commentaar voor de toepassing van het desbetreffende moeder-dochterregime eveneens als een dividend worden behandeld.

Als derde geval noemt het commentaar alle andere situaties waarin het land van de crediteur meent dat het land van de debiteur de ogenschijnlijke rente terecht als dividend heeft behandeld. In deze situaties mag het land van de crediteur volgens het commentaar dus in feite zelf beslissen of het zijn moeder-dochterregime toepast.

Naar het mij voorkomt, komt punt 68 van het commentaar op art. 23 OESO-modelverdrag duidelijk in strijd met de bewoordingen van deze bepaling. Dit voorschrift heeft immers geen betrekking op de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing. Het commentaar kan daarom in de gevallen die in punt 68 worden genoemd geen verplichting scheppen om de economisch dubbele belasting over de rente te voorkomen. Piltz constateert dan ook in zijn general report over international aspects of thin capitalisation dat geen van de 29 rapporterende landen zich gedwongen voelt om de verplichting van punt 68 van het commentaar op art. 23 OESO-modelverdrag na te leven.5

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.