Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/8.7:8.7 Conclusie

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/8.7

8.7 Conclusie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een (discretionair) APV is mijns inziens geschikt om als beschermingsfiguur te fungeren, aangezien deze figuur de toetsing aan de beide in hoofdstuk 2 onder (a) genoemde civielrechtelijke toetsingscriteria voldoet. Allereerst kan met een APV in beginsel een duurzame bescherming van het in het APV gebrachte vermogen bewerkstelligd kan worden. In tegenstelling tot bij bewind en certificering is in dit geval geen scheiding van zeggenschap en economisch belang, aangezien de (potentiële) begunstigden van het APV nog geheel geen aanspraken hebben. Zij ontvangen slechts iets concreets indien de beheerder van het APV daartoe besluit. In zoverre is hun positie derhalve zwakker dan bij bewind of certificering.

Ook is een APV flexibel. De mogelijkheden hangen uiteraard samen met de specifieke rechtsvorm die gekozen wordt, maar in elk geval de Nederlandse familiestichting en de Anglo-Amerikaanse trust bieden een grote flexibiliteit. Het APV kan daarmee ingericht worden zoals de insteller dit wenst en ook deze flexibiliteit draagt bij aan de geschiktheid van het APV als beschermingsfiguur.

Het APV voldoet voorts aan het criterium dat een regeling bestaat of mogelijk is die het evenwicht tussen de bij het APV betrokken belangen bewaart. De precieze invulling hangt daarbij uiteraard af van de specifieke rechtsfiguur die als APV fungeert. Bij de in dit hoofdstuk besproken rechtsfiguren is al een groot verschil zichtbaar: bij de Nederlandse stichting is de wettelijke regeling vrij summier, maar kan de insteller door middel van regelingen in de statuten van de stichting en in de voorwaarden waaronder de inbreng plaatsvindt dit evenwicht waarborgen. De Anglo-Amerikaanse trust kent daarentegen reeds een gedetailleerde eigen regeling inzake de bevoegdheden en verplichtingen van de trustee en de rechten van de beneficiaries en hun mogelijkheden om de trustee tot de orde te roepen, waarmee het evenwicht tussen de verschillende bij de trust betrokken belangen gewaarborgd wordt. De settlor kan hierop door middel van de bevoegdheden die hij de trustee toekent en de verplichtingen die hij de trustee oplegt een nadere verfijning in aanbrengen.

Er is evenwel een aantal aandachtspunten bij het gebruik van een APV als beschermingsfiguur, althans bij bepaalde rechtsfiguren die als APV kunnen fungeren:

(a)

Het APV als beschermingsfiguur is mijns inziens gevoeliger voor gedeeltelijke ongedaanmaking door legitimarissen door middel van een beroep op hun legitieme portie, althans is vooralsnog onduidelijk of een legitimaris hiermee succesvol zou kunnen zijn. Mijns inziens zou een zuivere toepassing van de definitie van een gift met zich brengen dat de inbreng van vermogen in een discretionair APV civielrechtelijk “zweeft” tot het moment van uitkering of toekenning van een afdwingbare aanspraak, aangezien er tot dit moment wel een verarming van de inbrenger plaatsvindt, maar nog geen verrijking van een ander. Het lijkt me echter geen zekerheid dat een rechter in voorkomend geval niet zou oordelen dat met de inbreng toch sprake is van een schending van de legitieme portie. Dit is een aandachtspunt dat speelt ongeacht de rechtsvorm van het APV.

(b)

Bij de Nederlandse stichting als APV is van belang dat een goede beheersregeling getroffen wordt, om de flexibiliteit van de stichting te waarborgen en om zeker te stellen dat de begunstigden voor hun belangen kunnen opkomen (zie paragraaf 8.5). Dit is naar mijn mening echter meer een aspect om zorgvuldig te regelen en niet zozeer een bezwaar tegen het gebruik van de stichting als APV.

(c)

Bij trustachtige APV’s speelt de vraag van erkenning onder het Haags Trustverdrag. Indien de trust onvoldoende nexus met een trustjurisdictie heeft, is de Nederlandse rechter niet gehouden om deze te erkennen (zie paragraaf 8.2.3.9), waarbij vooralsnog niet duidelijk is hoe groot het risico op niet-erkenning daadwerkelijk is. Indien een dergelijke nexus minder sterk is, hetgeen goed denkbaar is bij een Nederlandse settlor, dan kan dit aspect een reden zijn om een entiteit met rechtspersoonlijkheid als APV te gebruiken. Het probleem van eventuele niet-erkenning speelt dan niet.

Als men met deze aandachtspunten rekening houdt, kan een APV naar mijn mening echter als beschermingsfiguur fungeren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.