HR, 19-09-2017, nr. 16/02162

“hij op 10 mei 2015 te Amsterdam zich op de weg, te weten de Kloveniersburgwal, heeft opgehouden, terwijl aannemelijk is dat zulks gebeurde om middelen als bedoeld in art. 2 of 3 van de Opiumwet, althans daarop gelijkende waar, te koop aan te bieden.”

5. De aanvulling op het verkorte arrest bevat (met verbetering van een verschrijving) het volgende bewijsmiddel:

“Een proces-verbaal met nummer 20151069041 van 10 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant], ongenummerd.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op zondag 10 mei 2015 bevond ik mij op de Kloveniersburgwal te Amsterdam. Ik zag de mij ambtshalve bekende nepdope verkoper genaamd [verdachte] lopen over de Kloveniersburgwal. Ik zag dat hij diverse voorbijgangers aansprak. Ik zag dat sommige mensen niet reageerden en enkel nee schudden met hun hoofd tijdens het voorbij lopen. Ik zag na enkele minuten dat [verdachte] een groepje van drie jongemannen aansprak. Ik zag dat hij elk van de drie jongens om de beurt aansprak. Ik begaf mij richting de jongemannen en sprak hen aan. Ik hoorde van de drie jongemannen in de Engelse taal ieder afzonderlijk: “The guy tried to sell us cocaine”.

Bij de insluitingsfouillering van de verdachte trof ik in zijn rechterjaszak 3 wikkels poeder aan die ik in beslag nam.”

6. De raadsvrouwe heeft ter verdediging blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 22 maart 2016 het volgende aangevoerd:

“Het dossier is erg mager. Er zit geen verhoor van mijn cliënt bij de stukken. Daarnaast blijkt niet dat de, kennelijk Engelssprekende, getuigen door de politie zijn gehoord. De identiteit van die getuigen heb ik niet kunnen verifiëren, waardoor de waarheidsvinding behoorlijk in het gedrang is gekomen. Dit belemmert mijns inziens de procesgang. Primair bepleit ik het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Subsidiair bepleit ik mijn cliënt vrij te spreken, bij een gebrek aan bewijs. De verklaringen van de anoniem gebleven getuigen mogen niet in beslissende mate voor het bewijs worden gebruikt nu deze niet verifieerbaar zijn. Meer subsidiair verzoek ik de drie Engelssprekende getuigen te horen. Wat betreft de strafmaat verzoek ik rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van mijn cliënt. Het gaat heel goed met hem, hij heeft zijn leven weer op orde. De financiën worden beheerd door zijn dochter. Hij heeft dagbesteding. Het is niet in het belang van mijn cliënt dat hij weer vast zou komen te zitten.”

7. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verklaringen van de anoniem gebleven getuigen niet in beslissende mate voor het bewijs mogen worden gebruikt, nu deze niet verifieerbaar zijn. Bij gebreke van overige bewijsmiddelen dient de verdachte te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt als volgt.

Volgens het eerste lid van artikel 344a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) kan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan door de rechter niet uitsluitend of in beslissende mate worden gegrond op schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt. Volgens het derde lid van artikel 344a Sv mag een dergelijke anonieme getuigenverklaring niet tot het bewijs worden gebezigd, tenzij:

- de bewijsbeslissing in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal en;

- door of namens de verdachte niet op enig moment de wens te kennen is gegeven de persoon wiens identiteit niet blijkt te (doen) ondervragen.

Het bovenstaande geldt eveneens in de situatie dat verklaringen van anonieme getuigen zijn opgenomen in het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar.

In de onderhavige zaak acht het hof bovenomschreven bevindingen van de verbalisant voldoende concreet en specifiek om reeds daaruit de conclusie te trekken dat de verdachte de in de tenlastelegging bedoelde gedragingen heeft verricht. Bovendien zijn bij de verdachte wikkels bevattende op cocaïne gelijkend wit poeder aangetroffen. De verklaringen van de anonieme getuigen mogen, gelet op het hiervoor overwogene, voor het bewijs worden gebezigd. Het verweer wordt verworpen.”

8. Met het hof kan worden vastgesteld dat het derde lid van art. 344a Sv van toepassing is. Deze bepaling luidt als volgt:

“Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.”

9. Voor zover van belang luidt het eerste lid van art. 360 Sv als volgt:

“Van het gebruik als bewijsmiddel van (…) schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.”

10. Voor zover het voor het bewijs gebruikte proces-verbaal de verklaring van de drie mannen inhoudt, bevat het arrest van het hof geen vaststelling over de vraag of de identiteit van deze personen kan worden achterhaald.1.Niet te verwachten is overigens dat de feitenrechter in het dossier in de onderhavige zaak een aanknopingspunt voor de vaststelling van die identiteit zal aantreffen. Nader onderzoek daarnaar leent zich niet voor de procedure in cassatie.2.De in een proces-verbaal van de verbalisant vervatte verklaring van de onbekend gebleven personen kan bij deze stand van zaken bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, eerste lid, Sv.

11. Gelet hierop was het hof gehouden het gebruik van het bewijsmiddel in zoverre nader te motiveren aan de hand van de eisen van art. 344a Sv. In HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:14533.is dit als volgt verwoord:

“Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten vaststellen dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan, terwijl hij tevens ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1460, NJ 1999/526).”

12. Gelet hierop meen ik kort te kunnen zijn over de vraag of is voldaan aan het bepaalde onder b van art. 344a, derde lid, Sv. Uit het onder 6 hierboven geciteerde proces-verbaal komt naar voren dat meer subsidiair is verzocht de drie Engelssprekende getuigen te horen. In dat licht acht ik het niet zonder meer begrijpelijk dat het hof van oordeel is dat door of namens de verdachte niet op enig moment in het geding de wens te kennen is gegeven om de drie (anonieme) mannen te ondervragen of te doen ondervragen. Het had in het uiterste geval dit ‘verzoek’, dat niet is onderbouwd, te onbepaald kunnen achten om als verzoek tot het horen van getuigen te worden aangemerkt, maar voor dat geval kan een gemotiveerde beslissing van het hof worden gevergd. Enige beslissing hieromtrent ontbreekt in het arrest.

13. Het komt mij voor dat niet vol is te houden dat het verzuim bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Dat nu in cassatie wordt vastgesteld dat, gelet op de inhoud van het overige door het hof gebezigde bewijs, de bewezenverklaring – ook met weglating van de verklaring van de mannen – toereikend is gemotiveerd4., gaat mij te ver. Ik wijs er in dat verband nog op dat verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard: “Ik heb die jongens wel aangesproken en ze om een sigaret gevraagd.”

14. Het middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG