Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-04-2023, nr. 21-001150-22

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001150-22

Uitspraak d.d.: 13 april 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 maart 2022 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 08-963589-20 en 08-963634-20, tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983,

wonende te [woonplaats] , [adres 1] ,

thans verblijvende in P.I. [plaats 1] te [plaats 1] .

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 18 november 2022 (regiezitting) en 30 maart 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. M.E. van der Werf, naar voren is gebracht.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2022, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek van het voorarrest, ter zake van – kort gezegd – de volgende feiten:

feiten met parketnummer 08-963589-20

feiten met parketnummer 08-963634-20

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist. Het hof zal het vonnis aanvullen met enkele overwegingen over hetgeen door verdachte en zijn raadsman in hoger beroep naar voren is gebracht. Gelet hierop zal het hof het vonnis met aanvulling van gronden bevestigen.

Het vonnis dat onder aanvulling van gronden wordt bevestigd is aan dit arrest gehecht.

Aanvullende bewijsoverwegingen ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 08-963589-20 onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde

Gebruik encrochatdata

In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank over het gebruik van de encrochatdata als bewijs merkt het hof op dat zich bij de processtukken een proces-verbaal van bevindingen van 29 juli 2021 bevindt, waaruit blijkt dat het onderzoek [onderzoek 1] voldoet aan de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden voor het gebruik in dat onderzoek van de in het onderzoek [onderzoek 2] verkregen encrochat-informatie.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat alle cryptodata voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Zij zijn rechtmatig verkregen.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft aangegeven zich uitdrukkelijk te willen aansluiten bij het verweer zoals dat door de raadsman in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] is gevoerd. Voor de overzichtelijkheid wordt dit verweer hieronder cursief weergegeven:

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden, omdat al het encrochat-materiaal van het bewijs uitgesloten dient te worden.

In aanvulling op hetgeen door de verdediging in eerste aanleg naar voren is gebracht ten aanzien van het gebruik van de encrochatdata, heeft de raadsman gewezen op het interstatelijk vertrouwensbeginsel dat geldt ten aanzien van vragen die de rechtmatigheid van het onderscheppen van de encrochat-berichten betreffen.

Onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.4.1 van het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL5629), stelt de raadsman zich op het standpunt dat de Hoge Raad van oordeel is dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid niet alleen genoemd vertrouwensbeginsel een rol speelt, maar dat ook van belang is dat een verdachte in de andere lidstaat een rechtsingang heeft in het geval de verdachte van mening is dat artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) geschonden is.

Gelet op het feit dat er sprake is geweest van bulkintercepties door Frankrijk, en niet van onderzoekshandelingen naar geïndividualiseerde verdachten, zal verdachte – zo verwacht de raadsman – in Frankrijk niet worden ontvangen in zijn klacht over schending van artikel 8 EVRM, waardoor geen sprake is van een rechtsingang voor verdachte in Frankrijk. De Nederlandse rechter zal een eventuele schending van artikel 8 EVRM niet toetsen omdat die schending plaatsvond in Frankrijk en de onderzoekshandelingen plaatsvonden onder leiding van Frankrijk. Er is dus niet voldaan aan de door de Hoge Raad genoemde tweede eis van een rechtsingang. Daardoor is artikel 8 EVRM in combinatie met artikel 13 EVRM geschonden. En onder die omstandigheden is dan ook geen sprake van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM. Dit heeft tot gevolg dat al het encrochat-materiaal van het bewijs uitgesloten dient te worden.

Oordeel van het hof

De volledige rechtsoverweging 4.4.1 van het door de raadsman aangehaalde arrest luidt als volgt:

4.4.1. Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).

Het vertrouwen dat de tot het EVRM toegetreden staat de bepalingen van dat verdrag eerbiedigt en dat de verdachte in geval van schending van enig ander recht dan zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM dat hem in dat verdrag is toegekend, het recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM voor een instantie van die staat, brengt voorts mee dat niet ten toets staat van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven, zoals bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM, en of die inbreuk geacht kan worden noodzakelijk te zijn, zoals bedoeld in het tweede lid van die bepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad tevens in aanmerking dat (i) gelet op de rechtspraak van het EHRM aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk) en EHRM 25 september 2001, nr. 44787/98, NJ 2003/670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koninkrijk) en (ii) het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk.

Anders dan de raadsman, is het hof van oordeel dat uit bovenstaande overweging – in zijn geheel gelezen niet kan worden afgeleid dat naast het interstatelijk vertrouwen tussen Nederland en de andere lidstaat, dat dient te gelden bij de onderschepping of verkrijging van bewijsmateriaal, de verdachte ook (de zekerheid van) een rechtsingang moet hebben in de andere lidstaat. Het verweer van de raadsman dat een effectieve rechtsingang in Frankijk niet tot de mogelijkheden behoort is overigens niet nader onderbouwd. De enkele mogelijkheid dat verdachte in een Franse procedure niet zou worden ontvangen, is op zichzelf niet voldoende om te stellen dat de Nederlandse strafrechter dan dus zelf de rechtmatigheid van de gegevensverzameling dient te beoordelen. Het hof is dan ook van oordeel dat dit verweer van de raadsman strekkende tot bewijsuitsluiting moet worden verworpen.

Identificatie van de encrochat-accounts [account 1] en [account 2]

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijsmiddelen in onderling verband en in samenhang bezien de conclusie rechtvaardigen dat verdachte aan de encrochat-accounts “ [account 1] ” en “ [account 2] ” als gebruiker van die accounts te koppelen is.

Standpunt van de verdediging

Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte betwist dat hij de gebruiker is geweest van de encrochat-accounts “ [account 1] ” en “ [account 2] ”.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt in aanvulling op de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de identificatie van bovengenoemde accounts, het volgende. Uit het proces-verbaal van bevindingen van identificatie gebruiker “ [account 1] ” en “ [account 2] ”, en uit hetgeen over de gebruiker van beide accounts wordt gerelateerd, blijkt dat redelijkerwijs alleen verdachte als gebruiker van de accounts kan worden aangemerkt.

Verdachte heeft bovendien ter zitting van het hof op 30 maart 2023 verklaard dat [vriendin verdachte] de naam van zijn vriendin is. De naam [vriendin verdachte] wordt ook genoemd in een encrochat-bericht verstuurd met het account “ [account 1] ” in de context van een (seksuele) relatie met de opsteller van het bericht.

Gezien deze vaststellingen is het hof van oordeel dat het in een dergelijk geval op de weg van verdachte ligt om met feiten onderbouwd te verklaren dat en waarom hij niet de gebruiker van de accounts “ [account 1] ” en “ [account 2] ” was en/of hoe de berichten (anders) moeten worden geïnterpreteerd. Verdachte heeft hierover echter ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting bij het gerechtshof niet willen verklaren.

Op grond van de overwegingen van de rechtbank, die het hof bevestigt, de verklaring van verdachte over de naam van zijn vriendin en het feit dat verdachte niet heeft willen verklaren over het gebruik van de accounts heeft het hof geen aanleiding om eraan te twijfelen dat genoemde accounts door verdachte gebruikt werden.

Aanvullende bewijsoverwegingen ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 08-963589-20 onder 1 en 2 tenlastegelegde

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van beide feiten.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich primair op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt gesteld dat op grond van de bewijsmiddelen niet vastgesteld kan worden dat er sprake was van amfetamine (feit 1).

De raadsman heeft subsidiair betoogd dat niet bewezen kan worden dat de ladingen amfetamine (feit 1) en cocaïne (feit 2) op hun plaats van bestemming, respectievelijk in Zweden en Engeland dus, zijn aangekomen en evenmin dat zij de Nederlandse grens zijn gepasseerd.

Gelet op bovenstaande zou verdachte partieel vrijgesproken moeten worden van de in de feiten 1 en 2 tenlastegelegde (verlengde) uitvoer van amfetamine respectievelijk cocaïne.

Oordeel van het hof

Het hof sluit zich wat betreft de vaststelling van de soort drugs die naar Zweden zou worden uitgevoerd aan bij de overwegingen van de rechtbank. Het hof overweegt in dat verband dat de termen “speed” en “pep” ook in de volksmond gebruikt worden om amfetamine aan te duiden. Bovendien is het Nederlandse woord “snelle” dat in de chats wordt gebruikt, aan te duiden als verhullend Nederlands taalgebruik voor de Engelse term “speed”. Uit de chats blijkt dat deze drie aanduidingen betrekking hebben op één en dezelfde lading. Daarnaast blijkt uit de encrochat-berichten dat de lading dubbel vacuüm zou worden verpakt en in de vrachtwagen in een verborgen kluis vervoerd moest worden. Ook uit de wijze waarop de “snelle” ofwel “speed” ofwel “pep” verpakt en vervoerd zou worden, blijkt dat het hier om het uitvoeren van een lading verboden middelen gaat, waarbij het gelet op de gebruikte termen om niets anders dan amfetamine kan gaan. Dat verdachte door andere betrokkenen “belazerd” zou zijn en dat het maar de vraag is of er überhaupt wel transporten zijn geweest, zoals de raadsman nog heeft aangevoerd, kan het hof niet aannemen. Het gaat hier om een interpretatie van de verdediging waarover de verdachte zelf niet verklaart. De gebezigde bewijsmiddelen duiden bovendien wel op transporten gericht op het buitenland en de aanbieding van verboden verdovende middelen voor die transporten.

Het buiten het grondgebied van Nederland brengen omvat, naar vaste rechtspraak en gezien artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, alle handelingen die betrekking hebben op de middelen die de Nederlandse grens zijn gepasseerd of waarvan het de bedoeling is dat ze over de grens worden gebracht (de zogenoemde verlengde uitvoer). Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen voor (verlengde) uitvoer is dan ook niet (steeds) vereist dat de drugs Nederland daadwerkelijk hebben verlaten of het andere land daadwerkelijk hebben bereikt. Reeds het opzettelijk aanbieden van een lading voor transport van Nederland naar het buitenland valt onder “verlengde uitvoer”.

Het verweer van de raadsman dat gebaseerd is op de stelling dat de amfetamine noch de cocaïne Zweden respectievelijk Engeland hebben bereikt, treft reeds daarom geen doel.

Het hof zal bij de strafmaatoverweging in gaan op het meer subsidiaire standpunt van de verdediging dat – gezien het ontbreken van bewijs dat de drugs de Nederlandse grens zijn gepasseerd – aansluiting moet worden gezocht bij de straffen die worden opgelegd voor het vervoeren en / of afleveren van deze drugs.

Het hof zal de kennelijke verschrijving in de achtste regel van de eerste alinea op pagina 15 van het vonnis (amfetamine) verbeteren zodat daar wordt gelezen: cocaïne.

Aanvullende bewijsoverweging ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 08-963589-20 onder 3 tenlastegelegde

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de verklaringen van de niet-ondervraagde getuige [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ) niet onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces zoals dat is neergelegd in artikel 6 van het EVRM.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van [getuige 1] van het bewijs uitgesloten dienen te worden.

Primair heeft de raadsman hiertoe aangevoerd dat de verklaringen van [getuige 1] niet betrouwbaar zijn. Op essentiële punten vertelt de getuige niet de waarheid en zijn verklaringen worden niet door waarnemingen van de politie ondersteund.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat uit Europese rechtspraak volgt dat een bewezenverklaring niet in overwegende mate gebaseerd mag worden op een verklaring van iemand die door de verdediging niet gehoord is, wanneer dit gebrek niet voldoende gecompenseerd is. Er is in casu geen compensatie geboden voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht, aldus de raadsman.

Naar het oordeel van de raadsman dient de uitsluiting van de verklaringen van [getuige 1] van het bewijs, tot vrijspraak van de tenlastegelegde poging tot afpersing te leiden.

Meer subsidiair heeft de raadsman bepleit dat de periode waarin de poging tot afpersing heeft plaatsgehad aanvangt op 12 juni 2020, gelet op het feit dat verdachte voor die tijd nog zaken deed met [getuige 1] . De raadsman heeft ook bepleit dat de elementen die slechts aan verklaringen van [getuige 1] kunnen worden opgehangen, niet bewezen kunnen worden.

Oordeel van het hof

Naar aanleiding van het verweer van de raadsman dat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad het ondervragingsrecht uit te oefenen ten aanzien van [getuige 1] overweegt het hof als volgt:

Vast staat dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om [getuige 1] te ondervragen, omdat hij is overleden. De omstandigheid dat de verdediging niet ten volle gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht staat er echter niet aan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt dat het er daarbij om gaat dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (“the overall fairness of the trial”). De rechter dient te beoordelen of een bewezenverklaring in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd in die zin dat die verklaring daarvoor “the sole or decisive basis” is. Daarbij is er in bepaalde gevallen sprake van het wegnemen van de beslissendheid van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige, met name als de verklaring van die getuige voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal. Daarnaast komt betekenis toe aan de (compenserende) waarborgen voor de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing die in de nationale wettelijke regeling ter zake van – kort gezegd – het strafrechtelijk bewijsrecht besloten liggen, aldus het EHRM.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaringen van [getuige 1] op essentiële punten worden ondersteund door de verklaringen van de echtgenote van [getuige 1] en de waarnemingen gedaan door de politie. [getuige 1] verklaring is belangrijk, maar de bewezenverklaring is niet uitsluitend of in beslissende mate op deze verklaring gebaseerd, waarbij de bewezenverklaarde feiten en de daarvoor gebruikte bewijsmiddelen in onderlinge samenhang dienen te worden bezien. Er is dan ook geen sprake van een verklaring die “sole or decisive” is.

De verklaring van [getuige 1] vindt bovendien overtuigend steun in de via encrochat door verdachte en aan verdachte verstuurde berichten. Uit die berichten blijkt dat er eind april 2020 tussen [getuige 1] enerzijds en verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] anderzijds een probleem is ontstaan rond verdwenen spullen en dat verdachte meent dat hij voor de gek gehouden en bestolen is en daarvoor [getuige 1] ter verantwoording gaat roepen.

Het gaat om de volgende berichten uit het proces-verbaal Zaaksdossier, genummerd [onderzoek 1] -163, onderzoeknummer LEBC20002, opgemaakt door [brigadier] , brigadier bij de Landelijke Eenheid, gesloten en getekend op 8 maart 2021, ZD03 pagina’s 1-37, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van voornoemde verbalisant:

1. afbeelding]

2.[afbeelding]

3. [ afbeelding]

4. [ afbeelding]

5. [ afbeelding]

6. [ afbeelding]

7. [ afbeelding]

8. [ afbeelding]

9. [ afbeelding]

10. [ afbeelding]

11. [ afbeelding]

12. [ afbeelding]

13. [ afbeelding]

14. [ afbeelding]

15. [ afbeelding]

Het hof leidt uit deze berichten af dat:

- 1. ( op 27 april 2020) verdachte aan medeverdachte [medeverdachte 1] bericht dat hij woensdag een afspraak wil met “die man van het bedrijf” (gelet op latere berichten neemt het hof aan dat hiermee getuige [getuige 1] wordt bedoeld);

- 2. ( op 27 april) door verdachte en [medeverdachte 2] er in [plaats 2] afgesproken wordt (de woonplaats van getuige [getuige 1]), eerst op woensdag, maar dat wordt later donderdag 30 april;

- 3. ( op 28 april) verdachte 48x1900 wil, dat hij “het” als gestolen beschouwt, het geld wil en lang genoeg voor de gek is gehouden, zo deelt hij mee aan [medeverdachte 2] ;

- 4. ( op 28 april) verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] [medeverdachte 2] verantwoordelijk houden voor het verdwijnen van spullen bij het transport naar Zweden, die heeft die man immers ingeschakeld;

- 5. ( op 29 april) verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] morgen – 30 april – naar [getuige 1] toegaan;

- 6. ( op 30 april) verdachte naar [plaats 2] , [adres 2] , gaat en dat daar politie rondrijdt, dat er buren gebeld zullen hebben vanwege geschreeuw en dat “die man” wel koppijn zal hebben;

- 7. ( op 1 mei) er door verdachte en [medeverdachte 2] wordt gesproken over een “betalingsregeling” die is getroffen met [getuige 1] ;

- 8. ( op 1 mei) verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] het over deze regeling hebben: zij hadden gisteren afgesproken dat hij vandaag in de ochtend iets zou laten weten;

- 9. ( op 1 mei) er door verdachte en [medeverdachte 2] wordt gesproken over een termijn van 14 dagen, waar [getuige 1] om vraagt;

- 10. ( op 1 mei) verdachte medeverdachte [medeverdachte 1] op de hoogte stelt van de 14 dagen-termijn en ze het samen hebben over onverwacht langsgaan volgende week;

- 11. ( op 8 mei) verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] bij [getuige 1] zijn langs geweest;

- 12. ( op 12 mei) er een afspraak over het betalen van 30.000 euro is;

- 13. ( op 14 mei) [medeverdachte 2] tevergeefs op [getuige 1] en zijn geld heeft gewacht en dat verdachte medeverdachte [medeverdachte 2] verantwoordelijk houdt voor de financiële strop;

- 14. ( op 15 mei) [getuige 1] “nog één weekend krijgt” van verdachte, in een gesprek met [medeverdachte 2] ;

- 15. ( op 24 mei) verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] afspreken morgen naar de kunstenaar (het hof begrijpt dit als: [getuige 1]) te rijden.

Het hof concludeert op grond van deze berichten dat op 27 april 2020 een periode aanvangt waarin in harde bewoordingen afspraken worden gemaakt om [getuige 1] , ook via [medeverdachte 2] , aan te zetten tot financiële compensatie voor het mislopen van het transport amfetamine naar Zweden. Verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gaan met dat doel ook enkele malen bij [getuige 1] langs. Ook deze chats ondersteunen de verklaringen van [getuige 1] op essentiële onderdelen.

Nu de inhoud van de door verdachte zelf gevoerde chatconversaties op essentiële onderdelen de verklaringen van [getuige 1] steunt, had het op de weg gelegen van verdachte om gebruik te maken van de hem geboden mogelijkheid van compensatie, namelijk te verklaren over de inhoud van die chats. Dat verdachte ervoor gekozen heeft om geen verklaring af te leggen over die chats, komt voor zijn rekening.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verklaringen van [getuige 1] betrouwbaar en niet ‘sole or decisive’ zijn en dat de procedure als overall fair kan worden aangemerkt. Het gebruik van de verklaring van getuige [getuige 1] voor de bewezenverklaring is dus niet in strijd met artikel 6 van het EVRM.

Het voorgaande leidt ertoe dat de verweren strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [getuige 1] worden verworpen.

Het hof merkt hierbij nog op dat de door de verdediging gesignaleerde inconsistenties in de door getuige [getuige 2] genoemde data en perioden niet zodanig zijn dat deze doen twijfelen aan de kern van haar verklaring, namelijk dat verdachte en zijn medeverdachte vanwege een conflict [getuige 1] herhaaldelijk zijn komen opzoeken en zich dreigend hebben opgesteld. Die kern vindt immers bevestiging in de chatgesprekken.

Aanvullende bewijsoverweging ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 08-963634-20 onder 1 tenlastegelegde

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van alle onder dit feit opgenomen gedragingen, met uitzondering van de gedragingen opgenomen bij het eerste en vijfde gedachtestreepje.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft met betrekking tot het bij het tweede en derde gedachtestreepje tenlastegelegde aangevoerd dat het verbod op het voortzetten van [organisatie] een verbod is op (het voortzetten van) de werkzaamheden van rechtspersoon [organisatie] , en niet een verbod op het samenkomen van personen. Er kan op basis van het dossier niet worden vastgesteld of de national meeting diende ter voortzetting van [organisatie] of van de activiteiten van [organisatie] , die voor de civiele rechter de reden waren om deze club te verbieden.

Primair heeft de raadsman daarom vrijspraak bepleit van het in deze zaak bij het tweede en derde gedachtestreepje tenlastegelegde. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat er in ieder geval vrijspraak dient te volgen voor hetgeen bij het tweede gedachtestreepje tenlastegelegd is, omdat het versturen van een bericht dat [verdachte] een national meeting bij hem thuis heeft onvoldoende is om te spreken van voortzetting van de werkzaamheid van [organisatie] .

Oordeel van het hof

In respons op voornoemd verweer van de raadsman en in aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof ten aanzien van de concreet tenlastegelegde gedragingen waaruit zou blijken dat verdachte heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid van [organisatie] het volgende:

Op 20 mei 2020 heeft verdachte via versleutelde encrochat-berichten andere [organisatie] leden uitgenodigd in zijn woning voor een national meeting en zijn er bij en rond het huis van verdachte vier personen waargenomen die gekleed waren in “full colors” van [organisatie] . Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij op 20 mei 2020 een barbecue had georganiseerd in zijn achtertuin en dat daar niet alleen leden van zijn [onderdeel] [plaats 3] maar ook leden van andere [onderdeel] aanwezig waren. De verklaring van verdachte ter zitting van het hof dat het ging om een gezellig samenzijn, verhoudt zich naar het oordeel van het hof niet met het versturen van uitnodigingen via versleutelde encrochat-berichten.

Op 25 mei 2020 droeg verdachte tijdens een bezoek aan [getuige 1] een t-shirt met uiterlijke kenmerken van [organisatie] en dat was in de periode waarin [getuige 1] door verdachte en zijn medeverdachte onder druk werd gezet om te betalen voor het mislukte amfetamine transport naar Zweden.

Op 25 juni 2020, dus een maand later en in de periode van oprichting van de [organisatie] waar verdachte de functie van “ [functie] ” kreeg, droeg verdachte bij zijn aanhouding op de openbare weg twee messen, waarvan één mes met de opdruk [opdruk] ( [opdruk] ). Verdachte droeg tijdens zijn aanhouding ook een riem met het logo [organisatie] en een shirt van legerprint met de tekst “ [organisatie] ”, “ [kenmerk] ”, het logo [organisatie] , [organisatie] en de tekst “ [tekst] ” en reed op een motorfiets met op het spatbord de tekst “ [organisatie] ”, “ [kenmerk] ”, logo [organisatie] , [organisatie] en de tekst “ [tekst] ”.

De naam “ [organisatie] ”, het logo, de patches en de tekens zijn onlosmakelijk verbonden met de cultuur die geleid heeft tot het verbod van [organisatie] . De door de leden gedragen kleding, patches en tekens dragen die cultuur van geweld, dreiging en bandeloosheid uit.

Gezien de korte tijdsperiode en de context waarbinnen de afzonderlijke bewezenverklaarde feitelijke gedragingen plaatshadden en de gedragingen in onderling verband en in samenhang bezien, kan het niet anders dan dat er sprake was van een national meeting op 20 mei 2020 die samen met de andere bewezenverklaarde gedragingen kan worden gekwalificeerd als voortzetting van de werkzaamheden van [organisatie] waaraan verdachte deelnam.

De raadsman heeft bepleit om met betrekking tot de strafoplegging voor de drugsfeiten aansluiting te zoeken bij categorie 1 uit de toelichting bij de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht. De raadsman heeft aangevoerd dat aansluiting moet worden gezocht bij de straffen die worden opgelegd voor het vervoer of het afleveren van harddrugs en dat verdachte slechts een tussenpersoon was die een vergoeding kreeg en de uitvoer van drugs niet zelf organiseerde.

Het hof stelt vast dat uit de inhoud van de (onder andere hiervoor opgenomen) chatgesprekken juist wél blijkt van een grote en organiserende rol van verdachte bij de uitvoer en niet enkel van het vervoeren of afleveren van zowel de partij amfetamine als de partij cocaïne, en dat verdachte anderen ter verantwoording roept als het transport mislukt. Als het aan verdachte had gelegen waren de drugs op de plaats van bestemming in het buitenland afgeleverd. Om die reden zal het hof aansluiting zoeken bij de straffen die in soortgelijke zaken voor (verlengde) uitvoer worden opgelegd.

Omdat in hoger beroep artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, zal het hof de vermelding van de wettelijke voorschriften aanvullen met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door

mr. A.H. Garos, voorzitter,

mr. P.A.H. Lemaire en mr. C.H. Zuur, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. C.P. Keuker, griffier,

en op 13 april 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001150-22

Uitspraak d.d.: 2 december 2022

TEGENSPRAAK

Tussenarrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 maart 2022 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 08-963589-20 en 08-963634-20, tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

thans verblijvende in P.I. Lelystad.

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit tussenarrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 18 november 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft van de zijde van de verdediging kennisgenomen van een appelschriftuur met onderzoekswensen d.d. 6 april 2022 en een brief d.d. 1 november 2022, waarin de onderzoekswensen nader zijn toegelicht.

Van de zijde van het openbaar ministerie heeft het hof op 16 november 2022 een reactie op de onderzoekswensen van de verdediging ontvangen.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen op de zitting van 18 november 2022 door verdachte en zijn raadsman, mr. H.J. Voors (waarnemend voor mr. M.E. van der Werf), naar voren is gebracht.

Verzoek tot aanhouding van de regiezitting

Door de verdediging is aangevoerd dat de rechtbank Noord-Nederland voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad ten aanzien van Encrochat gerelateerde onderwerpen. De verdediging heeft daarom primair verzocht de behandeling van de zaak aan te houden tot na beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad en vervolgens opnieuw een regiezitting te plannen. De advocaat-generaal heeft zich hier gemotiveerd tegen verzet.

Het hof oordeelt als volgt.

Het is het hof bekend dat de rechtbank Noord-Nederland in een andere strafzaak mogelijk prejudiciële vragen zal stellen over in ieder geval de toepassing van het interstatelijk vertrouwensbeginsel in Encrochat-zaken. Het proces van de exacte formulering van de prejudiciële vragen is momenteel nog gaande.

Gelet op de regiefase (en het karakter daarvan) waarin onderhavige zaak zich bevindt, afgezet tegen het prille stadium waarin het proces van het stellen van de prejudiciële vragen in de strafzaak van de rechtbank Noord-Nederland zich momenteel bevindt, kiest het hof ervoor om in deze beslissing op grond van de huidige stand van zaken een oordeel op de Encrochat-gerelateerde onderzoekswensen te geven. Het primaire verzoek van de verdediging tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Er is ook geen reden om een zogenaamde voortgangsregiezitting te plannen. Zoals hierna zal blijken zullen alle onderzoekswensen worden afgewezen, waardoor de onderhavige strafzaak nu in beginsel dan ook gereed is voor inhoudelijke behandeling.

Het hof merkt daarbij ten overvloede op dat indien een eventuele beslissing van de Hoge Raad (op mogelijke prejudiciële vragen) vóór de inhoudelijke behandeling van deze zaak een ander licht op de beoordeling van de onderzoekswensen zou werpen, dit altijd nog op de inhoudelijke zitting aan de orde kan komen.

Onderzoekswensen van de verdediging

De verzoeken van de verdediging in het kader van de onderschepte Encrochat-berichten, zijn erop gericht om verkenningen uit te (doen) voeren ten aanzien van de juridische grondslagen van deze interceptie. Volgens de raadsman staat ter discussie of de relevante rechterlijke beslissingen verdragsconform zijn en, in het verlengde daarvan, of de in dit kader uitgevoerde opsporing rechtmatig is geweest. Om verweren van deze strekking te kunnen onderbouwen zouden getuigen moeten worden gehoord en stukken aan het procesdossier moeten worden toegevoegd.

De raadsman heeft voorts betoogd dat er, mede gelet op de (wisselende) uitlatingen van het Openbaar Ministerie in SkyECC-zaken, reden is om te veronderstellen dat de rol van Nederland groter was dan uit de zogeheten Lemontbundel blijkt. Het is dan ook aannemelijk, aldus de verdediging, dat de Lemontbundel niet alle relevante informatie bevat die nodig is voor het beoordelen van de vraag of bij het verkrijgen van de Encrochat- gegevens inbreuk is gemaakt op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en/of artikel 6 EVRM en/of de verkrijging van de Encrochat-gegevens een vormverzuim heeft opgeleverd in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).

Het hof groepeert de verzoeken van de verdediging in twee categorieën:

De verzoeken tot het horen van getuigen zullen worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang. Voor de overige verzoeken geldt het noodzaakcriterium.

Het hof acht het in algemene zin van belang te markeren dat het onderzoek ter terechtzitting zich in de regiefase bevindt. Inherent aan de regiefase is dat de te geven rechtsoordelen veelal een voorlopig karakter hebben of met enige terughoudendheid worden gegeven. Of bepaalde onderzoeksresultaten (on)rechtmatig zijn verkregen en kunnen bijdragen aan het bewijs, ligt in deze fase nog niet aan het hof ter beoordeling voor. Die vragen zijn pas aan de orde als het hof, na een debat op de zitting en (mede) naar aanleiding van verweren op dit punt, zal hebben te beslissen over (onder andere) de toelaatbaarheid en bruikbaarheid van het bewijs. Het is in de regiefase van belang dat wordt geanticipeerd op de door de verdediging in het vooruitzicht gestelde verweren, omdat de verdediging in voldoende mate in de gelegenheid moet worden gesteld om die verweren nader te onderbouwen. Er dient immers steeds sprake te zijn van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

1. Verzoeken die zien op de hack zelf, dus het Franse onderzoek tegen Encrochat, de JIT-overeenkomst en de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk

Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van stukken omtrent – kort gezegd –(rechtshulp)verzoeken tussen Frankrijk en Nederland over en weer en verslagen van overleggen met betrekking tot de door het Franse onderzoeksteam onderschepte Encrochatdata. Daarnaast wordt verzocht om (stukken die betrekking hebben op de JIT-overeenkomst en het horen van het in “Blauw” geïnterviewde lid van [bedrijfsnaam] en [naam] , [functie] . Tot slot is verzocht het openbaar ministerie te gelasten een proces-verbaal op te laten maken waarin de chronologische volgorde en duiding van de rollen van betrokken partijen in het verloop van het onderzoek wordt beschreven.

De advocaat-generaal heeft zich gemotiveerd tegen toewijzing van deze verzoeken verzet.

Het hof oordeelt als volgt.

Het vertrouwensbeginsel ligt aan de basis van interstatelijke samenwerking. Zonder wederzijds vertrouwen in de deugdelijke werking van elkaars rechtssysteem is samenwerking tussen staten niet mogelijk. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU-Verdrag, het EU-Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU-Rechtshulpovereenkomst.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van, door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Voorondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van de verdragen hebben beoordeeld. De Hoge Raad heeft dit in zijn jurisprudentie bevestigd.1.

Het hof stelt voorop dat in het kader van deze verzoeken relevant is dat bij de interceptie van Encrochatgegevens Franse bevoegdheden zijn ingezet op basis van het Franse recht onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten.

Uitgangspunt is hier dan ook dat (de rechtmatigheid van) deze Franse onderzoekshandelingen – op grond van genoemd vertrouwensbeginsel – niet getoetst wordt door de Nederlandse strafrechter. Het voorgaande is slechts anders indien de onderzoekshandelingen van/in een andere (lid)staat (in dit geval Frankrijk) zouden hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten. Het hof ziet in de onderbouwing van de onderzoekswensen van de verdediging onvoldoende concrete aanwijzingen voor de stelling van de verdediging, dat de interceptie van de Encrochat-data mede onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat Nederland enige technische inbreng heeft gehad, kan daar naar het oordeel van het hof niet uit volgen dat de inzet van de bevoegdheid in Frankrijk door Franse autoriteiten onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Nader onderzoek hiernaar door middel van het voegen van stukken of het laten opmaken van een proces-verbaal waarin de chronologische volgorde en de duiding van de rollen van betrokken partijen van het onderzoek wordt beschreven is dan ook niet noodzakelijk. Het hof is voorts van oordeel dat het horen van het in “Blauw” geïnterviewde lid van [bedrijfsnaam] en [naam] , [functie] niet relevant is voor beantwoording van de vragen als bedoeld in artikel 348 en 350 Sv.

Ondanks de door de verdediging aangedragen argumenten is het hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat om voorbij te gaan aan voornoemd vertrouwensbeginsel. Niet is gebleken van enige aanwijzingen dat de Encrochat-data onrechtmatig zouden zijn verkregen. Ook is niet gebleken van andere aanknopingspunten – de geciteerde passages uit een Engelse uitspraak vormen dat evenmin – die ertoe zouden moeten leiden dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatigheid van het Frans opsporingsonderzoek, dat onder Franse regelgeving heeft plaatsgevonden, zou moeten toetsen.

Het hof stelt daarnaast vast dat gelet op de stukken die reeds aan het dossier zijn toegevoegd, waaronder Franse documenten, en hetgeen hiervoor al is overwogen, de verdediging dan ook onvoldoende heeft aangevoerd waaruit de noodzaak volgt tot het voegen van de JIT-overeenkomst (en alle (rechtshulp)verzoeken en verslagen van overleggen tussen Frankrijk en Nederland over en weer die zien op de verwerking van de Encrochatdata).

Gelet op het voorgaande wijst het hof de verzoeken tot voeging van stukken en/of verzoeken tot het horen van getuigen die zien op de hack zelf, het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst en de samenwerking tussen Frankrijk en Nederland af.

2. Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26 Lemont

De verdediging heeft verzocht om het horen van de officieren van justitie van het landelijk parket die betrokken zijn bij het onderzoek Lemont. Subsidiair heeft de verdediging verzocht de verhoren van LAP797 in andere rechtszaken toe te laten voegen aan de processtukken. Daarnaast heeft de verdediging verzocht om de ‘ongezwarte’ beschikking 126uba Sv aan het dossier te laten toevoegen, alsmede BOB-bevelen en een proces-verbaal dat gebruikt is ter onderbouwing van de afgegeven machtiging.

De advocaat-generaal heeft zich gemotiveerd tegen toewijzing van deze verzoeken verzet.

Het hof benadrukt dat de hoofdregel is dat de officier van justitie of de advocaat-generaal op de zitting verantwoording aflegt over het opsporingsonderzoek. Van dat uitgangspunt wordt slechts in zéér uitzonderlijke omstandigheden en bij dringende noodzaak afgeweken. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het enkele feit dat het in deze zaak gaat om informatie die is verstrekt vanuit een ander opsporingsonderzoek en de officieren van het landelijk parket vragen over de verkrijging daarvan zouden kunnen beantwoorden, maakt dit niet anders. Door de verdediging zijn geen concrete aanwijzingen aangedragen dat er in de zaak tegen de verdachte sprake is van een inbreuk op het recht op een eerlijk proces of van onherstelbare vormverzuimen. De verzoeken die zijn gedaan hebben een uitsluitend verkennend karakter. De verdediging heeft niet – althans onvoldoende – toegelicht waarom het horen van de genoemde officieren van justitie van belang kan zijn voor enige in deze strafzaak te nemen beslissing. Het hof wijst dit verzoek derhalve af. Ook het subsidiaire verzoek om de verhoren van LAP797 in de onderzoeken 26Goudhaan en 26Del Rio toe te voegen aan de processtukken wordt hierom afgewezen.

Voorts wordt het verzoek tot het verstrekken van de ‘ongezwarte’ beschikking 126uba Sv (en BOB-bevelen en een proces-verbaal dat gebruikt is ter onderbouwing van de afgegeven machtiging) afgewezen. Door de verdediging is onvoldoende toegelicht waarom het voegen van dit stuk noodzakelijk is voor het voeren van eventuele verweren ten aanzien van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek. Daarbij is van belang dat de zogenoemde ‘Lemontbundel’ reeds onderdeel uitmaakt van het dossier en daarin een groot aantal relevante documenten is opgenomen.

Het hof:

Heropent het onderzoek.

Wijst de verzoeken af.

Schorst het onderzoek voor onbepaalde tijd, zijnde langer dan één maand maar korter dan drie maanden om de klemmende redenen dat het zittingsrooster van het hof een eerdere behandeling niet toelaat.

Beveelt de oproeping van de verdachte tegen het nog nader te bepalen tijdstip, met tijdige kennisgeving daarvan aan de raadsman van de verdachte.

Aldus gewezen door

mr. I.P.H.M. Severeijns, voorzitter,

mr. G. Mintjes en mr. K. Gilhuis, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. F.K. Stax, griffier,

en op 2 december 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.