11.4 Conclusies

Er is sprake van onwenselijk grote verscheidenheid bij de toepassing in de lagere rechtspraak van het door de Hoge Raad in het arrest van 12 augustus 2005 (JPO/CBB) geformuleerde uitgangspunt dat bij het aannemen van rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen een "strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf" moet worden aangelegd.

Er is, indien sprake is van gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen, in de lagere rechtspraak geen eenduidige lijn te ontdekken ter zake van a) de vraag onder welke omstandigheden een recht op vergoeding van onderhandelingskosten bestaat, b) welke kosten alsdan voor vergoeding in aanmerking komen, en c) wat alsdan heeft te gelden als de juridische grondslag voor die vergoeding.

Een substantieel percentage (16%) van de ondervraagde bedrijfsjuristen en advocaten is van mening dat onderhandelingen, totdat de contractuele fase is bereikt, altijd eenzijdig niet-schadeplichtig zouden moeten kunnen worden afgebroken, hetgeen niet in overeenstemming is met de vigerende rechtspraak.

Bij de vaststelling van de mate waarin sprake is van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen moet een geobjectiveerd subjectieve toets worden aangelegd, waarbij de persoonlijke perceptie van partijen, voor zover die voor de wederpartij kenbaar is of had behoren te zijn, een belangrijke rol speelt.

De ondervraagde advocaten en bedrijfsjuristen zijn ernstig verdeeld over het antwoord op de vraag of een beroep op een tijdens de onderhandelingen gemaakt voorbehoud altijd zou moeten worden gehonoreerd terwijl er op dit punt wel een bestendige lijn valt te ontdekken in de vigerende rechtspraak.

Voorbehouden die tijdens de onderhandelingen kunnen worden gemaakt, kunnen op een sluitende wijze worden gecategoriseerd, waarbij per categorie meerdere juridische kwalificaties mogelijk zijn, afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Nog niet beantwoorde rechtsvragen bevinden zich met name op het terrein van de eventuele vergoedingsplicht ten aanzien van in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten ingeval de onderhandelingen in de precontractuele fase gelegitimeerd worden afgebroken en op het gebied van het internationaal privaatrecht (meer in het bijzonder voor wat betreft de vraag wanneer zich de uitzonderingsregel van art. 12 lid 2 Rome II voordoet en in hoeverre een beroep gedaan kan worden op de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 lid 3 EEX-Vo).