1.2.1.2 De eisen van redelijkheid en billijkheid als grond voor omkering van de bewijslast

Ook zonder dat een concrete rechtsregel daarvoor valt te formuleren, kan ongeschreven recht dus meebrengen dat van de hoofdregel omtrent de bewijslastverdeling dient te worden afgeweken. Hiervoor werd al omschreven de 'bijzondere (rechts)regel' als grond voor omkering, maar daarnaast kan de grond voor omkering ook worden gezocht in de omstandigheden van het geval, of - in de woorden van art. 150 Rv - in de eisen van redelijkheid en billijkheid.1 De verhouding tussen deze beide 'manieren' om te komen tot omkering van de bewijslast moge duidelijk zijn: slechts wanneer geen (ongeschreven) rechtsregel voor het betreffende geval kan worden afgeleid, kan de rechter onder bijzondere omstandigheden afwijken van de hoofdregel op basis van redelijkheid en billijkheid.2 Uitgangspunt is daarbij dat voor een omkering op basis van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid op zijn plaats is, juist ook omdat door de omkering van het bewijsrisico de positie van de partij ten gunste van wie de omkering werkt, aanzienlijk versterkt wordt.3

Naar vaste rechtspraak is de 'enkele' omstandigheid dat een partij in bewijsnood verkeert op zichzelf onvoldoende om een ingreep te rechtvaardigen in de verdeling van de bewijslast.4 Iets anders is vanzelfsprekend dat bewijsnood die door toedoen van de wederpartij is ontstaan, wél een rol kan spelen. Dit punt is door de Hoge Raad expliciet aan de orde gesteld in een uitspraak van 20 januari 2006, waarin - voor zover thans van belang -is overwogen:

De redelijkheid en billijkheid kunnen ook meebrengen dat partijen op een andere manier 'te hulp geschoten' worden door de rechter. Zie hierna onder 1.2.2 bij de behandeling van de afwijkingen, anders dan door omkering.

Op het moment dat de rechter overgaat tot omkering van de bewijslast, speelt de vraag naar de aan die omkering te stellen motiveringsplicht. Het belang van de motivering is duidelijk: allereerst geeft zij aan partijen inzicht in de vraag waarom de rechter van oordeel is dat een afwijking van de hoofdregel gerechtvaardigd is. Daarnaast is het zo dat de vraag of uit 'de eisen van redelijkheid en billijkheid' een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, een rechtsvraag betreft.6 Dat maakt het oordeel daarover, althans de motivering ervan in beginsel toetsbaar in cassatie, zij het dat door de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard, de toets in cassatie slechts beperkt kan plaatsvinden.7

Desondanks is bij de totstandkoming van de huidige wettekst nadrukkelijk door de Minister van Justitie aangegeven dat geen behoefte bestaat aan een bijzondere motiveringsplicht. Daarbij baseert de minister zich enerzijds op de opbouw van de wettekst (dus: hoofdregel met uitzondering daarop), die naar zijn oordeel een sterk accent legt op de noodzaak van een genuanceerde, zo rationeel mogelijke, motivering bij toepassing van de uitzonderingsregel. Anderzijds baseert hij zich erop dat deze motiveringseisen dezelfde zijn als die welke bij andere toepassingen van redelijkheid en billijkheid gelden en dat een uitdrukkelijke bepaling omtrent motivering de vraag mee zou brengen of bij art. 150 Rv zwaardere eisen dan elders gel-den.8 De praktijk wijst uit dat de rechter de door hem vastgestelde bewijslastverdeling waarbij hij afwijkt van de hoofdregel, meestal motiveert: ofwel, in geval de afwijking berust op een wettelijke bepaling, door uitdrukkelijke of stilzwijgende verwijzing naar die bepaling, dan wel, als zij berust op de eisen van redelijkheid en billijkheid, door in te gaan op die bijzondere omstandigheden van het geval.9 In zijn arrest van 12 januari 2001, NJ 2001, 419, heeft de Hoge Raad deze praktijk met zoveel woorden ook bevestigd, waar hij overweegt:

De rechter dient de bewijslastverdeling, gebaseerd op redelijkheid en billijkheid, dus te motiveren10, maar een extra, verzwaarde motiveringsplicht heeft de rechter die de uitzondering toepast, niet.11

Het tegenovergestelde kan zich ook voordoen: de rechter die, uitgaande van de omstandigheden van het geval, de hoofdregel van art. 150 toepast en oordeelt dat de redelijkheid en billijkheid niet tot een andere verdeling van de bewijslast leiden, is naar het oordeel van de Hoge Raad niet verplicht tot het geven van een bijzondere motivering waarom hij geen grond zag voor een andere verdeling van de bewijslast.12 De Hoge Raad plaatst het in zijn arrest van 31 oktober 1997, NJ 1998, 85, als volgt in perspectief: