10.4 Conclusie

Indien (gesteld wordt dat) sprake is van een rompovereenkomst, dient aan de hand van het toepasselijke internationaal privaatrecht (in Nederland het Europees Overeenkomstenverdrag, straks Rome I) vastgesteld te worden welk recht de overeenkomst beheerst. Aan de hand van dat recht dient vervolgens te worden bepaald wat de rechtsgevolgen zijn van een weigering om door middel van voortzetting van de onderhandelingen de lacunes die de overeenkomst nog openlaat, op te vullen. Voor wat betreft de eventuele alternatieve bevoegdheid van de rechter om van een vordering tot dooronderhandelen in een dergelijk geval kennis te nemen, leidt toepassing van art. 5 lid 1 sub a EEX-Vo tot problemen tenzij uit partijafspraak, gewoonte of redelijkheid en billijkheid kan worden afgeleid waar de onderhandelingen (de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt) moeten worden voortgezet. In dat geval kan een alternatief bevoegde rechter worden aangewezen. Doet zich een dergelijke situatie niet voor, dan is onduidelijk welke bevoegdheidsregels toepassing vinden en meen ik dat slechts de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo kan worden toegepast zodat alleen de rechter in de woonplaats van de gedaagde bevoegd is om van een vordering uit afgebroken onderhandelingen kennis te nemen. In de praktijk zal zich dit probleem overigens waarschijnlijk wel eenvoudig oplossen doordat de vordering tot dooronderhandelen wordt gecombineerd met een andere vordering tot nakoming (zo moeilijk zal het immers in dergelijke gevallen doorgaans niet zijn om, naast de tekortkoming bestaande uit het niet willen voortzetten van de onderhandelingen, ook nog een andere tekortkoming te vinden), zodat toch gebruik gemaakt kan worden van de alternatieve bevoegdheidsregel.

Worden de onderhandelingen afgebroken in het stadium waarin dit niet meer (eenzijdig) vrij staat en wordt dit onder het toepasselijke recht als een contractuele aansprakelijkheid gezien, dan geldt grotendeels, zowel voor wat betreft het toepasselijke recht als voor wat betreft de bevoegdheid van de rechter, hetzelfde als hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de rompovereenkomst. Wordt de uit het afbreken van onderhandelingen voortvloeiende aansprakelijkheid gezien als een delictuele, dan geldt voor wat betreft het daarop toepasselijke recht volgens Nederlands internationaal privaatrecht de conflictenregel zoals die voortvloeit uit Rome II. Alsdan in het toepasselijke recht het recht dat op de overeenkomst waarover werd onderhandeld van toepassing zou zijn indien de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen casu quo het recht dat door (een van de) alternatieve verwijzingsregels van art. 12 Rome II wordt aangewezen. Toepassing van art. 12 Rome II roept echter nog tal van vragen op, zodat voorlopig nog voldoende stof voor discussie blijft bestaan.

Voor wat betreft de bevoegde rechter in een dergelijke casus is in de jurisprudentie vooralsnog uitgemaakt dat als de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, de plaats heeft te gelden waar de mededeling inhoudende dat de onderhandelingen worden afgebroken, de onderhandelingspartner heeft bereikt. Op deze laatste regel valt veel af te dingen; het resultaat van toepassing daarvan leidt immers eenvoudig tot een volstrekt willekeurige (alternatieve) bevoegdheid en doet daarmee geen recht aan beginsel van de rechtszekerheid terwijl het misbruik in de hand werkt. De partij die de onderhandelingen wil afbreken, heeft het op deze wijze (deels) zelf in de hand om te bepalen welke rechter in voorkomend geval alternatief bevoegd is om van een eventueel geschil kennis te nemen door ervoor te zorgen dat de berichtgeving die inhoudt dat de onderhandelingen worden beëindigd, de wederpartij op een bepaalde plek bereikt.