Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.5.4.3.1:4.5.4.3.1 Tiende aanbeveling: vooruit met de achterstelling!

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.5.4.3.1

4.5.4.3.1 Tiende aanbeveling: vooruit met de achterstelling!

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De belangrijkste aanbeveling ten aanzien van de positie van aandeelhouders is dat leningen van aandeelhouders als kapitaal moeten worden behandeld. De rechtspraak heeft hier met de uitspraken in Carrier 1 reeds belangrijke stappen gezet, en het woord is nu aan de wetgever.

Bij de bepalingen in het Voorontwerp ten aanzien van de verificatie van vorderingen zou bepaald kunnen worden dat de rechter bevoegd is om zonder partijafspraak een vordering van een aandeelhouder achter te stellen. Het Voorontwerp bepaalt in afdeling 5.1 wat boedelvorderingen zijn en in afdeling 5.2 welke vorderingen in faillissement kunnen worden geverifieerd. Aan de voorgestelde afdeling 5.2 kan dan een artikel toegevoegd worden dat een wettelijke grondslag biedt voor de achterstelling van vorderingen van aandeelhouders. Een nieuw artikel 5.2.3 Voorontwerp1 zou als volgt kunnen luiden:

`Vorderingen van aandeelhouders van de schuldenaar kunnen in de insolventie van de schuldenaar als achtergesteld worden geverifieerd op grond van artikel 3:277 lid 2 BW en de redelijkheid.'

De hier door mij voorgestelde wettelijke regeling geeft de rechter zeer veel vrijheid. Bij het nader invullen van het leerstuk van achterstelling moeten nog belangrijke keuzes gemaakt worden. De belangrijkste vraag is welke leningen van aandeelhouders nu precies moeten worden achtergesteld. Zijn dit enkel de leningen die verstrekt zijn op een moment van onderkapitalisatie, oftewel op een moment dat een arm's length financier niet meer tegen marktvoorwaarden krediet zou verschaffen? Een dergelijke regel wordt gehanteerd in de fiscale rechtspraak2 en was tot voor kort het geldende recht in Duitsland.3 Of gaat men verder en bepaalt men dat alle leningen verstrekt door een aandeelhouder achtergesteld moeten worden in faillissement? Dit is de regel die in het nieuwe Duitse recht is opgenomen.4 Een tweede vraag is of de achterstelling van aandeelhoudersvorderingen zal gelden voor alle aandeelhouders, of slechts voor aandeelhouders met een meerderheidsbelang of een belang boven een bepaald percentage, zoals 10%. Deze aanbeveling doet geen afbreuk aan de eerdere conclusie, dat achterstelling door de rechter onder omstandigheden als toegestaan moet worden beschouwd en reeds heeft plaatsgevonden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.