CBb, 13-09-2022, nr. 21/1510 en 21/1511

American Express en Visa hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 november 2021 (de aangevallen uitspraak).

Op 23 maart 2022 heeft een regiezitting plaatsgevonden, alwaar partijen bij gemachtigden zijn verschenen.

Bij brief van 16 mei 2022 zijn American Express en Visa in de gelegenheid gesteld duidelijk te maken of zij een procesbelang hebben bij de door hen ingestelde hoger beroepen.

Bij brieven van 30 mei 2022 hebben American Express en Visa van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Bij brieven van 7 juni 2022, 9 juni 2022, 10 juni 2022, en 13 juni 2022 hebben respectievelijk ICS, KLM, ACM en De Bijenkorf daarop gereageerd.

Met toestemming van partijen is afgezien van een behandeling ter zitting, waarna het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gesloten.

Bij besluit van 22 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft ACM aan Mastercard en aan ICS een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat (-) Mastercard aan ICS in het kader van hun bestaande en toekomstige samenwerking geen vergoeding betaalt die per transactie meer bedraagt dan 0,3% van de transactiewaarde als bedoeld in artikel 4 in verbinding met artikel 5 van Verordening (EU) 2015/751 betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties (de Verordening), (-) dat ICS van Mastercard in het kader van hun bestaande en toekomstige samenwerking geen vergoeding verlangt (en ontvangt) die per transactie meer bedraagt dan 0,3% van de transactiewaarde en (-) dat ICS in het kader van de co-brandingsamenwerking met de Bijenkorf aan laatstgenoemde geen vergoeding betaalt die per transactie meer bedraagt dan 0,3% van de transactiewaarde. Aan de last is een begunstigingstermijn tot 22 januari 2021 verbonden. Bij het niet of niet tijdig opvolgen van de last verbeuren Mastercard en ICS per dag of gedeelte daarvan een dwangsom van € 250.000 tot een maximum van € 5 mln.

In de Verordening zijn regels gesteld over onder meer de hoogte van zogenoemde afwikkelingsvergoedingen die voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties betaald worden binnen een zogenoemd vierpartijenbetaalkaartschema (hierna ook: vierpartijenschema of 4PS) en binnen een zogenoemd driepartijenbetaalkaartschema (hierna: ook driepartijenschema) als dat schema samen met een co-brandingpartner op kaarten gebaseerde betaalinstrumenten uitgeeft.

Mastercard exploiteert een vierpartijenschema. ICS is uitgever van kredietkaarten. ICS heeft met de Bijenkorf een zogenoemde co-brandingovereenkomst gesloten tot gezamenlijke uitgave van de Bijenkorf Card, die een kredietkaart is van Mastercard. Volgens ACM is de afwikkelingsvergoeding die Mastercard aan ICS in de periode van 1 januari 2016 tot 1 september 2019 heeft geboden en betaald aanzienlijk meer dan het in artikel 4 in verbinding met artikel 5 van de Verordening voorgeschreven maximum. Dat maximum bedraagt van 0,3% van de transactiewaarde dat geldt bij een vierpartijenschema in situaties waarbij het verkooppunt zich buiten de Europese Economische Ruimte (EER) bevindt en de uitgever en accepteerder zich binnen de EER bevinden. Verder moet volgens ACM ook de betaling van een uitgever in een vierpartijenschema aan een co-brandingpartner als afwikkelingsvergoeding worden aangemerkt en voldoen aan het in de Verordening gestelde maximum van 0,3% van de transactiewaarde. Volgens ACM is ook de afwikkelingsvergoeding die ICS aan co-brandingpartner de Bijenkorf in de periode van 1 januari 2016 tot 1 september 2019 heeft geboden en betaald aanzienlijk hoger dan het genoemde maximum van 0,3% van de transactiewaarde.

ACM heeft aan Mastercard en aan ICS een last opgelegd omdat Mastercard in het kader van de uitgifte van deze Bijenkorf Card volgens ACM een te hoge afwikkelingsvergoeding heeft betaald aan ICS. ACM heeft daarbij voorts aan ICS een tweede last opgelegd omdat zij in het kader van de uitgifte van deze Bijenkorf Card een te hoge afwikkelingsvergoeding heeft betaald aan de Bijenkorf.

2. De rechtbank heeft – voor zover hier van belang – het beroep van Visa niet-ontvankelijk en de beroepen van Mastercard, ICS en de Bijenkorf gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Hiertoe heeft de rechtbank – kort gezegd – overwogen dat ACM de Verordening ten onrechte van toepassing acht op de betalingen tussen ICS en de Bijenkorf en op de door Mastercard aan ICS betaalde afwikkelingsvergoeding. Omdat het om rechtstreeks beroep gaat, is met de vernietiging van het bestreden besluit de zaak finaal afgedaan.

De Bijenkorf voert aan dat de zogenoemde Bijenkorf Card per 1 april 2022 is gestopt en dat het procesbelang van appellanten bij het ingestelde hoger beroep daarmee is komen te vervallen. Visa, ACM, Mastercard en ICS delen die opvatting.

American Express is het niet zonder meer eens met de andere partijen en voert aan dat zij kan controleren noch verifiëren of de Bijenkorf Card daadwerkelijk per 1 april 2022 is gestopt en dat zij niet kan vaststellen wat de gevolgen daarvan zijn voor de samenwerking die ten aanzien van deze kaart is aangegaan. Zij heeft geen inzage gehad in de overeenkomsten die aan de samenwerking bij de uitgifte van deze kaart ten grondslag liggen, en evenmin in de opzegging van die overeenkomsten dan wel de overeenkomsten ter beëindiging daarvan. Het betreft immers bedrijfsvertrouwelijke informatie. Voor American Express is daardoor onbekend of nog betalingen worden verricht tussen de bij de Bijenkorf Card betrokken partijen die voor toepassing van de Verordening betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties relevant zijn. Om die reden refereert American Express zich aan het oordeel van het College of zij procesbelang heeft bij beoordeling van haar hoger beroep

Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 24 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:256) heeft een belanghebbende voldoende procesbelang als het resultaat dat met het (hoger)beroep wordt nagestreefd ook daadwerkelijk bereikt kan worden en het realiseren van dat resultaat voor de belanghebbende feitelijk betekenis kan hebben. Een formeel of een principieel belang is onvoldoende voor het aannemen van voldoende procesbelang. Indien een procesbelang ontbreekt, dan is het (hoger)beroep niet-ontvankelijk.

Bij brief van 31 januari 2022 heeft de Bijenkorf uiteengezet dat is besloten om de Bijenkorf Card niet meer aan te bieden, dat zij daarom de overeenkomst met ICS heeft opgezegd, dat het niet meer mogelijk is om een nieuwe Bijenkorf Card aan te vragen en dat de bestaande kaarten per 1 april 2022 worden beëindigd. Daartoe heeft zij een printscreen van haar website opgenomen. Bij brief van 13 juni 2022 heeft de Bijenkorf bevestigd dat de Bijenkorf Card per 1 april 2022 is gestopt. Zij heeft een verklaring overgelegd van haar manager controlling, waarin deze verklaart dat de Bijenkorf de samenwerking met ICS per 1 april 2022 heeft beëindigd en ook geen betalingen van ICS meer ontvangt. Bij brief van 7 juni 2022 heeft ICS bevestigd dat de samenwerking tussen ICS en de Bijenkorf inzake de Bijenkorf Card per 1 april 2022 is beëindigd en dat daarbij alle Bijenkorf Cards uit de markt zijn gehaald en ICS die kaarthouders een vervangende kredietkaart heeft aangeboden. In de brief is verder vermeld dat alle Bijenkorf Cards zijn geblokkeerd en niet meer bruikbaar zijn voor betalingen. Er zijn dus geen werkzame Bijenkorf Cards meer in gebruik en er worden daarmee dan ook geen betalingen meer gedaan. Het College ziet geen aanleiding aan de juistheid van deze mededelingen te twijfelen en gaat ervan uit dat de Bijenkorf Card per 1 april 2022 is gestopt.

Naar het oordeel van het College is hetgeen American Express in hoger beroep wenst te bereiken, te weten herleving van de aan Mastercard en ICS opgelegde lasten onder dwangsom, inmiddels zonder betekenis. Deze lasten onder dwangsom strekken – kort gezegd – ertoe dat Mastercard en ICS in het kader van de uitgifte van de Bijenkorf Card de overtreding van artikel 4 van de Verordening dienen te beëindigen en een geldsom dienen te betalen, indien zij deze lasten niet of niet tijdig uitvoeren. Omdat de Bijenkorf Card per 1 april 2022 is gestopt (en daarmee ook betalingen meer worden gedaan) is in zoverre geen sprake meer van een overtreding van artikel 4 van de Verordening. Als gevolg daarvan is handhavend optreden terzake daarvan niet meer mogelijk. Dit betekent dat American Express geen procesbelang meer heeft bij het door haar ingestelde hoger beroep. Zoals Visa blijkens 3.1 zelf heeft onderkend, heeft (ook) zij geen procesbelang meer bij het door haar ingestelde hoger beroep.

4. Uit het voorgaande volgt dat de hoger beroepen van American Express en Visa niet-ontvankelijk zijn. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart de hoger beroepen niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.C. Stam en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op13 september 2022.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe