Hof Amsterdam, 29-03-2011, nr. 106.007.294-01

Beoordeling

Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.

In april 1997 is tussen [erflater] en ABN AMRO een vermogens¬adviesrelatie ontstaan. Zijn contactpersoon bij ABN AMRO was [contactpersoon]. [Erflater], Pensioen en Exploitatie hielden ieder bij ABN AMRO een effectenportefeuille aan. [Erflater] onderhield namens Pensioen en Exploitatie de contacten met ABN AMRO.

Bij aanvang van de vermogensadviesrelatie in april 1997 was de effectenportefeuille van [erflater] gedeeltelijk gefinancierd met een hypothecaire lening ten bedrage van € 226.890,-. Als zeker¬heid had ABN AMRO een eerste hypotheek op de woning van [erflater] verkregen. Voor de aflossing van de hypotheek is in 1989 een 12-jarige beleggingspolis (hierna: de beleggingspolis) door tussen¬komst van ABN AMRO afgesloten.

ABN AMRO heeft vanaf 1998 aan [erflater] en Exploitatie en vanaf 2000 aan Pensioen een bevoorschottingskrediet verstrekt in de vorm van een krediet in rekening-courant ter grootte van 70% van de actuele waarde van de aandelen in de respectievelijke effectenportefeuilles.

Op 14 januari 1998 heeft ABN AMRO aan [erflater] een krediet verstrekt van € 136.134,-.

Dit krediet is op 14 maart 2001 verhoogd tot € 249.579,12. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft [erflater] de beleggingspolis aan ABN AMRO verpand

Op 14 maart 2001 heeft ABN AMRO ook de onder 4.3.2 genoemde hypothecaire lening verhoogd tot een bedrag van € 340.335,-.

In maart 2001 heeft Exploitatie aan [erflater] een lening verstrekt ten bedrage van € 136.134,-, waartoe Exploitatie een lening heeft afgesloten bij de Rabobank.

Op 11 oktober 2001 heeft ABN AMRO aan Exploitatie een krediet verstrekt van € 130.000,-. Als zekerheid voor de terugbetaling heeft ABN AMRO een tweede hypotheek verkregen op een registergoed van Exploita¬tie.

Bij overeenkomst van 31 december 2001 heeft ABN AMRO in januari 2002 aan [erflater] een lening verstrekt van € 90.784,- met als zekerheid een tweede hypotheek op de woning van [erflater].

Bij onderhandse akte van 5 december 2000 heeft Pensioen haar effectenportefeuille aan ABN AMRO verpand tot meerdere zekerheid van al hetgeen ABN AMRO van Exploitatie te vorderen heeft of krijgt.

Op 23 augustus 2001 heeft [erflater] aan ABN AMRO opdracht gegeven de effectenportefeuille van Exploitatie te verkopen. De nog in de effectenportefeuilles van [erflater] en Pensioen aanwezige aandelen zijn in 2002 verkocht.

[Appellanten] hebben ABN AMRO gedagvaard en, na eiswijziging zoals onder 4.1 vermeld, primaire, subsidiaire, meer subsidiaire nog meer subsidiaire en meest subsidiaire vorderingen ingesteld, zoals omschreven in de memorie van grieven, tevens wijziging van eis onder 198.

[Appellanten] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de wijze waarop ABN AMRO invulling heeft gegeven aan de beleggings¬adviesrelatie met [appellanten] op meerdere punten moet worden gekwalificeerd als strijdig met hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur betaamt, alsmede dat ABN AMRO jegens hen in strijd met de op haar rustende bijzondere zorg¬plicht heeft gehandeld. Het beweerde tekortschieten heeft in het bijzonder eruit bestaan (i) dat ABN AMRO hen heeft geadviseerd te beleggen in relatief onbekende ICT-aandelen, althans [appellanten] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden waren aan de beleggingen in die ICT-aandelen, (ii) dat ABN AMRO hen heeft geadviseerd de onder 4.3.2 e.v. genoemde kredieten op te nemen, althans [appellanten] niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s, (iii) dat ABN AMRO in strijd met artikel 36 Besluit toezicht effecten¬verkeer 1995 (hierna: Bte 1995) een deel van de verstrekte kredieten niet schriftelijk is overeengekomen, (iv) dat ABN AMRO ten onrechte, althans zonder te waarschuwen voor de hieraan verbonden risico’s, bevoorschottings¬kredieten tot 70% van de waarde van de aandelen aan [appellanten] heeft verleend, (v) dat de effecten¬portefeuille van Pensioen aan ABN AMRO is verpand tot zekerheid van hetgeen ABN AMRO van Exploitatie te vorderen had, (vi) dat ABN AMRO in strijd met artikel 28 lid 2 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) trans¬acties heeft uitgevoerd terwijl er sprake was van dekkings¬tekorten, en (vii) dat ABN AMRO in strijd met artikel 28 lid 3 en 4 NR 1999 niet tijdig maatregelen heeft getroffen teneinde de ontstane debetstanden op te heffen.

De rechtbank heeft ABN AMRO veroordeeld [erflater] € 21.914,- te betalen, omdat ABN AMRO in de twee perioden waarin sprake was van dekkingstekorten, in strijd met artikel 28 lid 2 NR 1999 transacties heeft uitgevoerd als gevolg waarvan [erflater] tot genoemd bedrag schade heeft geleden en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hoger beroep stelt, door de grieven met de bijbehorende toelichting – die zich lenen voor gezamenlijke behandeling – en de daaraan voorafgaande inleiding, (opnieuw) de gronden aan de orde waarop de vorderingen van [appellanten] rusten.

Als meest verstrekkend verweer heeft ABN AMRO in hoger beroep een beroep gedaan op artikel 6:89 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat [appellanten] geen beroep meer kunnen doen op vermeende gebreken in de dienstverlening door ABN AMRO, nu zij niet binnen bekwame tijd nadat zij de gebreken hebben ontdekt of redelijker¬wijze hadden moeten ontdekken, ter zake bij ABN AMRO hebben geprotes¬teerd. ABN AMRO stelt dat [appellanten] eind 2000 bekend waren met de beweerde gebreken, gelet op het feit dat zij eind 2000/begin 2001 geconfronteerd zijn met grote koersdalingen, herhaaldelijk zijn aangesproken op het opheffen van dekkingste¬korten en nieuwe kredieten zijn aangegaan om tekorten op te heffen. Nu [appellanten] niet eerder dan bij brief van 12 juli 2002 te kennen hebben gegeven ontevreden te zijn over de dienstverlening door ABN AMRO hebben zij te laat in de zin van artikel 6:89 BW tegen de beweerde gebreken geprotesteerd.

Het verweer wordt verworpen. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Het begintijdstip van de klachtter¬mijn gaat lopen wanneer de schuldeiser een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken.

De verwijten die [appellanten] aan ABN AMRO maken en waarop zij hun vorderingen baseren, hebben betrekking op de periode april 1997 tot en met 2002. De portefeuille van Exploitatie is in augustus 2001 verkocht en de portefeuille van [erflater] en van Pensioen in 2002. Het hof is van oordeel dat [appellanten] de door hen gestelde gebreken in de prestaties in ieder geval eind augustus 2001, toen de effectenportefeuille van Exploitatie was verkocht en de groot¬ste verliezen waren geleden, redelijkerwijze hebben moeten ont¬dekken. Indien [appellanten] zich eind augustus 2001 nog niet bewust waren van de in hun ogen gebrekkige prestaties van ABN AMRO, lag het, gelet op de door hen geleden verliezen, op hun weg hiernaar met de nodige voortvarendheid onderzoek te doen en hierover binnen bekwame tijd bij ABN AMRO te klagen.

In het verslag van de bespreking op 21 en 22 augustus 2001, is het volgende opgenomen:

“Over de vraag wie verantwoordelijk is of mede debet is aan het miljoenen¬verlies van de heer [erflater], verschillen partijen van mening. Deze kwestie zal ongetwijfeld opnieuw aan de orde komen.”

Vervolgens heeft de belastingadviseur van [appellanten] bij brief van 27 september 2001 diverse overeenkomsten opgevraagd bij ABN AMRO. Bij brief van 2 januari 2002, met als kopje “Betreft: [erflater]/ABN AMRO”, heeft de raadsman van [appellanten] ABN AMRO verzocht om afschriften van alle overeenkomsten tussen ABN AMRO en [appellanten] onder de toevoeging dat cliënt zich nadrukkelijk alle rechten voorbehoudt. Vervolgens is een onderzoek ingesteld door Josephus Jitta naar de toelaatbaarheid van de verpanding van de effectenportefeuille van Pensioen voor de schulden van Exploi¬tatie, welk onderzoek op 25 april 2002 was afgerond. Daarnaast is door VacNed B.V., gespecialiseerd in het maken van schadebe¬rekeningen met betrekking tot dekkingstekorten, een onderzoek ingesteld naar de omvang van de schade. Dat laatste onderzoek was, zo volgt uit de als productie 16 bij de inleidende dag¬vaar¬ding overgelegde declaratie van VacNed B.V., niet eerder gereed dan 5 juli 2002. Bij brief van 12 juli 2002 hebben [appellanten] ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade als gevolg van het verlenen van krediet in strijd met hun beleggingsdoelen, het verlenen van krediet zonder schrif¬telijke overeenkomsten, het uitvoeren van opdrachten tijdens ongeoor¬loofde debetstanden, het niet tijdig nemen van maatregelen ter opheffing van die ongeoorloofde debetstanden en het verpanden van de effectenportefeuille van Pensioen voor de schulden van Exploitatie.

Het hof is van oordeel dat de bezwaren/klachten die geuit zijn bij brief van 12 juli 2002 kunnen worden beschouwd als (een) protest(en) in de zin van artikel 6:89 BW en dat [appellanten] binnen bekwame tijd nadat zij de door hen gestelde gebreken rede¬lijkerwijze hadden moeten ontdekken, bij ABN AMRO hebben gepro¬testeerd. De stellingen/klachten die [appellanten] eerst geformuleerd hebben in onderhavige procedure zijn een resultante van het voortgezette debat tussen partijen, waarin de ene partij reageert op de stellingen en weren van de andere partij. Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 6:89 BW zich daar niet tegen verzet.

Het beroep van ABN AMRO op rechtsverwerking faalt ook. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [appellanten] bij ABN AMRO het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij hun aanspra¬ken op schadevergoeding niet meer geldend zouden maken. In dat verband verwijst het hof naar het eerdergenoemde verslag van de bespreking op 21 en 22 augustus 2001, waarin is opgenomen dat partijen over de vraag wie (mede) verantwoordelijk is voor het miljoenenverlies van [erflater], van mening verschillen en dat deze kwestie ongetwijfeld opnieuw aan de orde zal komen.

Het beroep van ABN ARMO op verjaring faalt eveneens. Op grond van het bepaalde in artikel 3:310 BW verjaart een rechts¬vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Als onvoldoende betwist staat vast dat [appellanten] bij brief van 12 juli 2002 de verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding tijdig heeft gestuit. Anders dan ABN AMRO betoogt, behoefden [appellanten] in genoemde brief op straffe van verjaring nog niet alle feiten te noemen die zij aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag leggen.

Geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het eindvonnis onder 2.5 dat ook zonder de vastlegging van een passend risicoprofiel voor [erflater], Pensioen en Exploitatie, door of voor elk van hen, ook volgens de stellingen van [appellanten], een goed gespreide en degelijke effectenportefeuille is samen¬gesteld en dat ABN AMRO ten aanzien van de samenstelling van de effectenpor¬tefeuilles bij de start van deze beleggingen in 1998 dan ook geen enkel verwijt treft.

Volgens de eigen stellingen van [appellanten] is vanaf eind 1998 steeds meer belegd in aandelen van relatief onbekende ICT-fondsen zonder trackrecord. Tussen partijen staat vast dat de effectenportefeuilles van [appellanten] eind 2000 vrijwel uitslui¬tend uit relatief onbekende ICT-aandelen bestonden.

[Appellanten] stellen dat er een hechte beleggings¬adviesrela¬tie bestond tussen [erflater], handelend voor zichzelf, Pensioen en Exploitatie, enerzijds en ([contactpersoon] van) ABN AMRO anderzijds op basis waarvan [erflater] volledig op de adviezen van ([contactpersoon] van) ABN AMRO vertrouwde en deze ook steeds opvolgde, hetgeen ABN AMRO gemotiveerd betwist. Zij stelt dat [erflater], handelend voor zichzelf, Exploitatie en Pensioen, nooit gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid zich door ABN AMRO te laten adviseren, zodat haar rol zich heeft beperkt tot het uitvoeren van door [erflater] opgegeven effectenorders. Het initiatief voor elke individuele transactie was afkomstig van [erflater]. In hoger beroep erkennen [appellanten] dat 10%-20% van de beleggingen in de ICT-sector op voorstel van [erflater] hebben plaatsgevonden in aan de Nasdaq genoteerde aandelen (zie productie 54, 55 en 56 bij antwoordakte na tweede tussenvonnis).

Het hof is van oordeel dat, indien komt vast te staan dat [erflater] volledig op de adviezen van ABN AMRO heeft vertrouwd en deze ook steeds heeft opgevolgd, gezien het feit dat de effec¬tenportefeuilles eind 2000 vrijwel uitsluitend uit relatief onbe¬kende ICT-aandelen bestonden, daarmee ook vast staat dat ABN AMRO niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur. Het hof zal [appellanten], die ter zake bewijs hebben aangeboden, in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van hun stelling dat [erflater], handelend voor zichzelf, Exploi¬tatie en Pensioen, steeds, met uitzondering van de aan de Nasdaq genoteerde ICT-aandelen, volledig op de adviezen van ([contactpersoon] van) ABN AMRO heeft vertrouwd en deze ook steeds heeft opgevolgd.

De hoogte van de door [appellanten] als gevolg van bedoeld tekortschieten geleden schade alsmede de vraag welk gedeelte van de schade op de voet van artikel 6:101 BW voor rekening van [appellanten] moet blijven, zullen aan de orde komen indien [appellanten] in de bewijslevering mochten slagen.

Voor het geval [appellanten] niet mochten slagen in het onder 4.17 bedoelde bewijs overweegt het hof als volgt. Op ABN AMRO als bij uitstek deskundig te achten profes¬sionele financiële dienst¬verlener heeft jegens [erflater] als particuliere wederpartij een bijzondere zorgplicht gerust die ertoe strekt hem te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan in¬zicht. Deze bijzondere zorg¬plicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële instelling, mede gelet op haar maat¬schappelijke functie, verplichten in gevallen waarin met een particuliere wederpartij een vermogens¬adviesrelatie tot stand is gekomen. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zij strekt zich mede uit tot Pensioen en Exploi¬tatie, aangezien Pensioen en Exploitatie in hun verhouding tot ABN AMRO niet bedrijfsmatig maar uitsluitend als verlengstuk van [erflater] zijn opgetreden, die als middellijk of onmiddellijk aandeelhouder tot hun vermogen was gerechtigd.

[Appellanten] stellen dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door [erflater] handelend namens zichzelf, Pensioen en Exploitatie niet uitdrukkelijk en ondub¬belzinnig te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de beleg¬gingen in onbekende ICT-aandelen die, zo stellen zij, niet pasten bij de beleggingsprofielen en/of de beleggingsdoelstellin¬gen van [erflater], Pensioen en Exploitatie. ABN AMRO heeft deze stelling bestreden door te stellen dat zij [appellanten] wél meer¬malen nadrukkelijk en indringend heeft gewaarschuwd voor die risico’s. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellanten] de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekort¬koming van ABN AMRO in de nakoming van haar zorgplicht. [appellanten] hebben ter zake geen bewijs aangeboden, zodat voor bewijs¬levering op dat punt geen plaats is. Bijgevolg is niet komen vast te staan dat ABN AMRO daarin is tekort¬geschoten.

Overigens, indien uitsluitend bij wijze van veronder¬stelling – met [appellanten] zou worden aangenomen dat ABN AMRO [erflater] niet uitdrukkelijk en indringend heeft gewaarschuwd voor de risico’s die in de eenzijdig samengestelde portefeuilles lagen besloten, wettigt dat enkele feit niet de gevolgtrekking dat de gestelde schade het gevolg is van die tekortkoming. In het licht van het feit dat [erflater], toen hij medio 2000 met de forse daling van de ICT-fondsen werd geconfronteerd, er voor heeft gekozen het risico van een verdere daling van die aandelen te accepteren en niet voor het (weer) aanbrengen van meer spreiding in de porte¬feuilles, is onvoldoende gesteld of gebleken dat [erflater], indien ABN AMRO hem wél had gewaarschuwd, had belegd op een andere wijze dan hij feitelijk heeft gedaan, in het bijzonder op een wijze waarbij schade zou zijn uitgebleven.

Het hof volgt [appellanten] niet in hun stelling dat de op ABN AMRO rustende bijzondere zorgplicht meebracht dat ABN AMRO (ook) diende te toetsen of elke door [erflater] handelend namens zich¬zelf, Pensioen of Exploitatie – aan haar opgegeven order aan het desbetreffende beleggingsprofiel voldeed en indien dit niet het geval was uitdrukkelijk en ondubbelzinnig te waarschuwen voor de risico’s van die transactie. Zo ver heeft die zorgplicht in dit geval niet gestrekt. De verantwoordelijkheid voor de samen¬stelling van hun effectenportefeuilles en het – al dan niet – verrichten van bepaalde transacties in verband met die samen¬stelling, berustte immers ten principale bij [appellanten] zelf, nu niet ABN AMRO maar [erflater], handelend namens zichzelf, Pensioen en Exploitatie, het beheer over die portefeuilles voerden. Een zo vergaande toets als door [appellanten] voorge¬staan, volgt niet uit de tussen [appellanten] en ABN AMRO bestaande adviesrelatie. Feiten die dat anders maken zijn onvoldoende gesteld of gebleken.

Wat betreft de stelling van [appellanten] dat ABN AMRO [erflater] steeds heeft bewogen nieuwe kredieten aan te gaan en ten onrechte niet heeft geadviseerd (een deel) van de effectenpor¬tefeuilles te verkopen, geldt het volgende.

Uit de hierboven weergegeven citaten volgt dat [erflater] niet eerder dan onder grote druk van ABN AMRO bereid was het advies van ABN AMRO tot verkoop van (een deel van) de aandelen op te volgen en dat [erflater] in januari 2002 ondanks waarschuwingen van ABN AMRO andermaal koos voor een lening en niet voor de verkoop van een deel van de portefeuilles van [erflater] en/of Pensioen. In het licht daarvan hebben [appellanten] hun stelling dat ABN AMRO [erflater] steeds heeft bewogen nieuwe kredieten aan te gaan onvoldoende toegelicht.

Mede in het licht van de in de ‘aanvraag woninghypotheek” opgenomen tekst (zie onder 4.22 (e)) hebben [appellanten] hun stelling dat de tot dan verstrekte kre¬dieten niet verantwoord waren, onvoldoende toegelicht. Wat betreft de lening in 2002 is op (uitdrukkelijk) verzoek van [erflater] afgeweken van de stan¬daardnormen die ABN AMRO hanteert.

[Appellanten] stellen dat ABN AMRO in strijd met haar bijzondere zorgplicht heeft gehandeld door niet te waarschuwen voor de risico’s van beleggen met geleend geld, waaronder met name het risico van een restschuld en/of het hefboomeffect van een bevoorschottingskrediet.

[Erflater] moet – gelijk ieder ander – hebben begrepen dat aan zijn beleggingen het risico van koersdalingen verbonden was. Dat verlies zal worden geleden als het beleggingsrendement van de aandelen waarin met geleend geld wordt belegd, geringer is dan de over de lening ver¬schuldigde rente, is – en was ten tijde van de totstandkoming van de onder 4.3.1 bedoelde vermogensadvies¬relatie – een omstan¬digheid van dusdanig algemene bekendheid dat een uitdrukkelijke waarschuwing voor dit risico niet was vereist. Voor [erflater] moet duidelijk zijn geweest dat als gevolg van koersdalingen de opbrengst van de aandelen waarin met geleend geld is belegd minder kan bedragen dan het bedrag van de lening.

Voorts heeft [erflater], toen hij medio 2000 de risico’s van beleggen met geleend geld aan den lijve ondervond, gekozen voor extra krediet en niet voor verkoop van een deel van de effecten¬portefeuilles.

In het licht van het onder 4.23 en 4.27 overwogene is onvoldoende gesteld of gebleken dat [appellanten] zich door de verder mede met het oog op hun beleggingsdoelstellingen – nog van ABN AMRO verlangde waarschuwingen en/of adviezen tot andere (beleggings)beslissingen zou hebben laten bewegen.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit het – te dezen toepasselijke artikel 36 Bte 1995 niet volgt dat ABN AMRO destijds gehouden was met [erflater], Pensioen en Exploitatie schriftelijke kredietovereenkomsten aan te gaan als voorwaarde voor kredietverschaffing ten behoeve van effectentransacties. Anders dan [appellanten] stellen bevat artikel 28NR 1999 evenmin een dergelijke verplichting. [Appellanten] betwisten in hoger beroep dat [erflater], Pensioen en Exploitatie mondeling dan wel schriftelijk dan wel stilzwijgend – met ABN AMRO zijn overeen¬gekomen hun effectenportefeuilles tot 70% van hun (dag)waarde te bevoorschotten. [Appellanten] stellen dat de modaliteiten van de feitelijk door ABN AMRO verstrekte bevoorschottingskredieten voor hen volstrekt onduidelijk waren en dat daarom niet gezegd kan worden dat zij met die kredieten hebben ingestemd.

Vast staat dat [erflater] en Exploitatie vanaf 1998 en Pensioen vanaf oktober 2000 gebruik maakten van de bevoorschottings¬faciliteit. Het had op de weg van [erflater] gelegen indien, zoals [appellanten] voor het eerst in hoger beroep stellen, de modaliteiten van de bevoorschottingsfaciliteit volstrekt ondui¬delijk waren, ABN AMRO in 1998 om een uitleg te vragen. Dat hij dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Voorts heeft [erflater] vanaf november 2000 regelmatig brieven van ABN AMRO ontvangen waarin hij, aan de hand van de actuele waarde en de dek¬kingswaarde van de desbetreffende portefeuille en de debetstand op de desbetreffende (privé)rekening, werd gewezen op bestaande dekkingstekorten. Gesteld noch gebleken is dat [erflater] in dat kader ooit aan ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt dat hij de bere¬kening van de dekkingswaaarde van de portefeuilles en het dekkingstekort niet begreep, hetgeen indien hij het niet begreep wel op zijn weg had gelegen. Gezien het vorenstaande gaat het hof aan de stelling van [appellanten] dat de modaliteiten van de bevoorschottingsfaciliteit volstrekt onduidelijk waren en dat daarom niet gezegd kan worden dat zij met die bevoorschot¬tingskredieten hebben ingestemd, als onvoldoende toegelicht voor¬bij.

[Appellanten] stellen dat ABN AMRO ten onrechte, althans zonder te waarschuwen voor de hieraan verbonden risico’s, de effectenportefeuilles tot maximaal 70% van de actuele dagwaarde is blijven bevoorschotten. ABN AMRO heeft vanaf de aanvang in 1998 tot maximaal 70% van de actuele waarde van de effecten¬portefeuilles bevoorschot, welk percentage [erflater] steeds heeft geaccepteerd. Anders dan [appellanten] kennelijk menen, heeft ABN AMRO hierdoor geen rechtsregel geschonden, ook niet de op haar rustende zorgplicht. Het is, gelet op hetgeen onder 4.22 e.v. is overwogen, bovendien niet aannemelijk dat [appellanten] met een tussentijdse verlaging van het bevoorschottingspercentage zouden hebben inge¬stemd dan wel, als gevolg van een waarschuwing op een verlaging van het percentage zouden hebben aangedrongen zonder aanvullende andere kredieten van ABN AMRO te verlangen.

Het verwijt dat [appellanten] ABN AMRO maken ter zake van de verpanding van de effectenportefeuille van Pensioen voor de schulden van Exploitatie stuit af op het feit dat ABN AMRO het pandrecht niet heeft uitgewonnen, zodat Pensioen door die ver¬panding geen enkel nadeel heeft geleden. [Appellanten] hebben eerst bij pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat Exploitatie door de verpanding wél schade heeft geleden, omdat Exploitatie als gevolg van die verpanding geen aandelen behoefde te verkopen om het dekkingstekort op te heffen, waardoor het tekort van Exploitatie verder is opgelopen. Het hof is van oordeel dat deze stelling tardief is, want in een zo laat stadium aangevoerd dat het in strijd met de eisen van een goede procesorde is om haar alsnog in de beoordeling te betrekken.

Op grond van het tweede lid van artikel 28 NR 1999 moet de effecteninstelling zich (onder meer) onthouden van het uitvoeren van een transactie, indien – kort gezegd sprake is van een dek¬kingstekort. De rechtbank heeft in tussenvonnis II overwogen dat de effec¬tenportefeuille van Pensioen geen dekkingstekort heeft gekend. De effectenportefeuille van Exploitatie had in twee perioden (10 november 2000 tot 28 december 2000 en 21 februari 2001 tot en met 23 augustus 2001) een dekkingstekort. In die perioden is geen schade geleden; er is winst gemaakt. De effec¬tenportefeuille van [erflater] had in twee perioden (24 november 2000 tot 18 januari 2001 en 30 januari 2001 tot 21 maart 2001) een dekkingstekort. Als gevolg van het uitvoeren van transacties in strijd met het tweede lid van artikel 28 NR 1999 hebben [appellanten] een schade geleden van € 21.914,- welk bedrag de rechtbank heeft toegewezen.

Voor zover [appellanten] stellen dat de effectenportefeuille van Pensioen wel dekkingstekorten heeft gekend en de effectenpor¬tefeuilles van [erflater] en Exploitatie ook in andere perioden dekkingstekorten hebben gekend, gaat het hof daaraan voorbij. Die stelling bouwt voort op het onjuiste uitgangspunt dat met de bevoorschottingskredieten en het bevoorschottingspercentage van 70% geen rekening behoort te worden gehouden.

[Appellanten] betogen dat het derde en/of het vierde lid van artikel 28 NR 1999 ook van toepassing is op, kort gezegd, beleg¬gen met geleend geld, in die zin dat ABN AMRO in geval van een dekkingstekort binnen vijf dagen de portefeuille gedeeltelijk dient te liquideren, indien de belegger geen aanvullende zeker¬heden stelt (of geen aanvullend krediet verkrijgt).

In de perioden waarin een dekkingstekort bestond, was ABN AMRO niet verplicht tot gedeeltelijke liquidatie van de effecten¬portefeuille over te gaan, maar was zij slechts verplicht om [erflater] te waarschuwen en zich te onthouden van nieuwe trans¬acties. Bij een dekkingstekort geldt uitsluitend artikel 28 lid 2 NR en niet artikel 28 lid 3 en 4 NR. Met name geldt dan niet de in lid 4 genoemde verplichting om de posities op zo kort mogelijke termijn te sluiten. Dat blijkt uit de toelichting op artikel 28 leden 3 en 4 NR waarin uitsluitend wordt gesproken over, kort gezegd, shortposities. Die uitleg is ook in overeenstemming met de toe¬lichting op het later in werking getreden artikel 86 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen, waarin de in artikel 28 lid 3 en 4 NR neergelegde saldibewakings- en liquidatieplicht sedert 1 januari 2007 zijn opgenomen. In die laatste toelichting staat: “Na overleg met de AFM is besloten om in de tekst van artikel 86 voor de toekomst duidelijk te maken dat de saldibewakingsplicht en liquidatie¬plicht alleen betrekking hebben op financiële verplichtingen die direct voortvloeien uit posities in financiële instrumenten. Dit sluit verplichtingen die alleen voortvloeien uit krediet uit.” De argumenten die hiervoor zijn gebezigd, deden voorheen evenzeer opgeld. Uit het voor¬gaande volgt dat de schade die is geleden als gevolg van het feit dat de dekkingstekorten niet binnen vijf werkdagen zijn opgeheven, de zogenoemde doorzakschade, buiten beschouwing dient te worden gelaten.

Uit het bovenstaande volgt dat ten aanzien van de onder 4.5 genoemde punten (ii) tot en met (vii) de grieven niet slagen. Ten aanzien van punt (i) zullen [appellanten] worden toegelaten tot bewijslevering als onder 4.17 vermeld.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.