HR, 03-03-2023, nr. 20/03639

HR, 03-03-2023, nr. 20/03639

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑03‑2023

Inhoudsindicatie

Vergunning voor uitvoer militaire goederen; Gemeenschappelijk Buitenlands- en Veiligheidsbeleid EU; Post ML5 van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen; sensor voor detecteren en lokaliseren van geweervuur een militair goed.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 20/03639

Datum 3 maart 2023

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de MINISTER VOOR BUITENLANDSE HANDEL EN ONTWIKKELINGSSAMENWERKING

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2020, nr. 20/000761., op het hoger beroep van de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 17/5299) betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking op een verzoek om een uitvoervergunning.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A. Biermasz, advocaat te Rotterdam, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door J.A. Biermasz.Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 20 mei 2022 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.2.Zowel belanghebbende als de Minister heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Belanghebbende heeft op 14 november 2016 aan de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (hierna: de Minister) gevraagd haar een individuele vergunning te verlenen voor de uitvoer naar India van een door haar geproduceerde, zogenoemde [[...]-product a].

2.2

Een [product a] omvat een of meer akoestische sensoren voor het detecteren en lokaliseren van geluiden. Om een [product a] te kunnen gebruiken moet deze vooraf worden geladen met door belanghebbende ontwikkelde software (door haar aangeduid als firmware). Een sensor is dan in staat om geluidssignalen door te geven naar een ontvangststation dat deze signalen verwerkt tot de informatie waarvoor de eindgebruiker een [product a] heeft aangeschaft en dat die informatie door middel van een grafische weergave aan deze gebruiker toont.Belanghebbende heeft voor een [product a] een reeks softwareprogramma’s ontwikkeld met uiteenlopende toepassingen, afhankelijk van het type geluid dat de gebruiker gedetecteerd wil hebben en het doel waarvoor zij dat nodig heeft. Zij heeft onder meer software ontwikkeld voor het lokaliseren van de positie van waaruit klein kaliber wapens schieten op een voertuig.

2.3

Een [[...]-product a] onderscheidt zich van een reguliere [product a] door de aanwezigheid van i) een trillingdemper die voorkomt dat de trillingen van het voertuig aan een [product a] worden doorgegeven, ii) een ombouw (geluid- of windkap), en iii) een accessoire voor montage op een voertuig (vehicle mount).

2.4

Bij de aanvraag voor de hiervoor in 2.1 bedoelde vergunning heeft belanghebbende een Enduse Certificate/End-User Statement gevoegd waarin door de koper is verklaard dat [product a] zal worden gebruikt in India door de “[D]” (hierna: [D]) voor het detecteren van de plaats van geweerschoten. Belanghebbende heeft in het aanvraagformulier verklaard dat [D] initieel één [[...]-product a] als voertuiggebonden lokalisatiesysteem gaat kopen en testen, om vervolgens maximaal vijftien stuks daarvan aan te schaffen, en dat het systeem enkel intern in India zal worden gebruikt ter ondersteuning van beveiligingsopdrachten door doelopsporing van mogelijke dreigingen. De voor dat doel benodigde firmware bevond zich al in India ten tijde van het aanvragen van de vergunning voor de uitvoer van [[...]-product a].

2.5

De Minister heeft zich op het standpunt gesteld dat [[...]-product a] een militair goed is in de zin van artikel 11, lid 1, van het Besluit strategische goederen (hierna: het Besluit) omdat het voorkomt op de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen3.(hierna: de Gemeenschappelijke EU-lijst) zodat de uitvoer daarvan zonder vergunning van de Minister verboden is. Hij heeft de hiervoor in 2.1 bedoelde aanvraag bij besluit van 22 december 2016 afgewezen.De Minister heeft bij het nemen van dat besluit het Gemeenschappelijk Standpunt van de Raad inzake controle op uitvoer van militaire goederen en technologie4.(hierna: het Gemeenschappelijk Standpunt) in aanmerking genomen. Ter toelichting op het besluit heeft de Minister onder meer overwogen dat de aanvraag betrekking heeft op de uitvoer naar India van een akoestische sensor voor het detecteren en lokaliseren van geweervuur, dat in verschillende deelstaten van India interne conflicten aan de orde zijn, dat de kans aanwezig is dat [D] bij die conflicten is betrokken, en dat gezien de aard van de sensor en de eindgebruiker niet valt uit te sluiten dat de sensor zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen India en Pakistan in de Kasjmir-regio. De Minister heeft daarom de aanvraag afgewezen op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing aan het derde criterium (interne conflicten) en het vierde criterium (regionale stabiliteit) van het Gemeenschappelijk Standpunt.

3. De oordelen van het Hof

3.1

Bij het Hof was in geschil (i) of [[...]-product a] een militair goed is in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst en, zo ja, (ii) of de Minister de aanvraag van de vergunning voor de uitvoer van [[...]-product a] terecht heeft afgewezen.

3.2.1

Met betrekking tot het eerste geschilpunt heeft belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof verklaard dat haar product weliswaar valt onder de bewoordingen van onderdeel b van post ML5 van de Gemeenschappelijke EU-lijst maar dat [[...]-product a], tot welk goed haar aanvraag is beperkt, naar haar mening niet voldoet aan de in de aanhef van post ML5 gestelde voorwaarde dat deze “speciaal [is] ontworpen voor militair gebruik”. Daartoe voerde belanghebbende aan dat [[...]-product a] niet voor militaire toepassingen is ontwikkeld noch daarvoor is doorontwikkeld, en dat de militaire toepassing van het systeem haar grond vindt in de software (firmware) die daarvoor op [[...]-product a] moet worden geïnstalleerd. De voor de militaire toepassing van [[...]-product a] vereiste firmware is echter, aldus belanghebbende, op het moment van uitvoer niet op [[...]-product a] geïnstalleerd.

3.2.2

Het Hof heeft vooropgesteld dat het begrip “speciaal ontworpen voor militair gebruik” niet wordt gedefinieerd, noch wordt toegelicht in de Gemeenschappelijke EU-lijst. Kennelijk ervan uitgaande dat het de opvatting van de Minister dat de aanvraag een militair goed betreft op dit punt slechts marginaal mag toetsen, heeft het Hof geoordeeld dat de Minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor het antwoord op de vraag of [[...]-product a] speciaal ontworpen is voor militair gebruik het complete [product a]-systeem, dus hardware én software tezamen, moet worden beoordeeld.

3.2.3

Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat belanghebbende voor [product a] bestaande software speciaal heeft doorontwikkeld met het oog op militair gebruik. Dit mogelijke militaire gebruik van een [product a] brengt al mee, aldus het Hof, dat [[...]-product a] door de Minister kon worden aangemerkt als een militair goed zoals bedoeld in de Gemeenschappelijke EU-lijst.

3.2.4

Verder heeft het Hof vastgesteld dat de hiervoor in 2.1 bedoelde aanvraag betrekking heeft op een [product a] die zodanig is aangepast dat deze kan worden gemonteerd op een voertuig, kennelijk om de positie te lokaliseren vanwaar klein kaliber wapens schieten. Hoewel de hiervoor in 2.3 weergegeven aanpassingen naar het oordeel van het Hof gering zijn, is daarmee ook de hardware van het complete [[...]-product a]-systeem zodanig (door)ontwikkeld, aldus het Hof, dat deze, ook indien de militaire software buiten beschouwing zou worden gelaten, als militair goed moet worden aangemerkt. Het Hof heeft voor dit oordeel bevestiging gevonden in de – in rechtsoverweging 5.6 van zijn uitspraak aangehaalde – verklaring van een Brigade-Generaal b.d. (voormalig hoofd Export Compliance Team CLAS, van de Koninklijke Landmacht). Die verklaring houdt onder meer in dat een [product a], na doorontwikkeling tot [[...]-product a], “door de vormgeving, behuizing en vooral de windkap, (…) alleen geschikt [is] voor open veld (geen indoortoepassing). Omdat bij de producten van [belanghebbende] de sensor en behuizing onlosmakelijk aan de toepassing zijn verbonden, is deze toepassing van de sensor niet bruikbaar voor de automotive industrie maar alleen voor militaire toepassingen, zoals mortier en geweer detectie.”

3.2.5

Naar het oordeel van het Hof heeft de Minister zich dan ook met juistheid op het standpunt gesteld dat uitvoer van [[...]-product a] op grond van artikel 11, lid 1, van het Besluit is onderworpen aan een vergunningplicht. Daaraan doet niet af, wat daar verder ook van zij, dat andere staten een [[...]-product a] wellicht niet als militair goed aanmerken, aldus het Hof.

3.3.1

Met betrekking tot het tweede geschilpunt heeft het Hof geoordeeld dat de Minister in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning voor de uitvoer naar India, met NSG als eindgebruiker, dient te worden geweigerd en dat hij dit oordeel voldoende heeft gemotiveerd.

3.3.2

Het in dit verband door belanghebbende ingenomen standpunt dat haar op grond van het gelijkheidsbeginsel een vergunning moet worden verleend, heeft het Hof verworpen. Naar het oordeel van het Hof betreffen de door belanghebbende ter onderbouwing van die stelling genoemde leveringen van een radarsysteem aan India en van een communicatiesysteem aan Egypte andere goederen en andere afnemers dan in deze zaak, zodat van gelijke gevallen geen sprake is.

4. Beoordeling van de middelen

4.1

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 tot en met 3.2.5 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt onder meer dat het Hof in het kader van het classificeren van [product a] als militair goed in de zin van de Gemeenschappelijke EU-lijst ten onrechte heeft geoordeeld dat [product a] tezamen met de software moet worden beschouwd. Volgens het middel heeft het Hof de beslissing van de Minister ten onrechte marginaal getoetst, omdat de toepasselijke regelgeving geen ruimte laat voor een discretionaire bevoegdheid, aldus het middel.

4.2

Bij de beoordeling van middel I stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

4.2.1

Op grond van artikel 11, lid 1, van het Besluit is het verboden om militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning. Als militaire goederen zijn op grond van artikel 1, aanhef en 14e streepje, van het Besluit in samenhang gelezen met artikel 2 van de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (hierna: de Uitvoeringsregeling 2012) aangewezen de goederen en technologieën die zijn opgenomen in de Gemeenschappelijke EU-lijst.

4.2.2

Post ML5 van de Gemeenschappelijke EU-lijst luidt – voor zover in cassatie van belang – als volgt:

“Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:a. (…)b. Systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, het samenvoegen van gegevens, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;c. (…)”

4.3

Middel I is terecht voorgesteld voor zover het betoogt dat het Hof niet mocht volstaan met een marginale toetsing van het standpunt van de Minister dat [[...]-product a] een militair goed is. Bij de beoordeling of een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 11, lid 1, van het Besluit betrekking heeft op een militair goed als hiervoor in 4.2.1 bedoeld, komt aan de Minister niet een door de rechter in beginsel te respecteren beoordelingsvrijheid toe.5.Het Hof heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat het slechts marginaal mag toetsen of de Minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het complete [[...]-product a]-systeem, dus hardware en software tezamen, dient te worden beoordeeld.

4.4.1

Middel I kan echter niet tot cassatie leiden op de navolgende gronden.

4.4.2

Het oordeel van het Hof dat [[...]-product a] een militair goed is, wordt zelfstandig gedragen door zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel dat [[...]-product a] ook als militair goed is aan te merken indien de militaire software buiten beschouwing zou worden gelaten. Dat oordeel berust op de hiervoor in 3.2.4 weergegeven vaststellingen van het Hof over de (door)ontwikkeling van een [product a]. Die vaststellingen kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. In het licht van de verwijzing door het Hof naar de hiervoor in 3.2.4 bedoelde verklaring is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. Het Hof was niet gehouden dat oordeel nader te motiveren.Het Hof hoefde zich, anders dan het middel betoogt, van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de doorontwikkeling tot [[...]-product a] geringe aanpassingen aan een [product a] betrof noch door de omstandigheid dat andere staten, naar belanghebbende stelt, een [[...]-product a] niet als een militair goed aanmerken.

4.4.3

Het middel faalt daarom voor zover het zich richt tegen het hiervoor in 3.2.4 bedoelde oordeel van het Hof. Hierbij is in aanmerking genomen dat rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak van het Hof in zoverre niet blijk geeft van de marginale toetsing die het Hof in rechtsoverweging 5.4 van zijn uitspraak aankondigt. Rechtsoverweging 5.6 van de uitspraak houdt immers in dat de hardware “naar ’s Hofs oordeel” een militair goed is.

4.4.4

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2 en 4.4.3 is overwogen, behoeven de overige klachten van middel I geen behandeling.

4.5.1

Middel II is gericht tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de verlening door de Minister van vergunningen voor de uitvoer van andere goederen naar andere afnemers, niet meebrengt dat de Minister op grond van het gelijkheidsbeginsel was gehouden om ook voor de uitvoer van [[...]-product a] door belanghebbende een uitvoervergunning te verlenen. Het middel voert daartoe onder meer aan dat bij toepassing van het Besluit al van gelijke gevallen moet worden uitgegaan wanneer de desbetreffende goederen onder dezelfde post van de Gemeenschappelijke EU-lijst vallen.

4.5.2

Middel II faalt. Aanvragen voor een vergunning tot uitvoer van militaire goederen kunnen niet als gelijke gevallen worden beschouwd vanwege het enkele feit dat de desbetreffende goederen onder dezelfde post van de Gemeenschappelijke EU-lijst vallen. Het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende genoemde leveringen andere goederen en andere afnemers betreffen en dat het daarom niet gaat om gelijke gevallen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.6

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, falen ook de overige middelen.

5. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra en C.J. Borman, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2023.

Beroepschrift 25‑11‑2022

Uit het beroepschrift in cassatie van belanghebbende:

Betreft:

[X] B.V. / Minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking — nadere motivering gronden cassatieberoep tegen de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam in de zaak met het kenmerk 20/00076 van 29 september 2020 (aangetekend verzonden aan partijen op 8 oktober 2020)

Edelhoogachtbaar college,

Inleiding

1.

Wij vertegenwoordigen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z] (hierna: ‘[X]’).

2.

Bij brief van 9 november 2020 hebben wij namens [X] tijdig formeel beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: 'gerechtshof) van 29 september 2020 in de hoger beroepszaak met het kenmerk 20/00076 van het gerechtshof, aangetekend verzonden aan partijen op 8 oktober 2020. Als bijlage 1 bij het formeel cassatieberoepschrift hebben wij bijgevoegd een uittreksel uit het handelsregister van [X]. Als bijlage 2 voegden wij een kopie bij van de aangetekende brief van het gerechtshof van 8 oktober 2020, waarbij de uitspraak in hoger beroep, tezamen met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die in hoger beroep op 15 september 2020 heeft plaatsgevonden, aan partijen werd toegestuurd.

Verkorte weergave achtergrond van het geschil en het verloop van de procedure.

3.

Het aan deze zaak ten grondslag liggende geschil tussen [X] en de Minister van Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (hierna: ‘de Minister’) betreft de vraag of [product a], voorzien van toebehoren om deze sensor te beschermen (een extra geluidskap) en op een voertuig te kunnen plaatsen (met een trilling dempende montageplaat) (hierna: ‘[…]-[product a]’), derhalve een akoestische sensor met toebehoren, een vergunningplichtig product is in de zin van artikel 11, lid 1, van het Besluit strategische goederen. Meer specifiek is in geschil of het product een ‘militair goed’ is in de zin van de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, hetgeen door [X] wordt betwist. Subsidiair speelt de vraag of de Minister, in het geval dat sprake zou zijn van een vergunningplichtig militair goed, de door [X] gevraagde vergunning wel had mogen weigeren. [X] bestrijdt dat sprake is van een militair goed, maar stelt dat als daarvan sprake zou zijn, de vergunning had moeten worden verleend, onder meer op basis van het gelijkheidsbeginsel en de proportionaliteit.

Aanvraag uitvoervergunning

4.

Hoewel zij van mening was (en is) dat […]-[product a] helemaal geen militair goed is en bij uitvoer uit de Europese Unie (hierna: ‘EU’) dus ook niet is onderworpen aan een vergunningplicht, heeft [X] op 14 november 2016 onder protest een aanvraag ingediend vooreen vergunning voor de uitvoer van één exemplaar van […]-[product a] naar [C] Ltd. te [Q], India met als eindgebruiker [D] (hierna: ‘[D]’).

[X] diende deze aanvraag zekerheidshalve in omdat de Minister haar bij brief van 26 augustus 2016 had geïnformeerd dat [X] per die datum voor de uitvoer van goederen genoemd in de posten ML5 en ML14 van de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen te allen tijde over een uitvoervergunning zou moeten beschikken.1.

5.

Bij besluit van 22 december 2016 heeft de Minister deze vergunningaanvraag van [X] afgewezen, hierbij overwegende dat het product zou voorkomen op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, alsmede dat, gezien de aard van het goed en de eindgebruiker [D], niet uitgesloten zou kunnen worden dat het goed zou kunnen bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten in India zelf of het grensconflict tussen India en Pakistan in de regio Kasjmir. De aanvraag werd meer specifiek afgewezen op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing door de Minister aan het derde criterium (interen conflicten) en het vierde criterium (regionale stabiliteit) van het Gemeenschappelijk Standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie (hierna: ‘Gemeenschappelijk Standpunt’).

Bezwaar tegen de afwijzing

6.

[X] was (en is) het pertinent niet eens met deze beslissing van de Minister en heeft dan ook bezwaar aangetekend tegen voornoemde afwijzing. Na ongegrondverklaring van het bezwaar is zij in beroep gegaan bij de douanekamer van de Rechtbank Noord-Holland (hierna: ‘rechtbank’).

Beroepsprocedure

7.

De rechtbank heeft de zaak behandeld onder zaaknummer HAA 17/5299. In haar uitspraak van 17 december 2019 heeft de rechtbank het beroep van [X] gegrond verklaard en [X] dus in het gelijk gesteld. [X] verwijst naar rechtsoverweging 16 van de uitspraak van de rechtbank waarin de rechtbank naar [X]s stellige overtuiging terecht voorop heeft gesteld dat in het kader van de kwalificatie van een goed als militair goed enkel de objectieve kenmerken en eigenschappen van het product bepalend zijn en heeft geoordeeld dat de Minister de kwalificatie van […]-[product a] als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd. Rechtsoverweging 16 van de uitspraak van de rechtbank luidt:

‘16.

De rechtbank is van oordeel dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven, zodat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. In het verleden heeft verweerder meermaals bepaald dat voor de uitvoer van [product a] geen vergunning is vereist. Op enig moment heeft verweerder in de verdergaande ontwikkeling van [product a] naar het product aanleiding gezien om het eerder ingenomen standpunt te herzien en heeft zij het product gekwalificeerd als militair goed waarvoor een vergunningplicht geldt. Gelet op de stukken van het geding en mede gelet op de toelichting door eiseres ter zitting en met name de visuele waarneming van de geluidskap, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de kwalificatie als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo valt zonder nadere motivering niet goed in te zien waarom de enkele plaatsing van de ombouw, de geluidskap en vehicle mount het product een militair goed maakt. Daarbij overweegt de rechtbank dat ontwikkeling voor militair gebruik niet reeds kan worden afgeleid uit contacten tussen eiseres en het ministerie van Defensie over mogelijk militair gebruik van het product, wanneer dat militair gebruik niet blikt uit de objectieve kenmerken en eigenschappen van het product. Als er geen sprake is van een militair goed geldt er geen vergunningplicht. Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd en daardoor onbegrijpelijk is, zodat deze moet worden vernietigd. De rechtbank draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van het vorenoverwogene. Gelet op vorenstaande behoeven de overige grieven geen bespreking.’

Hoger beroep

8.

De Minister heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘gerechtshof’). Het gerechtshof heeft zaaknummer 20/00076 aan de zaak toegekend. [X] heeft daarop incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof heeft in zijn uitspraak van 29 september 2020 het principale hoger beroep van de Minister gegrond verklaard (rechtsoverweging 5.12.).

9.

In de rechtsoverwegingen 5.1. tot en met 5.7. onder het opschrift ‘Vergunningplicht’ heeft het gerechtshof allereerst geoordeeld dat […]-[product a] als een militair goed zou kwalificeren en daarom bij uitvoer aan een vergunningplicht zou zijn onderworpen.

10.

In de rechtsoverwegingen 5.8. tot en met 5.10. onder het opschrift ‘Weigering vergunning’ heeft het gerechtshof overwogen dat de Minister de vergunning terecht zou hebben geweigerd en [X]s feitelijke en juridische bezwaren tegen de weigering terzijde geschoven.

11.

Het incidentele hoger beroep behoefde daarom volgens het gerechtshof geen behandeling meer (rechtsoverweging 5.11.).

12.

[X] stelt dat de uitspraak van het Gerechtshof moet worden vernietigd wegens schending van het recht en/of vanwege het verzuim van vormen. [X] heeft daarom cassatie ingesteld en voert in deze procedure (onder meer) de volgende cassatiemiddelonderdelen aan.

Cassatiemiddelonderdelen

I.

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van (de artikelen 1 en 12 van) het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie en/of van (de artikelen 1 en 11 van) het Besluit strategische goederen en/of van (artikel 2 van) de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 en/of van de gemeenschappelijke EU lijst voor militaire goederen, en specifiek de posten ML5 en ML21, doordat het gerechtshof heeft geoordeeld dat […]-[product a] zou kwalificeren als een militair goed en derhalve zou zijn onderworpen aan een vergunningplicht op de voet van artikel 11, lid 1 van het Besluit strategische goederen, dan wel het ontbreken van een (begrijpelijke) onderbouwing en motivering van de beslissing dat […]-[product a] een vergunningplichtig (militair) goed is.

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel I

13.

Cassatiemiddelonderdeel I is gericht tegen het oordeel van het gerechtshof dat de Minister […]-[product a] terecht zou hebben aangemerkt als een militair goed dat bij uitvoer onderworpen is aan een vergunningplicht. Dit cassatiemiddelonderdeel is derhalve gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.1. tot en met 5.7. van de uitspraak van het gerechtshof.

14.

De verwijzingen naar het regelgevende kader in rechtsoverweging 5.1. kloppen op zich. Op het nationaal niveau zijn voor het begrip militaire goederen relevant artikel 1 van het Besluit strategische goederen (hierna: ‘Besluit’) en artikel 2 van de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (hierna: ‘Uitvoeringsregeling’). De vergunningplicht bij uitvoer met betrekking tot militaire goederen is vervat in artikel 11, lid 1, van het Besluit. Artikel 2 van de Uitvoeringsregeling verwijst voor het nationale recht naar de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, en neemt die lijst (dus) over:

‘Als militaire goederen worden aangewezen de goederen, opgenomen in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen’.

[X] betwist ook niet dat van deze lijst post ML5, onder b, zoals geciteerd in rechtsoverweging 5.1. van de uitspraak, voor […]-[product a] mogelijk relevant zou kunnen zijn. […]-[product a] is immers een akoestische sensor voor het detecteren van geluid vanaf een voertuig, zij het echter dat […]-[product a] niet speciaal is ontworpen voor militair gebruik en het product om die reden dus niet onder post ML5, onder b, kan worden gekwalificeerd. Ten aanzien van de genoemde regelgeving die het gerechtshof bij zijn beoordeling heeft betrokken, heeft [X] op zich geen klachten.

15.

Haar bezwaren zien wel op de toepassing c.q. de interpretatie van die regelgeving door het gerechtshof. Anders dan de rechtbank die terecht aansluiting zocht bij de ‘objectieve kenmerken en eigenschappen van het product’ en deze objectieve kenmerken en eigenschappen van het product bepalend achtte voor de kwalificatie als militair goed (zie nogmaals rechtsoverweging 16 van de uitspraak van de rechtbank), heeft het gerechtshof (een) onjuist criterium (criteria) gehanteerd er daarmee het recht geschonden, althans zijn beslissing ten aanzien van de kwalificatie van […]-[product a] als (vergunningplichtig) militair goed niet, althans onvoldoende (begrijpelijk) onderbouwd en gemotiveerd. Onder meer heeft het gerechtshof ten onrechte overwogen dat hij slechts ‘marginaal’ zou behoeven te toetsen of de Minister zich ‘in redelijkheid’ op het standpunt kon stellen dat het product een militair goed is. Met betrekking tot de kwalificatie van een product als militair goed, is er helemaal geen discretionaire ruimte. Voorts heeft het gerechtshof ten onrechte ‘gebruik’ mede van belang geacht en heeft het gerechtshof niet enkel het ‘ontwerp’ van het product bepalend geacht.

16.

[X] wenst graag vooraf de kwestie in de juiste juridische context te plaatsen. De (internationale, EU en nationale) wet- en regelgeving op het terrein van exportcontrole onderscheidt twee soorten strategische goederen, te weten producten voor tweeërlei gebruik en militaire goederen.

17.

Producten voor tweeërlei gebruik zijn producten, programmatuur en technologie inbegrepen, die zowel een civiele als een militaire bestemming kunnen hebben.2. Voor de uitvoer van producten van tweeërlei gebruik die zijn geplaatst op de lijst in Bijlage I bij Verordening (EG) nr. 428/2009 is een vergunning vereist (artikel 3, lid 1). Voor goederen voor tweeërlei gebruik die niet op de lijst in Bijlage I bij Verordening (EG) nr. 428/2009 staan, geldt op grond van die verordening in beginsel geen vergunningplicht bij uitvoer. In bijzondere omstandigheden kan voor niet op de lijst geplaatste producten voor tweeërlei gebruik echter wel vergunning worden geëist (artikel 3, lid 2 juncto artikelen 4 tot en met 8). Ten aanzien van [product a]/[…]-[product a] geldt dat het product zowel een civiele als een militaire bestemming kan hebben. Het product kan immers zowel een civiele als een militaire bestemming hebben en het product voldoet daarmee aan de definitie van een product voor tweeërlei gebruik als bedoeld in artikel 2, onder 1 van Verordening (EG) nr. 428/2009. [Product a]/[…][product a] is echter niet een product dat voorkomt op de lijst in bijlage I bij die Verordening. Het is met andere woorden geen listed dual-use item. Er geldt voor [product a]/[…]-[product a] dan ook geen vergunningplicht bij uitvoer op grond van Verordening (EG) nr. 428/2009.

18.

De Nederlandse wetgeving heeft bepaald dat militaire goederen zijn de goederen die worden genoemd op de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen. Dat is een lijst die een technische omschrijving geeft van militaire goederen, onderverdeeld in 22 verschillende categorieën/posten (ML1 tot en met ML22). Producten, programmatuur en technologie kwalificeren enkel als militair goed als zij voldoen aan de omschrijving van een militair goed in een van deze 22 posten van de gemeenschappelijke EU-lijst. ‘Gebruik’, ‘toepassing’ of ‘bestemming’ zijn geen criterium bij de kwalificatie van een product als militair goed; enkel de vraag of een product in technische zin binnen de omschrijving van een post valt, is van belang. Anders dan bij dual-use goederen, bestaan er dus geen militaire goederen die niet tevens op de lijst van militaire goederen staan. Een goed is een militair goed omdat het voorkomt op de gemeenschappelijke EU-lijst. Staat het product niet op die lijst, dan is het dus geen militair goed. Voor [product a]/ […]-[product a] geldt dat het product niet als militair goed kan worden gekwalificeerd. De akoestische sensor en het toebehoren daarvoor, zijn namelijk niet speciaal ontworpen voor militair gebruik en dat is wel noodzakelijk voor classificatie onder post ML5, letter b, van de gemeenschappelijke EU-lijst.

19.

Het gerechtshof heeft ten onrechte het mogelijke gebruik van […]-[product a] door militairen c.q. de mogelijke militaire toepassing van […]-[product a] relevant geacht, in plaats van te beoordelen of […]-[product a] speciaal voor militair gebruik is ontworpen. Derhalve heeft het gerechtshof het recht niet juist toegepast.

20.

[X] stelt dat, zoals zij in de procedure in alle fasen consequent heeft gesteld, de vraag of een goed kwalificeert als militair goed in de zin van artikel 1 van het Besluit in samenhang met artikel 2 van de Uitvoeringsregeling en de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen een (zuiver) technische exercitie is. Enkel de objectieve kenmerken en eigenschappen van het product zijn bepalend. Ten aanzien van post ML5 geldt dat de betreffende systemen en apparatuur, c.q. dat speciaal voor die systemen en apparatuur ontworpen onderdelen en toebehoren, ‘speciaal ontworpen [moeten zijn] voor militair gebruik’. Het werkwoord ‘ontwerpen’ op zich maakt al duidelijk dat het gaat om een technisch criterium c.q. technische beoordeling.

21.

Ook het Ministerie van Buitenlandse Zaken zelf hanteert, zo blijkt onder meer uit het NRC artikel ‘Overheid te lief voor Damen’ van 27 oktober 2018 (bijlage 3). alsmede uit Kamerstukken rondom exportcontrole, enkel een technisch criterium. Echter, in [X]s zaak acht de Minister zich niet aan het technisch criterium gebonden en heeft het gerechtshof daarin mee weten te krijgen.

22.

De kwestie Damen (overigens niet een sympathiek geval) laat zien dat de Minister het juiste criterium voor de classificatie van producten als militaire goederen wel degelijk kent. Damen mocht patrouilleschepen aan de Libische kustwacht leveren. Op de schepen waren verzwaringspunten aangebracht die Damen in promotiemateriaal aanprees afgebeeld met mitrailleurs. Die wapens wilde Damen er ook nog graag bijleveren. Dat mocht uiteraard niet van de Minister. Damen mocht de schepen wel leveren en had daarvoor geen vergunning nodig. De schepen vielen immers volgens het Ministerie van Buitenlandse Zaken niet onder exportcontrole, omdat de verzwaringspunten op de schepen ‘niet specifiek ontworpen zijn als wapensteun’ en ook kunnen worden gebruikt voor ‘zoeklichten en vlaggenmasten’.

23.

Wat betreft de Kamerstukken, citeert [X] uit de brief van de Minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van de Staten-Generaal over de mogelijkheden om SOTAS communicatieapparatuur ontwikkeld door Thales onder een exportcontrole regime te plaatsen van 24 juni 2016 met referentie Minbuza 2016.[…]3. (onderstrepingen advocaat):

‘‘Exportcontrole SOTAS’

Het communicatiesysteem SOTAS werd in de jaren '90 ontwikkeld door Thales en is gebaseerd op niet-miUtaire technologie, zoals ethernet en bevat geen militair strategische of dual-use onderdelen, technologie of software. SOTAS is een intercomsysteem waarmee personen vanaf verschillende locaties geluid, video en data met elkaar en met een centrale controlemaker kunnen delen. Het SOTAS intercomsysteem is bedoeld voor de high-end professionele markt. Thales heeft het intercomsysteem in grote aantallen geleverd aan de NS, Prorail en een aantal openbaarvervoersbedrijven in Duitsland, waaronder U-Bahn. Ondanks dat de intercomsystemen niet specifiek voor de militaire markt ontwikkeld zijn, is er toch interesse vanuit militaire afnemers. SOTAS is namelijk een robuust en volwassen systeem dat eenvoudig kan worden ingericht naar specifieke wensen van een eindgebruiker.

Het SOTAS intercomsysteem heeft niet de technische specificaties van goederen oo de aemeenschaooeliike EU-Hist van militaire goederen en/of de lijst van dual-use goederen en is daarom in beginsel niet onderhevig aan exportcontrole.

[…]

Naar aanleiding van […] heeft het kabinet bekeken wat de mogelijkheden zijn om een dergelijk intercomsysteem op de lijst van dual-use goederen van het Wassenaar exportcontroleregime te plaatsen.

Binnen het Wassenaar exportcontroleregime worden jaarlijkse lijstonderhandelingen gevoerd naar aanleiding van nationale voorstellen van regimepartners. Besluiten worden genomen op basis van unanimiteit. Nieuwe technologieën worden aan de lijsten toegevoegd en oudere verwijderd zodat de lijst actueel blijft. Nederland heeft de casus besproken met de regimepartners en is nagegaan of er draagvlak bestaat voor het opnemen van dergelijke intercomsystemen op de controlelijst van het Wassenaar exportcontroleregime.

Lijstvoorstellen dienen gebaseerd te zijn op omschrijvingen van technische parameters en specifieke eigenschappen van goederen of technologie. De technische parameters van SOTAS bieden geen aanknopingspunten om het intercomsysteem op een controlelijst te plaatsen: het systeem is namelijk gebaseerd op vrij verkrijgbare, volwassen technologie die breed wordt toegepast in vele sectoren

[…]’

Voor [product a]/[…]-[product a] geldt hetzelfde: het product is gebaseerd op niet-militaire technologie en bevat geen militaire of dual-use onderdelen. [X] heeft het product aan civiele afnemers geleverd. Het product is niet speciaal voor de militaire markt ontwikkeld, maar niettemin bestaat er vanuit militaire hoek interesse in het product. Die militaire belangstelling is echter voor de classificatie als militair goed niet relevant, omdat het daarbij immers enkel gaat om de vraag of [product a]/[…]-[product a] aan de technische parameters van een op de lijst omschreven militair goed voldoet. De communicatie van de Minister aan de Tweede Kamer inzake het SOTAS systeem volgend, is ook de Minister van mening dat dit het enige en juiste criterium is en dus, expliciet, niet de mogelijke militaire belangstelling of de mogelijke inzet van het systeem in een militaire toepassing. In de onderhavige zaak, heeft de Minister voor […]-[product a] echter een ander, onjuist criterium gehanteerd en het gerechtshof is daar in zijn uitspraak ten onrechte in meegegaan. De bestendige lijn had tot een andere uitkomst moeten leiden.

24.

Zoals [X] herhaald heeft gesteld en met verschillende draagkrachtige argumenten heeft onderbouwd en aangetoond, voldoet […]-[product a] simpelweg niet aan het criterium dat het product speciaal is ontworpen voor militair gebruik, zoals vereist voor de indeling van een akoestische sensor onder post ML5, letter b. Daarin staat [X] niet alleen. Dat vinden ook de autoriteiten in de Verenigde Staten4., Duitsland5. en ook de Ondersteuningsgroep Commando Landstrijdkrachten CLAS van de Koninklijke Landmacht dat onderdeel is van het Ministerie van Defensie. Sterker nog, ook de Minister heeft zich in het verleden op het standpunt gesteld dat [product a] geen militair goed is en niet is onderworpen aan een vergunningplicht6., zij dat de Minister geheel ten onrechte op basis van een vermeende dóórontwikkeling van [product a] tot […]-[product a], dit standpunt in augustus 2016 heeft bijgesteld. De doorontwikkeling zou militair zijn. Dat klopt niet. Aan [product a] (de akoestische sensor) is, zoals onbetwist gesteld, nooit iets veranderd door [X]. Het toebehoren (‘[…]’) is in technische zin niet relevant omdat dit slechts ziet op gebruik van het apparaat in de buitenlucht (bescherming tegen weersinvloeden) alsmede het mobiele gebruik op ‘een’ voertuig. Dat kan elk voertuig zijn en is dus niet noodzakelijkerwijs of in het bijzonder een militair voertuig. Kortom, van een dóórontwikkeling speciaal voor militair gebruik is in het geheel geen sprake.

25.

Het product is niet speciaal voor militair gebruik ontworpen, noch is het daarvoor doorontwikkeld. [Product a] is een universeel platform (hardware) waarop verschillende software applicaties (firmware) kunnen worden ‘gedraaid’. De ‘[…]-’ voor ‘[product a]’ ziet op hardware toebehoren die voor/met een [product a] kan worden aangeschaft, bestaande uit een reguliere trilling dempende montageplaat om [product a] op een voertuig te zetten zodat deze ‘mobiel’ kan worden ingezet en een vilten beschermhoes (in de procedure wel geluids- of windkap genoemd) ter bescherming tegen weersinvloeden bij gebruik in de open buitenlucht. Dit toebehoren is (in technische zin) volstrekt niet spannend. Ook de kap, ombouw en vehicle mount zijn niet speciaal voor militair gebruik ontworpen. De rechtbank heeft dit ter zitting in beroep visueel kunnen vaststellen tijdens een eenvoudige demonstratie en heeft niet voor niets in rechtsoverweging 16 van haar uitspraak overwogen (onderstreping advocaat):

‘Gelet op de stukken van het geding en mede gelet op de toelichting door eiseres ter zitting en met name de visuele waarneming van de geluidskap, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de kwalificatie als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd’.

26.

In de rechtsoverwegingen 5.3. tot en met 5.7. is het gerechtshof op onjuiste c.q. niet ter zake doende gronden tot het oordeel gekomen dat […]-[product a] toch wel een militair goed zou zijn omdat het product volgens het gerechtshof wel speciaal voor militair gebruik ontworpen zou zijn. [X] somt hieronder op wat het gerechtshof op dit punt heeft overwogen en zal daarbij steeds aangeven waarom een en ander geen hout snijdt.

•

In rechtsoverweging 5.3. stelt het gerechtshof allereerst dat ‘[…] belanghebbende speciaal [is] opgericht om de markt ‘defensie en veiligheid’ te bedienen’. Dit zou uit de gedingstukken blijken en het gerechtshof haalt dan een (enkele) email van de directeur van [X] aan van 22 april 2011, aan een medewerker van de CDIU aangaande niet en wel situational awareness gerichte toepassingen (defensie en veiligheid) ten aanzien waarvan vanuit [A] B.V. respectievelijk vanuit [X] zou worden gehandeld.

27.

Niet valt in te zien hoe de overwegingen die in het kader van de oprichting van [X] mogelijk een rol zouden hebben gespeeld, wat daarvan ook zij, op enigerlei wijze relevant zouden kunnen zijn in het kader van de kwalificatie van […]-[product a] als militair goed. Hetzelfde geldt voor de beweerdelijke taakverdeling tussen [X] en andere verbonden vennootschappen. Een en ander gaat immers allemaal over ondernemingen. Bij de kwalificatie van een product als militair goed, draait het daarentegen enkel en alleen om (het ontwerp van) het product, en dus om de objectieve (technische) kenmerken en eigenschappen daarvan. Het gaat bij het classificeren van een product enkel om het verkrijgen van een antwoord op de vraag of het product onder de beschrijving van een post van de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen valt. Voor post ML5 betekent dit dat moet worden vastgesteld dat het product in technische zin speciaal voor militair gebruik is ontworpen. Welke marktsegmenten door [X] worden bediend is niet relevant.

28.

Het lijkt er bovendien op dat het gerechtshof zich ook niet heeft gerealiseerd dat het segment ‘veiligheid’ in ‘defensie en veiligheid’ niet-militair (en dus civiel!) gebruik inhoudt, zoals door de politie, brandweer of bij luchthavens. [X] heeft in de procedure diverse voorbeelden van zulke civiele (veiligheids)toepassingen aangedragen en daarover informatie verstrekt7.. [Product a] is juist specifiek voor dergelijke veiligheidstoepassmgen ontwikkeld, zoals ook kan worden afgeleid uit de subsidiering van de ontwikkeling van het product vanuit EU programma's als FP7 security8. waarbij expliciet geen ondersteuning wordt gegeven aan de ontwikkeling van militaire goederen. Zoals ook gesteld, en niet door de Minister betwist, is aan [product a] sinds 2015 technisch niets meer veranderd9.. Het toebehoren (‘[…]-’) is nogmaals ook niet speciaal voor militair gebruik ontworpen. Ook een [product a] met toebehoren, […]-[product a], is dus niet specifiek voor militair gebruik ontworpen. Een noodzakelijke voorwaarde voor de classificatie van een product als militair goed onder post ML5 is daarentegen dat het product in kwestie wel specifiek voor militair gebruik is ontworpen.

•

Het gerechtshof vervolgt met de opsomming van een aantal ‘zaken’ waaruit hij (kennelijk) afleidt:

‘Hieruit blijkt onmiskenbaar dat belanghebbende akoestische lokalisatie-systemen levert voor militaire toepassingen en dat de aard van de militaire toepassing afhankelijk is van de software’.

Het gerechtshof verbindt in deze overweging […]-[product a] (die het onderwerp is van het geschil) met software, en houdt op deze los ‘als toestel’ te beschouwen. Het gerechtshof somt de volgende zaken op:

—

eerdere leveringen ‘aan de strijdkrachten van diverse landen’;

—

het indienen van vergunningaanvragen door [X] voor vijf landen nadat de Minister bij brief van 26 augustus 2016 aan [X] kenbaar had gemaakt dat haar product vergunningplichtig zouden zijn;

—

een demonstratie aan Koerdische peshmerga's in Noord-lrak; en tot slot,

—

de omschrijving van ‘de goederen’ door [X] in een vergunningaanvraag voor Saoedi-Arabië.

29.

Ook hier geldt dat niet valt in te zien waarom een en ander relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag of […]-[product a] speciaal is ontworpen voor militair gebruik, te meer daar selectief een aantal zaken die de Minister zijn aangedragen, worden aangehaald, terwijl hij concrete zaken die in de procedure zijn aangevoerd door

[X] en die tot een andersluidende conclusie nopen10., worden weggelaten.

30.

Dat […]-[product a] ook door militairen kan worden gebruikt, betekent nog niet (zonder meer) dat […]-[product a] speciaal voor militair gebruik zou zijn ontworpen11.. Het gerechtshof lijkt het onderscheid dat in dit verband moet worden gemaakt tussen ‘het gebruik van een product door militairen (al dan niet voor militaire toepassingen)’, enerzijds en ‘het speciaal ontwerpen van een product voor militair gebruik’ anderzijds, uit het oog te verliezen. Goederen, programmatuur en software die zowel voor civiele als militaire doeleinden kunnen worden gebruikt, kunnen eventueel op de lijst van goederen voor tweeërlei gebruik worden geplaatst. […]-[product a] komt niet voor op de lijst in Bijlage I bij Verordening (EG) nr. 428/2009. Het ontbreken van die vermelding maakt […]-[product a] niet daarom tot een militair goed. Daarvoor is, nogmaals, nodig dat wordt vastgesteld dat het product onder een post van de gemeenschappelijke EU-lijst valt.

31.

Het enige relevante criterium is of […]-[product a] een apparaat is als bedoeld in post ML5 en dus dat het speciaal voor militair gebruik is ontworpen. Het doet niet ter zake of er wellicht militaire toepassingen zijn waarbij […]-[product a] gebruikt zou kunnen worden. In deze zaak heeft [X] herhaaldelijk gesteld en aan de hand van concrete voorbeelden onderbouwd dat [product a] noch […]-[product a], speciaal voor militair gebruik is ontworpen en dat wordt door de Minister ook niet betwist. Ook CLAS ondersteunt dit standpunt12..

32.

De in rechtsoverweging 5.3. vermelde leveringen waren overigens helemaal niet steeds bestemd voor ‘strijdkrachten’, maar ook voor zuiver civiele ontvangers als de Turkse politie. Daarnaast zijn ‘andere leveringen’ hoe dan ook niet bepalend in het kader van de classificatie van een akoestische sensor als militair goed. Immers, in de omschrijving van post ML5 staat slechts dat het product speciaal voor militair gebruik moet zijn ontworpen en niet dat een product onder de post thuishoort omdat het aan strijdkrachten zou zijn geleverd. En, als leveringen al relevant zouden zijn, dan noemt het gerechtshof ten onrechte niet ook de concrete civiele leveringen van […]- [product a] aan bijvoorbeeld de Deense politie en [product a] aan een Duitse fabrikant van windturbines.

33.

De omschrijving van ‘de goederen’ in de vergunningaanvraag voor de levering aan Saoedi-Arabië die het gerechtshof in zijn uitspraak aanhaalt, is hoe dan ook niet relevant, omdat die aanvraag niet enkel op een […]-[product a] (hardware) zag, zoals bij de litigieuze aanvraag die enkel op de hardware ziet, maar zag op een combinatie van het universele platform met een softwareapplicatie. Die aanvraag is derhalve niet vergelijkbaar en daarom niet redengevend. Zoals aangevoerd, zijn er verschillende softwareapplicaties beschikbaar en deze firmware13. — en dus niet de hardware — bepaalt de concrete gebruikstoepassing. In deze zaak draait het om de vraag of de Minister [product a] terecht als militair goed heeft gekwalificeerd of niet. Het bepalende criterium in dat verband is enkel en alleen of […]-[product a] speciaal voor militair gebruik ontworpen is. Dat het product dat niet is, heeft [X] gesteld en aangetoond. Dat leveringen c.q. demonstraties aan strijdkrachten hebben plaatsgevonden is niet bepalend. Het gaat immers om het speciale, technisch te objectiveren, oogmerk op militair gebruik bij het ontwerp van het product, en wie of wat de afnemer is komt in dat criterium niet voor.

34.

Voorts doet ook het aanvragen van vergunningen door [X] niet ter zake. [X] heeft zich, zoals uit het dossier genoegzaam blijkt, altijd verzet tegen de plotselinge kwalificatie van [product a]/[…]-[product a] (hardware) als militair goed door de Minister14.. Vanzelfsprekend heeft zij vergunningen aangevraagd, want dat doet een compliant bedrijf als de Minister kenbaar maakt en voorschrijft dat een vergunning volgens de Minister opeens wel vereist is. Dat betekent echter nog niet dat [X] het met dat gewijzigde standpunt van de Minister eens is. [X]s mening is daarentegen dat hoogstens een aantal, nog altijd toekomstige, softwareapplicaties die kan ‘draaien’ op [product a] (of […]-[product a]) en die speciaal voor een militaire toepassing zou worden ontwikkeld, als vergunningplichtige militaire programmatuur kwalificeert. Die programmatuur zou dan echter onder post ML21, letter c, van de gemeenschappelijke EU-lijst thuishoren. Het zou dan speciaal voor een militaire toepassing ontworpen software zijn die bestemd is voor een apparaat ([product a] of […]- [product a]) die niet op de gemeenschappelijke EU-lijst voorkomt.

35.

De vergunningaanvraag zag in het litigieuze geval enkel op één […]-[product a] (hardware) ten aanzien waarvan op zichzelf beoordeeld moet worden of dit apparaat onder post ML5, onder letter b, valt.

36.

In de laatste alinea van rechtsoverweging 5.3. overweegt het gerechtshof (grotendeels15.) terecht:

‘Belanghebbende heeft betoogd dat de omstandigheid dat zij militaire akoestische locatie-systemen levert niet met zich brengt dat zij vergunningplichtig is, omdat de hardware niet voor militaire toepassingen is ontwikkeld, noch daarvoor is doorontwikkeld, en de militaire toepassing haar grond vindt in de software (firmware) die op [product a] kan worden geïnstalleerd. Gelijk de rechtbank heeft beslist dient de hardware, zo stelt belanghebbende, onafhankelijk van de software te worden beoordeeld: nu de hardware niet speciaal is ontworpen voor militair gebruik, kwalificeert de hardware niet als militair goed, aldus belanghebbende.’

•

In rechtsoverweging 5.4. schuift het gerechtshof dit valide punt van [X] ten onrechte terzijde. Het gerechtshof overweegt eerst voorop dat het criterium ‘speciaal ontworpen voor militair gebruik’ niet is gedefinieerd, noch nader is toegelicht in de EU-lijst. Vervolgens overweegt het gerechtshof dat de Minister in hoger beroep het, door de rechtbank in eerste aanleg verworpen, standpunt heeft herhaald dat ‘voor de beoordeling of sprake is van een product dat speciaal is (door)ontwikkeld voor militair gebruik, het complete [product a]-systeem, dus hardware én software (firmware) tezamen, dient te worden beoordeeld’. Volgens het gerechtshof, dat overweegt dat hij die beslissing ‘marginaal’ dient te toetsen, heeft de Minister zich ‘in redelijkheid’ op dat standpunt kunnen stellen. In dat verband geeft het gerechtshof dan twee argumenten. Ten eerste zou volgens het gerechtshof ‘de hardware onbruikbaar [zijn] zonder de software en vice versa, zodat sprake is van een functionele eenheid’. Ten tweede, zo redeneert het gerechtshof, zou ‘een andersluidend oordeel met zich brengen dat verdragen en — de ter uitvoering daarvan vastgestelde wetgeving — ter voorkoming van de uitvoer van militaire goederen, […], eenvoudig kunnen worden omzeild door het betreffende wapensysteem in (onder)delen uit te voeren of, […] door hardware en software te scheiden’. Het gerechtshof verwerpt tot slot [X]s verwijzing naar post ML21 voor ‘losse’ programmatuur. Het gerechtshof meent dat het bestaan van deze post voor losse programmatuur niet tot de conclusie noopt ‘dat hardware en software in alle gevallen onafhankelijk van elkaar dienen te worden beoordeeld indien de voor de militaire toepassing van de hardware vereiste software niet op de desbetreffende hardware is geïnstalleerd op het moment van de uitvoer.’

37.

Deze redenering van het gerechtshof is om verschillende redenen juridisch onjuist, levert een schending van het recht op, negeert de technische realiteit die onweersproken is gebleven, en is bovendien ook niet, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en kan ook om die reden niet in stand blijven. [X] licht dit hierna toe.

38.

Ten eerste is sprake van een schending van de vastgestelde feiten. In onderdeel 2 van de uitspraak heeft het gerechtshof de door de rechtbank vastgestelde feiten weergegeven. Uit die weergave blijkt dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de vergunningaanvraag (enkel) op […]-[product a] ziet. [X] verwijst naar rechtsoverweging 2.1 van de bestreden uitspraak, waarin staat:

‘2.1.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

[-.]

2.

Eiseres heeft op 14 november 2016 een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de uitvoer van één stuks […]-[product a], hierna: het product. […]’

De vergunningaanvraag omvatte dus niet mede software, laat staan speciaal voor militair gebruik ontworpen programmatuur. Het gerechtshof heeft in rechtsoverweging 2.2. de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld overgenomen:

‘2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan’.

Omdat het gerechtshof dus, met de rechtbank, heeft vastgesteld dat de vergunningaanvraag alleen op […]-[product a] ziet, is het niet juist, althans niet begrijpelijk, dat het gerechtshof in zijn beoordeling niet slechts een […]-[product a] heeft betrokken, maar heeft bepaald dat […]-[product a] in het kader van de classificatie tezamen met software moet worden beschouwd. [X] heeft immers niet mede een vergunning voor software gevraagd.

39.

De conclusie die het gerechtshof vervolgens aan de ‘fictieve’ toevoeging van software verbindt, te weten dat de hardware daardoor een speciaal voor militair gebruik (door)ontwikkeld militair goed zou zijn, is ook onjuist en niet begrijpelijk.

40.

Het gerechtshof heeft immers niet vastgesteld welke softwareapplicatie(s) het dan zou betreffen en evenmin, in algemene zin of in dit concrete geval, dat het programmatuur zou betreffen die speciaal voor militair gebruik is ontwikkeld. Het gerechtshof kon hiermee niet volstaan aangezien [X] in eerste aanleg en in hoger beroep diverse voorbeelden heeft genoemd16. van softwareapplicaties voor [product a] of […]- [product a] die voor civiel gebruik zijn ontwikkeld. Door de Minister is voorts ook nimmer betwist dat er software voor [product a] bestaat die is ontworpen voor civiel gebruik. De redenering dat […]-[product a] een militair goed is om de enkele redenen dat er voor de sensor (in de toekomst overigens) speciale militaire software zou bestaan én […]-[product a] zonder software niet zou kunnen functioneren, kan geen stand houden in de wetenschap dat er voor [product a]/[…]-[product a] zuiver civiele software bestaat die op de hardware kan draaien.

41.

De kern van de zaak is dat de stelling dat ‘de hardware onbruikbaar [zou zijn] zonder de software en vice versa, zodat sprake is van eenfunctionele eenheid’ simpelweg niet juist is. Dit veronderstelt dat er slechts een type software (‘de software’) zou zijn, maar dat is — onweersproken — niet het geval. Er bestaat tussen de hardware en software geen zogenaamde ‘symmetrische wederkerigheid’. De hardware (het universele platform) kan met verschillende soorten softwareapplicaties functioneren. Omgekeerd, heeft een softwareapplicatie de hardware steeds nodig. De hardware is dus helemaal niet onbruikbaar zonder de software, maar slechts onbruikbaar zonder een softwareapplicatie, en die programmatuur kan zeer wel civiel zijn.

42.

Daarnaast is het zeer wel mogelijk dat hardware en firmware apart worden verkocht. Er worden losse sensoren verkocht, omdat een [product a] kan slijten of kapotgaan. Er kunnen [product a]'s verkocht worden met civiele firmware, bijvoorbeeld om bronnen van laag frequent geluid in de Groningse gasvelden te lokaliseren.

43.

Het oordeel van het gerechtshof, ‘marginaal getoetst’, dat de Minister ten aanzien van de classificatie ‘zich in redelijkheid op dit standpunt heeft kunnen stellen’ kan evenmin standhouden. Het is evident dat de beoordeling of een product als een militair goed kwalificeert, dient te geschieden op basis van objectieve criteria. Een product is een militair goed, omdat het valt binnen omschrijving van een post op de lijst van militaire goederen. Daar komt helemaal geen ‘redelijkheid’ van de Minister aan te pas. Het gerechtshof lijkt de Minister een discretionaire bevoegdheid toe te kennen om te bepalen of een product een militair goed is of niet. De uitkomst van de afweging van de Minister moet dan volgens het gerechtshof kennelijk een marginaal beoordeelde redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Dat is juridisch onjuist. De classificatie van producten als militaire goederen dient objectief te geschieden, zonder dat de regelgeving hierbij ruimte laat voor discretionaire bevoegdheid. Of het bevoegde bestuursorgaan een juist besluit over de classificatie met betrekking tot het product heeft genomen, dient door de rechter vervolgens zeker niet marginaal, maar integraal te worden getoetst. Marginale toetsing is in de rechtspraak alleen aan de orde in gevallen waarin de rechter moet oordelen over de vraag of het bestuur een rechtens aanvaardbare beleidskeuze heeft gemaakt bij het afwegen van relevante belangen of een juiste interpretatie heeft gegeven aan vage normen. Daarvan is bij de kwalificatie van producten als militaire goederen geen sprake. Nederland heeft zich in haar wetgeving gecommitteerd aan afspraken die internationaal en in Europees verband zijn gemaakt aangaande militaire goederen en heeft in de Uitvoeringsregeling naar de gemeenschappelijke EU-lijst verwezen. Die lijst bevat geen vage normen en evenmin is het aan het bestuur overgelaten om in het kader van de classificatie een beleidskeuzes te maken die de rechter dan vervolgens slechts beperkt zou dienen te toetsen.

44.

Het gerechtshof had met andere woorden dus indringend moeten toetsen of de classificatiebeslissing juist was en had niet slechts moeten beoordelen of de Minister zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat […]-[product a] een militair goed is. Ruimte voor afweging door het bestuur is er pas, nadat eerst is vastgesteld dat een product een militair goed is, in het kader van de toetsing of een vergunning met betrekking tot een militair goed moet worden verleend aan de hand van de criteria in het Gemeenschappelijk Standpunt. Ten aanzien van de beslissing of in een concreet geval een vergunning kan worden verleend met betrekking tot een militair goed aan de hand van de criteria van het Gemeenschappelijk Standpunt, geldt dat het bestuur een zeker beleidsruimte heeft en de rechter beziet of het bestuur in redelijkheid kon beslissen zoals is geschied. Maar dat geldt dus niet in het kader van het classificatievraagstuk dat daaraan voorafgaat om eerst vast te stellen of er wel een vergunningplicht geldt. Daar is geen beleidsruimte en ook geen ruimte voor marginale toetsing.

45.

Van het zelfde laken een pak is de tweede reden die het gerechtshof geeft voor zijn oordeel dat […]-[product a] als functionele eenheid tezamen met de software (nogmaals welke software? En is die dan militair of civiel?) moet worden beoordeeld. Het gerechtshof overweegt dat een andersluidend oordeel, te weten een zelfstandige beoordeling van […]-[product a] zonder software conform de vergunningaanvraag en conform de door de rechtbank vastgestelde en door het gerechtshof overgenomen feiten dat het om een aanvraag voor de uitvoer van een […]-[product a] gaat, mee zou brengen dat de uitvoerregelgeving voor militaire goederen eenvoudig zou kunnen worden omzeild door in (onder)delen uit te voeren of hardware en software te scheiden. Ook deze redenering is onjuist en kan niet in stand blijven.

46.

Risico's zoals van omzeiling en eventueel misbruik spelen geen rol in het kader van het classificatievraagstuk. Pas als vast staat dat een product valt onder een post in de gemeenschappelijke EU-lijst is sprake van een militair goed en daarna komen risico's ten aanzien van de eindgebruiker, het eindgebruik en de bestemming in beeld en aan de orde in het kader van de vraag of een vergunning kan worden verleend. Voorts zijn er andere maatregelen in de exportcontrole regelgeving die kunnen worden ingezet als sprake is van dergelijke risico's, zoals het opleggen van een catch-all vergunningplicht. Het gerechtshof heeft ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken dat [X] uitvoervergunningen moet aanvragen als zij losse programmatuur (firmware) zou willen uitvoeren die speciaal voor militair gebruik is ontworpen of aangepast en die dan onder post ML21, letter c, thuishoort.

47.

Dat er een risico zou kunnen bestaan dat een belanghebbende hardware en software scheidt om de regelgeving te omzeilen ([X] kan verzekeren dat dit risico bij haar zeker niet aan de orde is), is geen reden om separaat uit te voeren hardware die niet speciaal voor militair gebruik is (door)ontwikkeld dan maar (voor de zekerheid) tot militair goed te bestempelen. De uitvoer van de niet-militaire hardware is dan immers niet vergunningplichtig, maar de uitvoer van de militaire software. Zou de belanghebbende voor de uitvoer van militaire programmatuur geen vergunning aanvragen, dan zit daar het probleem en dat wordt niet opgelost door de uitvoer van de niet-militaire hardware aan banden te leggen.

48.

De door de Minister gepropageerde en door het gerechtshof overgenomen idee van de ‘functionele eenheid’ vindt ook geen steun in het recht. De gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, biedt geen enkele steun voor deze interpretatie en voorziet ook niet voor niets in een aparte post voor losse militaire programmatuur (ML21).

49.

Sterker nog, uit de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen blijkt klip en klaar dat de idee van de functionele eenheid onjuist is. Immers, post ML21 ziet op programmatuur die speciaal voor militair gebruik is ontworpen of aangepast. Deze programmatuur-post maakt onderscheid tussen drie categorieën programmatuur, te weten a, b en c. ML21, letter c, ziet expliciet op programmatuur, die speciaal is ontworpen of aangepast ‘[…] om apparatuur die niet in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen wordt bedoeld, in staat te stellen de militaire taken uit te voeren van goederen die in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen worden bedoeld’. Dit betreft kortom de situatie van speciaal militaire software die kan worden toegepast op niet-militaire apparatuur (hardware) en die de niet op de gemeenschappelijke EU lijst voorkomende apparatuur in staat stelt een militaire taak uit te voeren. De systematiek van de lijst is evident: dergelijke software valt onder ML21, onder c, van de lijst en is bij uitvoer vergunningplichtig. De apparatuur valt op grond van de lijst daarentegen niet onder enige post, is dus niet een militair product en bij uitvoer niet onderhevig aan een vergunningplicht. Het betreft dan immers apparatuur ‘die niet in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen wordt bedoeld’.

•

In rechtsoverweging 5.5. overweegt het gerechtshof dat […]-[product a] kan worden gebruikt met software die speciaal is doorontwikkeld voor militair gebruik. Volgens het gerechtshof brengt dit mogelijke militaire gebruik van het product reeds mee dat het product door de Minister kon worden aangemerkt als militair goed, zoals bedoeld in de EU-lijst.

50.

De uitspraak is op dit punt niet voldoende gemotiveerd. Het gerechtshof benoemt namelijk niet om welke software dat dan zou gaan. [X] levert thans nog helemaal geen software die speciaal voor militair gebruik is ontwikkeld en als militair goed zou kunnen kwalificeren. Ook dit oordeel van het gerechtshof kan niet in stand blijven, aangezien daarmee temeer wordt ontkend dat er ook software bestaat voor civiel gebruik. Onder post ML5, letter b, vallen apparaten en systemen die speciaal zijn ontworpen voor militair gebruik. Dat is […]-[product a] niet aangezien het een universeel platform is dat niet speciaal is ontworpen voor militair gebruik, en waarop verschillende typen softwareapplicaties kunnen worden gedraaid. Uit de vaststellingen van het gerechtshof dat […]-[product a] ‘kan’, maar dus niet (noodzakelijkerwijs) hoeft te, worden gebruikt met (als die zou bestaan) speciaal voor militair gebruik (door)ontwikkelde software, alsmede dat sprake is van ‘mogelijk’ militair gebruik van het product, volgt op zichzelf al dat geen sprake is van een speciaal voor militair gebruik ontwikkeld apparaat en dat het oordeel van het gerechtshof dus niet is stand kan blijven. In feite miskent het gerechtshof het dual-use karakter van […]-[product a] dat zowel een civiele als militaire bestemming kan hebben. Ook CLAS schat […]-[product a] in als dual use17., zij het dat [product a] niet op de lijst in Annex I van goederen voor tweeërlei gebruik staat.

51.

Voorde classificatie van […]-[product a] (hardware) als militair goed onder post ML5, letter b, is meer nodig dan de vaststelling alleen dat het product tezamen met bepaalde specifieke software een militaire bestemming zou kunnen hebben, terwijl het overigens met andere applicaties een civiele bestemming heeft. Voor de bestempeling tot militair goed is nodig dat komt vast te staan dan […]-[product a] (de hardware) zelf speciaal voor militair gebruik is ontwikkeld.

•

In rechtsoverweging 5.6. doet het gerechtshof tot slot een poging om […]-[product a], ook zonder militaire firmware, als militair goed te kwalificeren. Het komt erop neer dat het gerechtshof overweegt dat […]-[product a] een militaire dóórontwikkeling zou zijn van [product a] en zich daardoor van [product a] zou onderscheiden. Het betreft slechts toebehoren en het gerechtshof stelt zelf vast dat het geringe aanpassingen betreft. Het gerechtshof vindt een bevestiging in de verklaring van [B], hoofd van het team export compliance CLAS bij de Koninklijke Landmacht.

52.

Het oordeel van het gerechtshof is onjuist en gezien hetgeen in hoger beroep is aangevoerd niet, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Zoals [X] in beroep en hoger beroep onbetwist heeft gesteld, is aan [product a] (het universele platform) sinds de ontwikkeling immers nooit meer iets gewijzigd. Het ‘[…]’ toebehoren (trillingsdemper, windkap en onderstel) betreffen slechts geringe aanpassingen, die technisch volstrekt niet spannend zijn en bovendien ook niet speciaal voor militair gebruik zijn ontworpen. Het toebehoren maakt [product a] enkel mobiel en deze kan op elk willekeurig voertuig worden geplaatst. Het gerechtshof noemt slechts de mogelijkheid van montage op een voertuig en daarmee is de uitspraak niet begrijpelijk aangezien dat voertuig ieder voertuig kan zijn en niet noodzakelijkerwijs een militair voertuig.

53.

[X] heeft de verklaring van [B]18. in hoger beroep gemotiveerd betwist19.. Zij heeft onder meer aangevoerd dat CLAS het bestaan van civiele firmware en daarmee het duale karakter van […]-[product a] heeft onderkend. Aan deze gemotiveerde stellingen van [X] mocht het gerechtshof niet voorbij gaan.

54.

De overweging van het gerechtshof dat bij […]-[product a] sprake is van een militaire dóórontwikkeling van [product a], die, zoals [X] begrijpt, volgens het gerechtshof kennelijk nog niet een militair product was, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, mede in het licht van de overweging van het gerechtshof dat ‘deze aanpassingen weliswaar gering zijn’. Niet valt in te zien hoe de toevoeging van toebehoren dat slechts een geringe aanpassing inhoudt, zonder dat sprake is van enige aanpassing aan niet-militaire hardware, de hardware alsnog tot militair goed zou kunnen promoveren.

55.

In rechtsoverweging 5.7. komt het gerechtshof tot zijn beslissing met betrekking tot de classificatie. De Minister heeft zich volgens het gerechtshof met juistheid op het standpunt gesteld dat de uitvoer van een […]-[product a] is onderworpen aan een vergunningplicht op grond van artikel 11, lid 1, van het Besluit. Het principale beroep slaagt in zoverre. Het gerechtshof voegt daar, overigens na weergave van zijn beslissing, nog aan toe:

‘Daaraan doet niet af, wat daar verder ook van zij, dat andere (lid)staten […]-[product a] wellicht niet als een militair goed aanmerken’.

56.

Ook op dit punt kan de uitspraak niet in stand blijven. In beroep en hoger beroep heeft [X] gewezen op het feit dat de Minister eerder heeft geoordeeld dat [product a] geen militair goed is en niet is onderworpen aan een vergunningplicht. Onweersproken is dat aan [product a] nadien niets is gewijzigd. Slechts het ‘[…]’ toebehoren is ontwikkeld, maar ook dat is niet speciaal voor militair gebruik ontworpen. Voorts heeft [X] gewezen op de classificatiebeslissing van de Duitse autoriteiten aan de hand van dezelfde internationale en Europese regels, alsmede de beoordeling die op basis van uitgebreide technische informatie en onderzoek in de Verenigde Staten heeft plaatsgevonden. Dit zijn valide argumenten, waaraan het gerechtshof niet, althans niet op deze wijze, voorbij had mogen gaan. De manier waarop het gerechtshof dit valide argument na zijn beslissing in de uitspraak terzijde schuift, verdraagt zich niet met het vereiste dat een uitspraak naar behoren gemotiveerd dient te worden. Met vanzelfsprekend alle respect, wekt dit bij [X] de indruk dat het gerechtshof een beslissing heeft genomen en daarbij in de gedingstukken de argumenten heeft gezocht die de gewenste uitkomst ondersteunden, zonder daarbij acht te slaan op valide argumenten die tot een andersluidende conclusie nopen. De uitkomst van een beoordeling in Duitsland zou niet anders mogen uitpakken dan in Nederland aangezien de juridische basis, de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen een en dezelfde is.

57.

Bovendien geeft het gerechtshof geen onderbouwing en lijdt de uitspraak daarom aan een motiveringsgebrek. ‘Daaraan doet niet af, wat daar verder ook van zij, […]’ geeft immers in het geheel geen draagkrachtige motivering voor het standpunt dat het niet ter zake zou doen dat andere (lid)staten […]-[product a] uitdrukkelijk niet als militair goed hebben aangemerkt. Een overweging die begint met ‘daaraan doet niet af’, komt neer op het ongemotiveerd terzijde schuiven van wat daarna in de zin volgt. Immers wordt niet beargumenteerd waarom dat daar niets aan af zou doen. [X] meent dat van een zorgvuldige gemotiveerde uitspraak geen sprake is. Het gerechtshof meent voor de onderbouwing van zijn uitspraak wel gebruik te kunnen maken van een verklaring van [B] zonder officiële status waarvan de inhoud in hoger beroep bovendien door [X] gemotiveerd betwist is. Daarentegen, overweegt het gerechtshof dat andersluidende classificatiebeslissingen ten aanzien van het product van de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat en een derde land, niet ter zake zouden doen en wel zonder daarbij enige uitspraak te doen over de (on)juistheid van die beslissingen.

II.

Indien […]-[product a] zou kwalificeren als een vergunning-plichtig (militair) goed op grond van de relevante Europees- en nationaalrechtelijke kaders, is sprake van schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het derde en vierde criterium van het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad van 8 december 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie, doordat het gerechtshof heeft geoordeeld dat de Minister in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning voor de uitvoer naar India moest worden geweigerd, alsmede dat de Minister dit besluit voldoende zou hebben gemotiveerd, en/of het ontbreken van een (begrijpelijke) onderbouwing en motivering van dit oordeel.

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel II

58.

In de rechtsoverwegingen 5.8. tot en met 5.11 van de uitspraak heeft het gerechtshof beoordeeld of de Minister de gevraagde vergunning terecht heeft kunnen weigeren en die afwijzing van de aanvraag afdoende heeft gemotiveerd. Ook is het gerechtshof ingegaan op het gelijkheidsbeginsel.

59.

Wat betreft de beoordeling van het besluit overweegt het gerechtshof dat de Minister in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen om de aanvraag voor de uitvoervergunning voor [D] in India te weigeren en het oordeel bovendien voldoende heeft gemotiveerd. Dit oordeel is onjuist en kan niet in stand blijven aangezien […]-[product a] geen militair goed is en dus ook helemaal niet is onderworpen aan een vergunningplicht bij uitvoer. [X] verwijst in dit verband naar (de toelichting op) cassatiemiddelonderdeel I.

60.

Wat betreft de uitkomst van de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, is [X] van mening dat het gerechtshof niet, althans niet zonder nadere motivering, kon volstaan met de overweging dat de door [X] genoemde voorbeelden van gevallen waarin de Minister wel uitvoervergunningen heeft gegeven aan andere belanghebbenden, ‘andere goederen en andere afnemers’ zouden betreffen ‘zodat van gelijke gevallen geen sprake is’.

61.

[X] meent dat het gerechtshof haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte met één pennenstreek terzijde heeft geschoven, waarbij [X] zich er terdege van bewust is dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel door de rechter niet snel wordt toegewezen, omdat immers in beginsel slechts gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld. De wijze waarop het gerechtshof in rechtsoverweging 5.10. echter met het gelijkheidsbeginsel is omgegaan, is veel te gemakkelijk in de ogen van [X].

62.

In de eerste plaats geldt er een regelgevend kader, dat de mate waarin er ruimte is voor een casuïstische benadering op de voorhand aan banden legt en beperkt. De Minister heeft geen vrijbrief om naar willekeur te handelen op basis van ‘casuïstiek’. De gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen behelst een 22-tal categorieën, waarbij radars, zoals van Thales en (eventueel) […]-[product a] in dezelfde categorie zouden vallen, te weten ML5, onder letter b. Daarmede is het ‘anders’ of ‘verschillend’ zijn van de producten in technische zin op zich al zeer beperkt. De gemeenschappelijke EU-lijst is immers een lijst waarop producten staan beschreven die vanwege specifieke technische capaciteiten militair relevant zijn. Zonder nadere motivering is de overweging dat het zou gaan om ‘andere goederen’ dus niet begrijpelijk. In deze procedure is immers niet betwist dat het bij het radarsysteem van Thales en […]-[product a] dan in beide gevallen om post ML5, onder letter b, zou gaan (als […]-[product a] onder die post zou kunnen worden geclassificeerd). Bezien van uit het relevante regelgevende kader, de gemeenschappelijke EU-lijst, gaat het dus om ‘dezelfde goederen’, immers producten die geclassificeerd worden onder post ML-5, letter b. Aangezien hier de vraag centraal staat of een vergunning moet worden verleend omdat het militaire goederen van post ML5, letter b, betreft, zijn de goederen op het relevante punt ‘gelijk’.

63.

Ook was bij het radarsysteem van Thales sprake van hetzelfde land van bestemming, te weten India, en hetzelfde tijdvak waarin sprake was van dezelfde geopolitieke situatie en omstandigheden. Ook dat maakt de bewegingsruimte van de Minister zeer beperkt verder. De overweging van het gerechtshof dat sprake is van ‘andere afnemers’ kan zonder nadere motivering met betrekking tot de afnemers en de verschillende die tussen die afnemers zouden bestaan waardoor levering aan de een, gewogen aan vastgelegde criteria in het Gemeenschappelijk Standpunt, wel mogelijk zou zijn en aan de andere afnemer niet. Blijkens de beslissing van de Minister maakte de Minister zich zorgen over het interne conflicten in India alsmede de verslechtering van het conflict met buurland Pakistan in de Kasjmir-regio. Dat zijn met andere woorden risico's, die geresulteerd hebben in de afwijzing, die India op dat moment in meer algemene zin betroffen. Niet valt in te zien waarom diezelfde aan India gerelateerde risico's niet golden voor de afnemer van het radarsysteem van Thales. Ook daarvoor zou dan gelden dat niet kon worden uitgesloten dat het systeem zou bijdragen aan verslechtering van interne conflicten het conflict met Pakistan.

64.

De overweging van het gerechtshof valt ook niet, althans niet zonder nadere motivering, te begrijpen omdat een ‘vergelijking’ met de Thales-casus juist in het voordeel van […]-[product a] zou moeten uitvallen. Het radarsysteem van Thales werd definitief uitgevoerd en geleverd aan India en werd geïnstalleerd als een militaire capaciteit voor de Indiase marine. De aanvraag voor de uitvoer van een […]-[product a] werd gedaan met het oog op het enkel testen van het product door de [D] die zorgdraagt voor de beveiliging van de Indiase president. Het radarsysteem van Thales heeft een bereik van circa 300 km en heeft de capaciteit op die afstand alles te scannen dat beweegt. Een [product a] ‘hoort’ enkel geluid tot op een afstand van 2 km. Omdat de functionele capaciteit en het bereik van een [product a] significant minder is dan die van een radarsysteem, is er een ondergrens gedefinieerd. Daarom zou de facto in elke situatie waarbij een radar wel mag worden geëxporteerd, dit ook moeten gelden voor een [product a]. Los van deze ‘technisch-militaire’ realiteit, ook de beoordeling aan de hand van de diverse criteria uit het Gemeenschappelijk Standpunt zou consequent moeten zijn. De Minister heeft aantoonbaar niet consequent getoetst.

65.

De toepassing van het gelijkheidsbeginsel zou niet beperkt mogen zijn tot gevallen waarin exact hetzelfde product aan exacte dezelfde eindgebruiker wordt geleverd, en de Minister de ene ondernemer dat wel toestaat, en de andere ondernemer niet. Soortgelijke gevallen op soortgelijke gevallen beoordelen, dat is de strekking van het principe. Op zijn minst zou verwacht mogen worden dat een toepassing aan het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat wordt bekeken of er verschillen zijn, in welke mate verschillen bestaan, hoe relevant die zijn, en of de gevallen wellicht niet toch, met inachtneming van de verschillen, vergelijkbaar zijn. In de vergelijking tussen de levering naar India van Thales' volledige operationele radarsysteem en [X]s enkele test […]-[product a], moge duidelijk zijn dat een toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, ook met in achtneming van de verschillen, meebrengt dat niet, althans niet zonder nadere toelichting, te verantwoorden is dat het radarsysteem van Thales wel naar India zou mogen en [X]s [product a] niet. In de vergelijking tussen deze beide zaken is [X]s product onmiskenbaar het ‘lichtere’ geval. De omvang en militaire duiding van het Thales radarsysteem, die een feitelijke levering voor de opbouw van een militaire capaciteit aan India behelst, zijn van een geheel andere omvang dan een proeflevering aan de lijfwacht van de Indiase president voor beveiligingsdoeleinden.

66.

Wat betreft de toepassing van het gelijkheidsbeginsel bij de uitvoer van militaire goederen, voert [X] aldus aan dat de segmentering van de lijst van militaire goederen reeds de nuances aanbrengt waardoor bij wijze van spreken een katapult in een andere categorie valt dan een machinegeweer. De lijst geeft het juiste abstractieniveau en daarmee het referentiekader. Er is geen reden om daar dan nog verdere casuïstiek op toe te passen. Als [product a]/[…]-[product a] een militair product is, hetgeen [X] bestrijdt, dan valt het apparaat onder post ML5, letter b. De radars van Thales vallen onder diezelfde post ML5, letter b. Het land was in beide gevallen India. Als er geen bezwaar bestaat tegen het leveren van een radarsysteem aan India, is niet zonder nadere toelichting te begrijpen dat een […]-[product a] op niet te overkomen bezwaren zou stuiten en aan de grens moet worden tegengehouden.

III.

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het recht doordat de rechter geoordeeld heeft dat het incidentele cassatieberoep geen behandeling behoefde vanwege het slagen van het principale cassatieberoep.

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel III

In rechtsoverweging 5.11. van de uitspraak heeft het gerechtshof geoordeeld dat het incidentele hoger beroep geen behandeling behoeft vanwege het slagen van het principale hoger beroep. Volledigheidshalve heeft [X] ook een klacht geformuleerd tegen rechtsoverweging 5.11. waarin het gerechtshof heeft bepaald dat hij niet aan de beoordeling van het incidentele hoger beroep toekomt omdat het principale beroep slaagt. Onder verwijzing naar de hiervoor genoemde cassatieklacht(en) stelt [X] dat het gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat het principale hoger beroep slaagt en derhalve ook ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet aan een beoordeling van het incidentele hoger beroep toekwam.

IV.

Schending, althans onjuiste interpretatie, dan wel verkeerde toepassing van het rechter doordat het gerechtshof in rechtsoverweging 5.12. tot de slotsom is gekomen dat het principale hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank vernietigd dient te worden, alsmede bij nummer ‘6. Kosten’ van de uitspraak geen termen aanwezig heeft geacht voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 juncto 8:108 van de Algemene wet bestuursrecht, en bij nummer ‘7. Beslissing’ heeft besloten: ‘Het Hof: — vernietigt de uitspraak de uitspraak van de rechtbank; — verklaart het beroep ongegrond’.

Toelichting op cassatiemiddelonderdeel IV

In rechtsoverweging 5.12. van de uitspraak heeft het gerechtshof het principale hoger beroep gegrond verklaard en heeft hij bepaald dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Bij nummer 6 heeft het gerechtshof bepaald dat er geen termen zijn voor een kostenveroordeling en bij nummer 7 de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep ongegrond verklaard.

Volledigheidshalve formuleert [X] ook hiertegen een cassatieklacht. Het moge duidelijk zijn dat dit cassatiemiddelonderdeel is bedoeld als ‘veeggrief’ en geen zelfstandige betekenis heeft. Uit de hiervoor opgenomen cassatieklacht(en) volgt dat [X] meent dat het gerechtshof het principale hoger beroep ten onrechte gegrond heeft verklaard en derhalve ten onrechte de uitspraak van de rechtbank heeft vernietigd. Omdat het gerechtshof het principale hoger beroep van de Minister ongegrond had moeten verklaren, waren er overigens wel termen aanwezig voor een (proces)kostenveroordeling aan de zijde van de Minister. Het moge duidelijk zijn dat het oordeel ten aanzien van de kosten bij nummer 6 wel juist is als het oordeel van het gerechtshof dat het principale hoger beroep van de Minister gegrond was. Indien het gerechtshof de Minister terecht in het gelijk heeft gesteld in het principale hoger beroep, dan waren er inderdaad geen termen aanwezig om [X] in de kosten te veroordelen. [X]s grief op het punt van de kosten is dus slechts relevant indien uw Raad — met [X] — zou oordelen dat het principale hoger beroep ten onrechte gegrond is verklaard.

Tot slot merkt [X] op dat de eindbeslissing van het gerechtshof bij nummer 7 onjuist lijkt te zijn geformuleerd. In de rechtsoverwegingen 5.7., 5.11. en 5.12 heeft het gerechtshof geoordeeld dat het principale hoger beroep van de Minister (in zoverre) slaagt c.q. dat het principale hoger beroep gegrond is. Bij nummer ‘7. Beslissing’ heeft het gerechtshof daarentegen bepaald:

‘Het Hof: […] — verklaart het beroep ongegrond’.

Conclusie

Op grond van het bovenstaande verzoekt [X] uw Hoge Raad om te overwegen dat:

•

het cassatieberoep van [X] tegen de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2020 met kenmerk 20/00076 gegrond te verklaren;

•

de uitspraak van de meervoudige douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2020 met kenmerk 20/00076 te vernietigen;

•

de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 17 december 2019 met het kenmerk HAA 17/5299 te bevestigen;

•

de uitspraak op bezwaar van 19 oktober 2017 te vernietigen;

•

het onderliggende besluit van 22 december 2016 om de uitvoervergunning niet te verlenen te vernietigen;

•

de douane te veroordelen in de (proces)kosten van [X] in cassatie, hoger beroep, beroep en bezwaar;

•

de douane te veroordelen tot vergoeding van het door [X] betaalde griffierecht in cassatie, hoger beroep en beroep20.;

Ontvangstbevestiging

Wij verzoeken uw Raad vriendelijk om de goede ontvangst van deze aanvullende motivering van de gronden van het beroepschrift in cassatie te bevestigen.

Hoogachtend,

Conclusie 20‑05‑2022

Inhoudsindicatie

Belanghebbende heeft een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de uitvoer van een product. Het betreft een akoestische sensor voorzien van toebehoren om deze te beschermen (geluidskap) en op een voertuig te kunnen plaatsen. Op het product is geen software of firmware geïnstalleerd. De eindgebruiker van het product is een overheidsinstantie van een derde land. De Minister heeft de aanvraag voor de vergunning geweigerd. In zijn besluit heeft de Minister overwogen dat het product een militair goed is, dat in het derde land in verschillende deelstaten interne conflicten spelen en dat niet valt uit te sluiten dat het product zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen het derde land en een buurland. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Minister de kwalificatie als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof heeft geoordeeld dat het de beslissing van de Minister om het goed aan te merken als militair goed marginaal dient te toetsen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het complete systeem, dus de hardware en de software tezamen, dient te worden beoordeeld. Daarbij acht het Hof van belang dat de hardware onbruikbaar is zonder de software. Het Hof heeft vastgesteld dat het product kan worden gebruikt met software die speciaal is doorontwikkeld voor militair gebruik. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ook als de software buiten beschouwing wordt gelaten, de hardware zodanig is doorontwikkeld dat deze kwalificeert als militair goed. De Minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de uitvoer van het product is onderworpen aan een vergunningplicht, aldus het Hof. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat de Minister in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning dient te worden geweigerd. Daarbij heeft het Hof belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen omdat het naar zijn oordeel in de door belanghebbende genoemde gevallen ging om andere goederen en afnemers. A-G Ettema gaat ambtshalve na of het juist is dat deze zaak door de douanekamers is behandeld. Gelet op de Algemene Douanewet en de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak is dit het geval. Omdat het eerste middel betoogt dat het product geen militair goed is, onderzoekt de A-G of belanghebbende belang heeft bij dit middel. Aangezien belanghebbende in wezen geen alternatief heeft, meent de A-G dat de vraag bevestigend moet worden beantwoord. Aangezien belanghebbende een aanvraag heeft ingediend voor een vergunning van uitsluitend de hardware van het product, meent de A-G dat bij de beoordeling van het product de software of firmware niet in aanmerking moet worden genomen. Bij de beoordeling of het product een militair goed is, heeft het Hof naar de mening van de A-G ten onrechte een marginale toets aangelegd. Daarnaast is ’s Hofs oordeel dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel moet worden verworpen onbegrijpelijk. De A-G concludeert daarom dat de zaak moet worden verwezen naar het Hof.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03639

Datum 20 mei 2022

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Uitvoervergunning militaire goederen - 2016

Nr. Rechtbank HAA 17/5299

Nr. Gerechtshof 20/00076

CONCLUSIE

C.M. Ettema

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking

1. Overzicht

Inleiding

1.1

Dit is de eerste keer dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over een aanvraag voor een uitvoervergunning voor een militair goed. De belanghebbende, een bv, heeft een vergunning voor de uitvoer van een akoestische sensor aangevraagd en deze niet verkregen. In de eerste plaats speelt in cassatie de vraag of het product een militair goed is. Als dit het geval is, betoogt belanghebbende dat de vergunning ten onrechte is geweigerd, onder meer omdat voor een soortgelijk goed voor de uitvoer naar hetzelfde land wel een vergunning is verleend.

Feiten en geding in feitelijke instanties

1.2

De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (de Minister) heeft belanghebbende bij brief van 26 augustus 2016 bericht dat zij met ingang van deze datum voor de uitvoer van goederen die zijn genoemd in de posten ML5 en ML14 van de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen1.(EU-lijst) over een vergunning moet beschikken.

1.3

Op 14 november 2016 heeft belanghebbende een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de uitvoer van een product. Het betreft een akoestische sensor voorzien van toebehoren om deze te beschermen (geluidskap) en op een voertuig te kunnen plaatsen. Op het product is geen software of firmware geïnstalleerd. De eindgebruiker van het product is een overheidsinstantie van een derde land. Volgens de aanvraag zal het product enkel intern in het derde land gebruikt gaan worden ter ondersteuning van beveiligingsopdrachten door doelopsporing van mogelijke dreigingen.

1.4

De Minister heeft de aanvraag voor de vergunning geweigerd. In zijn besluit heeft de Minister overwogen dat het product voorkomt op de EU-lijst, dat in het derde land in verschillende deelstaten interne conflicten spelen en dat niet valt uit te sluiten dat het product zal bijdragen aan een verslechtering van interne conflicten of het grensconflict tussen het derde land en een buurland. De aanvraag heeft de Minister geweigerd op grond van een negatieve uitkomst van de toetsing aan criterium 3 en criterium 4 van artikel 2 van het Gemeenschappelijk standpunt 2008/944/GBVB van de Raad (Gemeenschappelijk standpunt).2.

1.5

Belanghebbende heeft tevergeefs bezwaar gemaakt tegen het besluit en vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de zaak teruggewezen naar de Minister.3.De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Minister de kwalificatie als militair goed onvoldoende heeft gemotiveerd.

1.6

De Minister heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.4.

1.7

In hoger beroep heeft de Minister geweigerd een drietal als staatsgeheim gerubriceerde documenten te overleggen en heeft hij een beroep gedaan op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het Hof heeft geoordeeld dat de beperkte kennisneming is gerechtvaardigd.5.Met toestemming van belanghebbende, bij brief van 28 augustus 2020, heeft het Hof mede op de grondslag van de bedoelde documenten uitspraak gedaan.

1.8

Het Hof heeft geoordeeld dat het de beslissing van de Minister om het goed aan te merken als militair goed marginaal dient te toetsen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het complete systeem, dus de hardware en de software tezamen, dient te worden beoordeeld. Daarbij acht het Hof van belang dat de hardware onbruikbaar is zonder de software. Het Hof heeft vastgesteld dat het product kan worden gebruikt met software die speciaal is doorontwikkeld voor militair gebruik. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ook als de software buiten beschouwing wordt gelaten, de hardware zodanig is doorontwikkeld dat deze een militair goed is. De Minister heeft zich volgens het Hof terecht op het standpunt gesteld dat de uitvoer van het product is onderworpen aan een vergunningplicht. Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat de Minister in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning dient te worden geweigerd. Daarbij heeft het Hof belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen omdat het naar zijn oordeel in de door belanghebbende genoemde gevallen ging om andere goederen en afnemers.

Beroep in cassatie

1.9

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en vier middelen voorgesteld. Aangezien de cassatiemiddelen III en IV geen zelfstandige betekenis hebben, behandel ik in deze conclusie alleen de eerste twee middelen.6.

1.10

Middel I richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het product een militair goed is en dat het product is onderworpen aan een vergunningplicht. Het product kan zowel een civiele als een militaire bestemming hebben. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte overwogen dat het slechts marginaal dient te toetsen of een product speciaal is ontworpen voor militair gebruik. De beoordeling dient plaats te vinden op basis van de objectieve (technische) kenmerken en eigenschappen van het goed. Het Hof heeft voorts ten onrechte het goed tezamen met de software in zijn beoordeling betrokken. Het Hof heeft niet vastgesteld welke softwareapplicatie het dan zou betreffen. Belanghebbende levert thans geen software voor het product die speciaal voor militair gebruik is ontwikkeld.

1.11

Middel II richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Minister in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning moet worden geweigerd. Daarbij wijst het middel op een verleende vergunning in een ander geval in dezelfde periode voor de uitvoer van een radarsysteem naar een andere afnemer in hetzelfde derde land. Als er geen bezwaar bestaat met betrekking tot de uitvoer van dit radarsysteem, is onbegrijpelijk dat voor het product van belanghebbende geen vergunning wordt verleend.

1.12

De Minister heeft een verweerschrift ingediend. Hij wijst daarin onder meer op de stukken die de geheimhoudingskamer van het Hof heeft ingezien en vermeldt dat hij die stukken in cassatie niet bij de stukken heeft gevoegd, omdat hij ervan uitgaat dat de Raad zich baseert op de feiten zoals deze door het Hof zijn vastgesteld. Hij biedt aan de bedoelde stukken in te komen zien, mocht de Raad die zelf willen beoordelen.

1.13

Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. De Minister heeft bericht dat hij niet zal reageren op de toelichting.

1.14

In hoofdstuk 2 beoordeel ik ambtshalve of de douanekamers van de rechtbank Noord-Holland en het gerechtshof Amsterdam bevoegd zijn over deze kwestie te oordelen. Tevens ga ik na of belanghebbende belang heeft bij middel I. Ik beantwoord beide vragen bevestigend. Daarna bespreek ik in hoofdstuk 3 de regels die gelden voor het aanmerken van een goed als militair goed en in hoofdstuk 4 de regels voor het beoordelen van de aanvraag voor de vergunning. Tot slot beoordeel ik in hoofdstuk 5 de middelen. Ik concludeer dat het Hof bij zijn beoordeling of het goed een militair goed is een onjuiste toetsing heeft gehanteerd en dat ’s Hofs oordeel met betrekking tot de weigering van de vergunning onbegrijpelijk is. Dit brengt mee dat beide middelen in mijn optiek slagen.

1.15

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof.

2. Bevoegdheid douanekamer en belang middel I (ambtshalve)

Bevoegdheid

2.1

De partijen in deze zaak, de Rechtbank en het Hof zijn ervan uitgegaan dat de douanekamers van de gerechten bevoegd zijn zich over deze zaak te buigen. Aangezien dit de eerste keer is dat een zaak als deze aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, onderzoek ik eerst of de douanekamers inderdaad competent zijn. In het verleden heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (het CBB) uitspraken gedaan over vergelijkbare zaken.7.Destijds waren de regels voor de in- en uitvoer van militaire goederen opgenomen in de In- en uitvoerwet. In artikel 13 van die wet was geregeld dat een belanghebbende tegen een op grond van deze wet genomen besluit beroep kan instellen bij het CBB. Per 1 augustus 2008, bij de inwerkingtreding van de Algemene douanewet, is de In- en uitvoerwet komen te vervallen.

2.2

Op grond van artikel 1:4 lid 1 Algemene douanewet kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels van uitvoerende aard worden gesteld die op goederen bij het binnenbrengen in, onderscheidenlijk verlaten van, Nederland van toepassing zijn.8.Deze regels zijn voor militaire goederen neergelegd in het Besluit strategische goederen (Besluit SG).9.Op grond van artikel 11 Besluit SG is het verboden militaire goederen uit te voeren uit Nederland zonder individuele, globale of algemene uitvoervergunning. Artikel 14 lid 1 Besluit SG bepaalt dat Onze Minister op aanvraag een individuele uitvoervergunning verleent.

2.3

Volgens artikel 8:2 lid 1 Algemene douanewet is hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen met uitzondering van een aantal artikelen, die hier niet relevant zijn, van overeenkomstige toepassing op beschikkingen bedoeld in het tweede lid. Artikel 8:2 lid 2 letter b Algemene douanewet bepaalt dat een beschikking voor bezwaar vatbaar is indien het een beschikking betreft die is genomen op grond van deze wet.

2.4

Ingevolge artikel 8 lid 4 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (dat is bijlage 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) kan tegen een beschikking als bedoeld in artikel 8:2 lid 2 Algemene douanewet, met uitzondering van een beschikking ter zake van landbouwrestituties, beroep worden ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland.

2.5

Dit betekent dat sinds 1 augustus 2008 de douanekamers van de rechtbank Noord-Holland en het gerechtshof Amsterdam bevoegd zijn te oordelen over een beschikking waarbij een uitvoervergunning is aangevraagd voor een militair goed.10.Zodoende kan ook de Hoge Raad zich sedert deze datum buigen over kwesties als deze.

Belang middel I

2.6

Ik heb me afgevraagd of belanghebbende belang heeft bij middel I. Met dit middel betoogt zij dat het onderhavige product geen militair goed is en dus niet vergunningplichtig is. Als dit klopt, dan heeft de Minister, zij het op een andere grond, terecht geweigerd een vergunning te verstrekken. Het Hof heeft dan - ook op een andere grond - met juistheid het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tot cassatie van de bestreden uitspraak kan het middel niet leiden. In wezen vraagt belanghebbende met dit middel een verklaring voor recht dat voor haar goederen geen uitvoervergunning nodig is. Maar heeft belanghebbende een alternatief?

2.7

Als voor de uitvoer een vergunningplicht geldt, dan riskeert belanghebbende strafrechtelijke vervolging indien zij zonder vergunning zou overgaan tot uitvoer van de goederen.11.Volgens de website van de belastingdienst/douane kan een indelingsbeslissing gevraagd worden bij de Centrale dienst voor in- en uitvoer. In de uitleg over deze procedure is vermeld dat de reactie op een indelingsbeslissing geen officieel besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, zodat bezwaar en beroep niet mogelijk is.12.Ik meen dat die informatie juist is, omdat een exporteur met een indelingsbeslissing niet veel kan. Als de beslissing is dat het goed een militair goed is, moet de exporteur alsnog een vergunning aanvragen. Luidt de beslissing dat het goed geen militair goed is, dan kan de exporteur zonder vergunning uitvoeren. Met andere woorden, de beslissing heeft geen rechtsgevolg. Aangezien de Minister belanghebbende al schriftelijk had geïnformeerd dat voor de goederen een vergunningplicht geldt, zou het aanvragen van een indelingsbeslissing belanghebbende hoogstwaarschijnlijk niets hebben opgeleverd.

2.8

In hoger beroep heeft belanghebbende bovendien bij incidenteel hoger beroep om vergoeding van schade gevraagd. Als gevolg van het besluit van de Minister meent belanghebbende afgezien van de proceskosten schade te hebben geleden. Ook hiermee heeft belanghebbende een procesbelang.13.De Awb stelt hiervoor thans niet langer de voorwaarde dat het beroep gegrond is (zie artikel 8:88 Awb).14.

2.9

Gelet op een en ander meen ik dat belanghebbende belang heeft bij middel I. De beslissing van de Minister om de goederen als militair goed aan te merken moet in rechte kunnen worden getoetst.

2.10

Overigens merk ik op dat belanghebbende sowieso belang heeft bij deze procedure, aangezien met middel II is betoogd dat ten onrechte geen vergunning is afgegeven.

3. Kwalificatie militaire goederen

3.1

Zoals in het vorige hoofdstuk vermeld, zijn de regels voor de vergunningplicht voor militaire goederen neergelegd in het Besluit SG. Volgens artikel 1 Besluit SG wordt onder militaire goederen verstaan: de militaire goederen, bedoeld in een door de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie na overleg met de Minister wie het mede aangaat vast te stellen ministeriële regeling. Deze regeling is de Uitvoeringsregeling strategische goederen 2012 (Uitv.reg.SG).15.Artikel 2 in samenhang gelezen met artikel 1 van die regeling bepaalt dat als militaire goederen worden aangewezen de goederen, opgenomen in de Gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen.

3.2

Naar deze lijst wordt ook verwezen in het Gemeenschappelijk standpunt.16.Dit standpunt is genomen op grond van artikel 15 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Het betreft een besluit op het gebied van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid. Op dit terrein kunnen de instellingen van de Unie geen wetgevingshandelingen vaststellen.17.Vandaar dat het besluit is gegeven in de vorm van een gemeenschappelijk standpunt. Op dit standpunt kom ik terug in hoofdstuk 4. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is in beginsel niet bevoegd op dit terrein.18.

3.3

Aangezien de Uitv.reg.SG naar de EU-lijst van militaire goederen verwijst, is deze lijst voor Nederland leidend. Voor deze zaak is de op die lijst voorkomende post ML5, letter b relevant. Deze post luidt als volgt:

“ML 5 Vuurgeleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en uitlijningsapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor:

(…)

b) systemen voor het detecteren, identificeren, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;

(…)”

3.4

Blijkens de tekst van de post moeten de daar genoemde systemen en apparatuur speciaal zijn ontworpen voor militair gebruik. In de EU-lijst is het begrip ‘speciaal ontworpen voor militair gebruik’ niet gedefinieerd. Het komt mij voor dat aan deze woorden hun gebruikelijke betekenis moet worden toegekend.

3.5

De Uitv.reg.SG noch de EU-lijst laat de minister van Economische Zaken enige beleidsvrijheid om te bepalen of een goed een goed is dat voorkomt op de lijst. Naar mijn mening moet de rechter dan ook volledig toetsten of een beslissing van de minister een goed als militair goed te beschouwen juist is, en dus niet slechts marginaal.

3.6

De beoordeling van de vraag of een goed een militair goed is, dient naar mijn mening te geschieden aan de hand van de eigenschappen en de kenmerken van het goed. Daarbij is niet relevant of het goed in de praktijk voor militaire doeleinden wordt gebruikt en hoe het goed door de producent wordt aangeprezen. Aan de hand van de eigenschappen en de kenmerken van het goed dient bepaald te worden of het goed overeenkomt met een van de goederen die zijn genoemd in de EU-lijst.

3.7

Het toezicht op de uitvoer van militaire goederen moet worden onderscheiden van het toezicht op de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik. Hierover zijn ook regels gesteld in het Besluit SG. Die regels geven uitvoering aan Verordening (EG) nr. 428/2009.19.Artikel 2 lid 1 van deze verordening verstaat onder producten voor tweeërlei gebruik, voor zover hier van belang: producten, met inbegrip van programmatuur en technologie, die zowel een civiele als een militaire bestemming kunnen hebben. Verordening (EG) nr. 428/2009 is blijkens de aanhef ervan gebaseerd op artikel 133 EG-Verdrag (thans artikel 207 VWEU), al waar bevoegdheden aan de instellingen van de Unie zijn verleend op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek.

3.8

Het Hof van Justitie heeft reeds in 1995 uitgemaakt dat wetgeving voor producten voor tweeërlei gebruik - door het Hof aangeduid als ‘dual use’-goederen - tot de exclusieve bevoegdheid van de Unie behoort en dat de lidstaten slechts bevoegd zijn tot het nemen van maatregelen voor zover de Uniewetgeving dit toestaat.20.Bij het toezicht op de uitvoer van militaire goederen ligt dit anders omdat elke lidstaat krachtens artikel 346 lid 1 letter b VWEU de maatregelen kan nemen die hij noodzakelijk acht voor de bescherming van de wezenlijke belangen van zijn veiligheid en die betrekking hebben op de productie van of de handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal, evenwel op voorwaarde dat die maatregelen de mededingingsverhoudingen op de gemeenschappelijke markt niet wijzigen voor producten die niet voor specifiek militaire doeleinden zijn bestemd.21.

3.9

Op grond van artikel 3 Verordening (EG) 428/2009 is voor de uitvoer van de producten voor tweeërlei gebruik die zijn genoemd op de lijst in bijlage I bij de verordening een vergunning vereist. Voor producten die niet op de lijst staan geldt geen vergunningplicht (ook al zou het gaan om producten die zowel een civiele als een militaire bestemming hebben).

3.10

In cassatie is tussen partijen niet in geschil dat het onderhavige product niet op voormelde lijst van ‘dual use’-goederen staat. Uitgaande van de juistheid van dat gezamenlijke standpunt betekent dat dat voor de uitvoer ervan alleen een vergunningplicht geldt als het product voorkomt op de EU-lijst van militaire goederen.

3.11

Belanghebbende heeft een vergunning aangevraagd voor het product zonder de firmware of software die nodig is om het product te kunnen gebruiken. De Minister is van mening dat het product niet los van de firmware of software kan worden gezien en dat daarom bij de beoordeling of sprake is van een militair goed het product met firmware of software beoordeeld moet worden. Het Hof heeft tevens in die zin geoordeeld.

3.12

Voordat ik zal beoordelen of dit uitgangspunt juist is, maak ik hier eerst een uitstapje naar het douanerecht, in het bijzonder naar de indeling van goederen in het tarief, omdat daar een vergelijkbare problematiek speelt.

3.13

In het douanerecht geldt als hoofdregel dat elke aangifte op zichzelf wordt beoordeeld.22.Wanneer een importeur een bepaald goed wil invoeren, kan het voordelig zijn om niet het hele goed in één keer in te voeren. Als het goed in onderdelen wordt ingevoerd, kan dit betekenen dat minder invoerrecht verschuldigd is. De reden hiervoor is dat doorgaans voor complete goederen een hoger invoerrecht geldt dan voor de onderdelen, of dat voor het complete goed een antidumpingrecht van toepassing is en voor de onderdelen niet.

3.14

De Hoge Raad oordeelde over een geval van tentdoeken en tentstokken die afzonderlijk voor het vrije verkeer waren aangegeven, dat iedere aangifte in beginsel op zichzelf staat en als zodanig dient te worden beoordeeld. Volgens de Hoge Raad doet het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Develop Dr. Eisbein23.daar niet aan af omdat in die zaak alle onderdelen van het goed tezamen werden aangeboden en door middel van één enkele aangifte aangegeven.24.

3.15

In het genoemde arrest Develop Dr. Eisbein van het Hof van Justitie ging het om de toepassing van algemene indelingsregel 2a. Deze regel luidt als volgt:25.

“De vermelding van een goed in een post heeft eveneens betrekking op dat goed in niet complete of in niet afgewerkte staat voor zover dit de essentiële kenmerken van het complete of het afgewerkte goed vertoont. Deze vermelding heeft eveneens betrekking op een compleet of een afgewerkt goed of een op grond van de voorgaande volzin als zodanig aan te merken goed, indien het zich in gedemonteerde of in niet gemonteerde staat bevindt.”

3.16

Deze regel brengt mee dat een goed in niet complete of niet in afgewerkte staat toch als compleet of afgewerkt goed wordt beschouwd wanneer het goed de essentiële kenmerken van het complete of afgewerkte goed vertoont.

3.17

Afgezien van het feit dat de beslissing een ander rechtsgebied betreft, is een analoge toepassing van deze regel in de onderhavige zaak mijns inziens niet mogelijk. De firmware of software lijkt mij een essentieel kenmerk van het complete product. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de hardware onbruikbaar is zonder de firmware of software.

3.18

Ook als met een schuin oog naar de indelingsregels in het douanerecht wordt gekeken, blijft over de hoofdregel dat elke aangifte afzonderlijk wordt beoordeeld. Deze regel dient mijns inziens te worden toegepast in de onderhavige zaak, zodat bij de beoordeling of sprake is van een militair goed alleen de hardware in aanmerking moet worden genomen. Belanghebbende heeft in deze procedure immers alleen een vergunning voor de hardware aangevraagd. Dit klemt temeer nu het Hof niet heeft vastgesteld welke al dan niet specifiek voor dit product ontworpen firmware of software dan in de beoordeling moet worden betrokken. Hoewel de hardware niet zonder de firmware of software kan worden gebruikt, beïnvloedt de aard van de software of firmware niet de kwalificatie van de hardware als militair goed. Andersom is dat wel zo. Voor onder meer programmatuur dat speciaal is ontworpen voor gebruik van een militair goed bevat de EU-lijst voor militaire goederen een aparte post, te weten post ML21, letter a. Deze post luidt:26.

“”Programmatuur”, als hieronder:

a) “programmatuur”, speciaal ontworpen of aangepast voor “ontwikkeling “, “productie “ of “gebruik“ van apparatuur, materialen of “programmatuur“ bedoeld in de gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen;”

3.19

Daarnaast wijs ik op de Wet strategische diensten.27.Volgens artikel 8 van deze wet is het verboden zonder vergunning militaire programmatuur of militaire technologie over te dragen of beschikbaar te stellen. Het moet dan gaan om militaire programmatuur of militaire technologie waarvan de uitvoer als militair goed zonder vergunning verboden is. Genoemd artikel luidt:

“Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister militaire programmatuur of militaire technologie met betrekking tot militaire goederen door middel van elektronische media over te dragen of beschikbaar te stellen indien:

a. het militaire programmatuur of militaire technologie betreft waarvan de uitvoer als militair goed krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet zonder vergunning verboden is;”

3.20

In de wetsgeschiedenis bij deze bepaling is in de artikelsgewijze toelichting opgemerkt dat het in het bijzonder gaat om de overdracht van militaire programmatuur of militaire technologie via elektronische media zoals fax, telefoon, elektronische post of ieder ander elektronisch middel:28.

“Dit artikel heeft betrekking op de niet-fysieke overdracht van programmatuur of technologie met betrekking tot militaire goederen. Op grond van artikel 8 is het verboden vanuit Nederland zonder vergunning militaire programmatuur of militaire technologie met betrekking tot militaire goederen door middel van elektronische media over te dragen. Dit betekent dat de overdracht van militaire programmatuur of militaire technologie via elektronische media (fax, telefoon, elektronische post of ieder ander elektronisch middel) vergunningplichtig is. Er is alleen sprake van een vergunningplicht indien het militaire programmatuur of militaire technologie betreft waarvan de uitvoer als militair goed krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet (dus op basis van het Besluit strategische goederen) zonder vergunning verboden is. Idee hierachter is dat het al dan niet vergunningplichtig zijn van goederen leidend is. Een voorbeeld hiervan is het per e-mail verzenden van een technisch ontwerp naar een bedrijf in een derde land, indien het ontwerp als (fysieke) tekening via de post naar dezelfde ontvanger vergunningplichtig zou zijn. Met het bepaalde in artikel 8 is aansluiting gezocht bij artikel 2, tweede lid, onder iii, van verordening 428/2009, waar de definitie van overdracht van programmatuur of technologie wordt omschreven. Om de regelgeving niet-fysieke overdracht van programmatuur of technologie bij militaire goederen zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de regelgeving voor goederen voor tweeërlei gebruik, is die definitie overgenomen.”

3.21

De wettelijke bepalingen voorzien derhalve in een vergunningplicht voor zowel de uitvoer van de hardware als de uitvoer of de elektronische overdracht van de programmatuur voor die hardware. Het is daarom niet zo dat de regels voor de vergunningplicht omzeild kunnen worden door de hardware en software los van elkaar uit te voeren of over te dragen.

4. Weigering van de vergunning

4.1

Volgens artikel 1 lid 1 van het Gemeenschappelijk standpunt toetst elke lidstaat:

“(…) per geval de bij hem ingediende aanvragen inzake uitvoervergunningen voor goederen die worden vermeld in de in artikel 12 bedoelde gemeenschappelijke EU-lijst van militaire goederen, aan de criteria van artikel 2.”

4.2

Volgens het tweede lid van artikel 1 bepaalt de wetgeving van de lidstaten in welke gevallen een uitvoervergunning voor deze aanvragen is vereist. De criteria waaraan de lidstaten de aanvragen moeten toetsen zijn opgenomen in artikel 2 Gemeenschappelijk standpunt. Voor dit geval zijn met name de criteria 3 en 4 van belang. Deze luiden als volgt:

“3. Criterium 3: Interne situatie van het land van eindbestemming ten gevolge van spanningen of gewapende conflicten.

De lidstaten weigeren een uitvoervergunning voor militaire goederen of technologie waardoor gewapende conflicten worden uitgelokt of verlengd dan wel bestaande spanningen of conflicten in het land van eindbestemming worden verergerd.

4. Criterium 4: Handhaving van vrede, veiligheid en stabiliteit in de regio

De lidstaten weigeren een uitvoervergunning indien er een duidelijk risico bestaat dat het beoogde ontvangende land de uit te voeren militaire goederen of technologie voor agressie jegens een ander land gebruikt of er kracht mee wil bijzetten aan territoriale aanspraken. Bij het afwegen van deze risico’s houden de lidstaten onder andere rekening met:

a) het bestaan of de waarschijnlijkheid van een gewapend conflict tussen het ontvangende en een ander land;

b) eventuele aanspraken op het grondgebied van een buurland door een ontvangend land dat in het verleden met geweld heeft gepoogd die aanspraken te doen gelden, of waarvoor het met geweld heeft gedreigd;

c) de waarschijnlijkheid dat de militaire goederen of technologie anders gebruikt zullen worden dan voor de legitieme nationale veiligheid en verdediging van het ontvangende land;

d) de noodzaak de regionale stabiliteit niet sterk in negatieve zin te beïnvloeden.”

4.3

Anders dan bij de beoordeling of sprake is van een militair goed, moet de rechter de beslissing van de minister een vergunning te weigeren omdat is voldaan aan een van de hiervoor genoemde criteria marginaal toetsen. Het gaat immers om een besluit dat mede afhangt van de inschatting en afweging van risico’s die bestaan in internationale verhoudingen. De minister moet uiteraard wel een gedegen motivering geven waarom naar zijn mening aan een of meer van de criteria is voldaan.

5. Beoordeling van de middelen

Middel I: kwalificatie militair goed

5.1

Middel I betoogt dat het Hof ten onrechte de hardware en firmware of software tezamen heeft beoordeeld. Uit hoofdstuk 3 volgt dat dit inderdaad niet juist is. Het Hof heeft in zijn uitspraak echter eveneens overwogen dat als de hardware op zichzelf wordt beschouwd eveneens sprake is van een militair goed. In zoverre faalt het middel.

5.2

Zoals ik in hoofdstuk 3 heb toegelicht, moet de rechter de beslissing van de minister een goed als militair goed te beschouwen volledig toetsten en niet slechts marginaal. Het Hof heeft de beslissing van de Minister blijkens zijn uitspraak marginaal getoetst. Het overweegt immers dat het de beslissing van de Minister marginaal dient te toetsen en dat “de Minister zich in redelijkheid op dit standpunt [heeft] kunnen stellen”.29.Middel I dat hierover klaagt, is in zoverre terecht voorgesteld.

5.3

Dit betekent dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling of het product een militair goed is. Daarbij merk ik op dat naar mijn mening in de gedingstukken niets is te vinden dat erop wijst dat het product speciaal is ontworpen voor militair gebruik. Uit de toelichting die belanghebbende heeft gegeven en die de Minister niet met overtuigende argumenten heeft weersproken, valt eerder af te leiden dat het hier gaat om een goed dat zowel voor civiele als voor militaire doeleinden kan worden gebruikt en dat het dus een ‘dual use’-goed is. Uiteraard gaat het hier om een feitelijke beoordeling die in cassatie niet kan plaatsvinden, zodat het gerechtshof zich hier opnieuw over zal moeten buigen.

Middel II: afwijzing vergunning

5.4

Middel II richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Minister in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat de gevraagde vergunning moest worden geweigerd. In het bijzonder betoogt het middel dat het Hof belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen.

5.5

Het Hof heeft dit beroep verworpen omdat het naar zijn oordeel in de door belanghebbende genoemde gevallen om andere goederen en afnemers ging. Het middel wijst erop dat het in een van de gevallen ging om een radarsysteem, dat vergelijkbaar is met belanghebbendes product, en dat het land van uitvoer hetzelfde was. Bovendien zouden beide producten onder dezelfde post van de EU-lijst vallen wanneer zij zouden zijn ontworpen voor militair gebruik. Gelet hierop meen ik dat ’s Hofs oordeel inderdaad onbegrijpelijk is. Het middel is terecht voorgesteld. Ook op dit punt moet de zaak worden verwezen naar het Hof.

6. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.