6.2 Woord vooraf over theoretische inbedding rechtvaardigings- en disculpatiegronden in art. 6:162 BW

Voordat de toepassing van de omschreven rechtvaardigings- en disculpatiegronden bij de Beklamel-norm wordt besproken, is omwille van hun theoretische plaatsbepaling een opmerking over de systematiek van de onrechtmatige daad op zijn plaats. De vraag kan immers rijzen of een oordeel over een rechtvaardigings- of disculpatiegrond niet reeds besloten ligt in de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm en om die reden als onderdeel ervan behandeld dient te worden in plaats van – zoals in dit hoofdstuk – afzonderlijk.1 Eenvoudiger gesteld is de vraag of het nog zinvol is aandacht te besteden aan omstandigheden die de bestuurder kunnen disculperen dan wel zijn gedrag kunnen rechtvaardigen indien reeds is vastgesteld dat hij een zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden. Hierover merk ik het volgende op.

Voor rechtvaardigingsgronden geldt dat zij zich het sterkst laten gelden bij de onrechtmatigheidscategorieën schending van een wettelijk voorschrift en inbreuk op een recht. Dat is deels te verklaren door de aard van het onrecht dat bestaat uit (doorgaans) vooraf bepaalde en gegeneraliseerde verbods- of gebodsnormen waarvan de schending in het algemeen tot ongeoorloofd gedrag leidt.2 Dat het plegen van een bepaalde gedraging in het algemeen tot onrecht leidt, laat immers onverlet dat er situaties kunnen zijn waarin het onrechtmatige karakter van de gedraging ontbreekt vanwege de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. De onrechtmatigheidscategorie handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid biedt op het eerste gezicht meer ruimte voor een op de aangesproken persoon toegesneden aansprakelijkheidsoordeel waarin alle omstandigheden kunnen worden meegewogen. De reden daarvoor is dat de daaronder ressorterende gedragsnormen in beginsel niet vastgelegd zijn en daardoor de grenzen ervan meer vloeibaar zijn dan bij de categorieën schending van de wet en een inbreuk op een subjectief recht. Zorgvuldigheidsnormen zijn in het huidige recht echter minder onbepaald dan de tekst van art. 6:162 lid 2 BW en hun open karakter suggereren. Voor tal van situaties zijn in de rechtspraak normen ontwikkeld die qua afgrenzing van aansprakelijkheidsvoorwaarden niet onder doen voor wettelijk vastgelegde normen.3 Bij de toepassing van die (algemeen geldende) normen kunnen zich dan ook situaties voordoen waarin weliswaar op grond van de toepassing van de aansprakelijkheidsnorm tot een normschending moet worden geconcludeerd, maar waarin de aansprakelijk gestelde partij een rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren.4

De door de Hoge Raad toegepaste Beklamel-norm is een voorbeeld van een dergelijke in zekere zin afgebakende norm. Indien de bestanddelen ervan vervuld zijn en aansprakelijkheid in beginsel is aangewezen, bestaat nog steeds de mogelijkheid van de toepasselijkheid van een rechtvaardigingsgrond. De vervulling van de aansprakelijkheidsvoorwaarden veronderstelt immers slechts de afwezigheid van rechtvaardigingsgronden. Bij andere normen voor de bestuurder met een meer open en minder bepaald5 karakter kan de ruimte groter zijn om rechtvaardigingsgronden reeds bij de beoordeling van de normschending (de zorgvuldigheid) aan de orde te laten komen.6 Maar ook dan geldt dat de vraag of de rechtvaardigingsgronden op het niveau van de normschending aan de orde moeten komen of aansluitend op de vaststelling van een normschending dienen te worden behandeld in materieel opzicht geen verschil maakt. De behoefte aan identificatie van de toepasselijke rechtvaardigingsgronden blijft in beide beoordelingswijzen onverkort bestaan.

Het hiervoor gestelde geldt mutatis mutandis voor de disculpatiegronden. Disculpatie ziet op het criterium van toerekening zoals voor aansprakelijkheid wordt vereist in art. 6:162 lid 3 BW. De vraag of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als onrechtmatigheidscategorie en het vraagstuk van de verwijtbaarheid (als onderdeel van de toerekenbaarheidseis van lid 3) als afzonderlijke toetsingseenheden moeten worden gebruikt, wordt verschillend beantwoord in de literatuur. Er is een stroming die de vraag naar de toerekenbaarheid (lid 3) in de beoordeling van de (on)zorgvuldigheid besloten acht. Volgens de aanhangers van deze opvatting vergt het toetsingscriterium van de maatschappelijke zorgvuldigheid een inherente totaalbeoordeling waarin de gedraging en de schuld (‘toerekenbaarheid’) niet goed van elkaar gescheiden kunnen worden.7 De aanwezigheid van een disculpatiegrond zou in deze opvatting tot de conclusie leiden dat niet in strijd met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is gehandeld. Andere auteurs hechten aan het onderscheid en wijzen in dat verband niet alleen op het belang van een zuivere discussie maar ook op het bestaan van zorgvuldigheidsnormen waarvan de schending niet noodzakelijkerwijs samenhangt met de schuld (in de zin van verwijt) van de dader.8 Onzorgvuldigheid zonder schuld zou daarom mogelijk zijn volgens deze auteurs.

Hoewel de laatstgenoemde opvatting mijns inziens meer overtuigingskracht heeft,9 behoeft in het kader van dit onderzoek en dit hoofdstuk geen keus te worden gemaakt. In beide opvattingen blijft namelijk gelden dat de aanwezigheid van een disculpatiegrond de ‘schuld’ wegneemt als gevolg waarvan aansprakelijkheid moet worden afgewezen. Aangezien volgens vaste rechtspraak alleen bij een persoonlijk verwijt aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad kan bestaan, heeft de aanwezigheid van een disculpatiegrond tot gevolg dat aansprakelijkheid moet worden afgewezen. Het is de inhoud van de disculpatiegrond die in het tweede deel van dit hoofdstuk centraal staat. Ook als de zorgvuldigheidsbeoordeling wordt gezien als een totaalbeoordeling, zullen de elementen onrechtmatigheid en schuld noodzakelijkerwijs onderscheiden moeten worden beoordeeld omdat zij verschillende componenten van de aansprakelijkheid regarderen.10 Dit laat zich verhelderen aan de hand van de strafrechtelijke systematiek inzake strafuitsluitingsgronden. In het algemeen wordt gesteld dat schulduitsluitingsgronden in die systematiek de persoon van de dader betreffen en in beginsel niet de deelnemers regarderen.11 Rechtvaardigingsgronden, daarentegen, zien op het strafbare karakter van de gedraging zelf en zullen in principe ook eventuele deelnemers vrijpleiten.12 Het onderscheid tussen onrechtmatigheid en toerekening kan daarom ook in civielrechtelijke zin betekenisvol zijn, met name indien ook andere betrokken(en) (bestuurders) zijn aan te wijzen die op de hoogte waren van de bewuste omstandigheden en wier aansprakelijkheid dient te worden beoordeeld.

Auteurs die een meer of minder strikte scheiding tussen het criterium van de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid voorstaan, hebben tegen deze achtergrond bezwaren geformuleerd tegen het opnemen van kenniseisen in de zorgvuldigheidsnorm. Sieburgh heeft betoogd dat door in de zorgvuldigheidsnorm eisen te stellen met betrekking tot de wetenschap van de dader in de vaststelling van de onrechtmatigheid voorwaarden worden opgenomen die zien op de persoon van de dader, terwijl deze (pas) bij de vraag naar de toerekening aan de orde behoren te komen.13 In lijn met deze gedachte heeft Strik in haar dissertatie kritiek geuit op de bestanddelen van de door de Hoge Raad toegepaste Beklamel- norm waarin het weten en behoren te weten onderdeel uitmaken van de zorgvuldigheidsnorm.14

Deze kritiek is mijns inziens niet terecht.15 Hoewel handelen met een bepaalde wetenschap doorgaans ook verwijtbaar zal zijn, staan wetenschap en verwijt (als toerekeningsgrond) niet gelijk aan elkaar.16 Dat de zorgvuldigheidsnorm wetenschapseisen bevat, maakt de toetsing van de toerekenbaarheid nog niet overbodig. Als voorbeeld moge dienen de strafrechtelijke systematiek bij doleuze delicten. Het opzet is daarin bestanddeel en vormt daarmee onderdeel van de strafrechtelijke (verbods)norm. Het bewijs van het opzet – dat algemeen wordt gedefinieerd als willen en weten – op de door de delictsomschrijving bepaalde omstandigheden is dan ook noodzakelijk voor de vaststelling van een normschending. Dat laat echter onverlet dat aansprakelijkheid wegens de normschending kan ontbreken indien de verwijtbaarheid ontbreekt.17 Als verwijtbaarheid immers wordt opgevat als anders kunnen en moeten (behoren te) handelen, dan volgt daaruit dat opzet op die bestanddelen niet uitsluit dat de dader geen verwijt kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval als hij een beroep kan doen op psychische overmacht (art. 40 Sr, ‘ik kón niet anders omdat mij het mes op de keel werd gezet’).18

De beoordeling is ietwat gecompliceerder indien de norm naast het weten ook het ‘behoren te weten’ als maatschappelijk onzorgvuldig beschouwt.19 In het Beklamel-kader schendt de bestuurder de norm niet alleen als hij weet heeft van de niet-nakoming en de onverhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende vordering, maar ook als hij die omstandigheden behoorde te weten. De vraag is in hoeverre nog ruimte bestaat voor een afzonderlijke beoordeling van een disculpatieverweer indien het ‘behoren te weten’ reeds is aangenomen. In de bespreking van de wijze waarop de rechtspraak het ‘behoren te weten’ in de Beklamel-norm toepast, werd geconcludeerd dat er een overwegend objectieve beoordeling plaatsvindt. De rechter gaat na of de gestelde feiten en omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat de vennootschap ten tijde van de bewuste rechtshandeling niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Met de vaststelling hiervan wordt in één adem ook aangenomen dat de bestuurder die informatie ‘behoorde te weten’.20 Er wordt derhalve een objectief vergelijkingstype aangewend ter vaststelling van ‘het behoren te weten’ als onderdeel van de zorgvuldigheidsnorm.

De Hoge Raad eist een persoonlijk (ernstig) verwijt voor aansprakelijkheid van de bestuurder uit onrechtmatige daad. In hoofdstuk 2 werd betoogd dat het door het rechtscollege vereiste verwijt subjectief dient te worden opgevat met dien verstande dat rekening wordt gehouden met de persoonlijke kennis, ervaring en vaardigheden van de bestuurder. In dit verband kan voorts worden gewezen op het meermalen besproken arrest RCI/Financial Kastrop Services waarin de Hoge Raad overweegt dat de bestuurder aansprakelijk is indien wordt voldaan aan de Beklamel-eisen tenzij hij kan aantonen dat hem terzake van de benadeling geen ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Tegen deze achtergrond is verdedigbaar dat een dwalingsverweer als onderdeel van de toerekenbaarheid nog aan de orde kan komen, ook al zou vanwege vervulling van de Beklamel-voorwaarden de schending van de norm zijn vastgesteld. Indien de beoordeling van het ‘behoren te weten’ plaatsvindt in het licht van wat de (objectief vast te stellen) normale bestuurder zou weten in die situatie, kan de bestuurder hierna zeer wel aanvoeren dat hem van die normschending geen persoonlijk (ernstig) verwijt kan worden gemaakt omdat hij verontschuldigbaar dwaalde over de feiten (met betrekking tot de financiële stand van zaken).21