Hof 's-Hertogenbosch, 11-04-2019, nr. 200.239.543, 01, 200.239.544, 01 en 200.239.543, 02

De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw niet-ontvankelijk verklaard had dienen te worden in haar verzoeken in eerste aanleg, nu geen rechtsgeldige betekening van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden. De man heeft daardoor in eerste aanleg geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank van zijn verweren en standpunten geen kennis heeft kunnen nemen. Het door de vrouw ingediende verzoekschrift is betekend aan het kantoor van mr. [voormalige advocaat] , terwijl daarvoor geen toestemming is verleend. Aangezien er geen sprake is van een gekozen woonplaats als bedoeld in art. 1:15 BW, kon het betekeningsexploot niet rechtsgeldig aan het adres van de voormalige advocaat van de man worden uitgebracht. Art. 816 Rv schrijft rechtsgeldige betekening bindend voor en op grond van art. 120 Rv is sprake van een nietige betekening. Dit gebrek is door de vrouw niet hersteld, zodat de rechtbank bijgevolg de nietigheid had dienen uit te spreken, dan wel de vrouw niet-ontvankelijk had dienen te verklaren, dan wel de vrouw had dienen te bevelen de man nogmaals rechtsgelding op te roepen. Zulks is niet gebeurd. De man heeft zich bijgevolg niet kunnen verweren.

Ter zitting heeft de man nog gewezen op een beschikking van de Hoge Raad van 10 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AL8115) en de daarbij behorende conclusie (ECLI:NL:PHR:2003:AL8115) van het Parket bij de Hoge Raad. Desgevraagd heeft de man ter zitting het standpunt ingenomen dat het irrelevant is of de advocaat aan wie betekend is – in dit geval mr. [voormalige advocaat] – al dan niet tijdig aan de man heeft laten weten dat er een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen door de vrouw was ingediend. Voorts heeft de man desgevraagd ter zitting verklaard niet meer precies te weten wanneer hij op de hoogte is gesteld van het door de vrouw ingediende verzoekschrift, maar dat dit ergens in januari 2018 is geweest.

De vrouw verweert zich. Zij stelt dat het doel van het betekeningsvoorschrift in art. 816 Rv is gelegen in het zoveel mogelijk waarborgen dat het inleidend verzoekschrift de andere echtgenoot ook daadwerkelijk bereikt. De nietigheid van een exploot wordt pas uitgesproken, indien aannemelijk is dat het exploot de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt. De vrouw heeft – na het mislukken van een viergesprek tussen partijen en hun (toenmalige) advocaten – het verzoekschrift op 7 december 2017 aan de toenmalige advocaat van de man betekend, welke betekening telefonisch nog is bevestigd. Na de betekening heeft de advocaat van de vrouw op 8 december 2017 nog een brief gestuurd aan de toenmalige advocaat van de man en op 15 december 2017 zijn aan de rechtbank stukken verzonden. Op deze stukken is nimmer een reactie ontvangen. Pas op 30 januari 2018 stuurde (toenmalige) advocaat van de man een reactie, waarin hij aangeeft dat geen sprake is van een domiciliekeuze. In deze brief van 30 januari 2018 refereert de toenmalige advocaat van de man overigens aan de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 8 december 2017, waaruit blijkt dat de advocaat alle stukken heeft ontvangen. Als de man c.q. de toenmalige advocaat van de man van mening was dat er niet op juiste wijze was betekend, dan had het op zijn weg gelegen om dit direct kenbaar te maken. Het thans stellen dat geen sprake is van een rechtsgeldige betekening, is misbruik van recht.

Het hof overweegt als volgt. Art. 816 lid 1 Rv luidt als volgt:

“1. Betreft het een verzoek van één der echtgenoten, dan doet de verzoeker binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan betekenen aan de andere echtgenoot. Uiterlijk op een in het exploit vermeld tijdstip kan de andere echtgenoot hetzij een verweerschrift indienen, hetzij om uitstel te dier zake verzoeken. Het exploit vermeldt dat een en ander slechts kan geschieden door een advocaat. Het originele exploit moet ter griffie worden ingediend.

Uit de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1990/1991, 21 881, nr. 3, p. 3-5) blijkt dat met de betekening in persoon wordt beoogd te waarborgen dat, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, het verzoekschrift de andere echtgenoot tijdig bereikt. Van belang is dus of het exploot de man tijdig heeft bereikt. Dit laatste is het geval en het hof overweegt daartoe als volgt.

De man heeft ter zitting niet, althans onvoldoende, weersproken dat het verzoekschrift hem tijdig heeft bereikt. De enkele verklaring van de man ter zitting dat hij ergens in januari 2018 wist dat er door de vrouw een eenzijdig verzoekschrift tot echtscheiding was ingediend, sluit immers niet uit dat de man hiervan tijdig – dat wil zeggen binnen de verweertermijn van zes weken – op de hoogte was.

Daar komt bij dat betekening heeft plaatsgevonden aan het kantooradres van de (toenmalige) advocaat van de man. Dat mr. [voormalige advocaat] optrad als advocaat van de man in de ophanden zijnde echtscheidingsprocedure en hij zulks ook nog deed ten tijde van de betekening aan zijn kantooradres, wordt bevestigd in de brief van 30 januari 2018. In deze brief van mr. [voormalige advocaat] aan mr. Van Meeteren, spreekt mr. [voormalige advocaat] immers over de man als “mijn cliënt”:

“Op 23 oktober 2017 heb ik tezamen met mijn cliënt de heer [appellant] een bezoek aan uw kantoor gebracht waarbij uw cliënte mevrouw [verweerster] eveneens aanwezig was.

Tijdens dit vier gesprek heeft cliënte uitgebreid toegelicht (…)

(…)

Ik stel gelet op het voorgaande voor dat wij in gezamenlijk overleg trachten een constructieve oplossing voor de gevolgen van de echtscheiding te vinden en verneem dienaangaande graag van u.”

Uit voormelde brief van 30 januari 2018 blijkt dat er tussen de advocaten ook is gesproken over betekening aan het kantooradres van mr. [voormalige advocaat] :

“Vervolgens hebt u mij gevraagd of het verzoekschrift aan mijn kantoor zou kunnen worden betekend. Daarvan heb ik u gezegd dat ik u hierover nog zou informeren (…).

Tot mijn verbazing hebt u vervolgens de zaak aan mijn kantoor laten betekenen, terwijl er geen sprake is van domiciliekeuze aan mijn kantoor. Daarna ontvang ik nog uw brief van 8 december 2017. U meldt mij daarin (…)”

Niet is gebleken dat mr. [voormalige advocaat] zich tegen betekening aan zijn kantooradres heeft verzet. Mr. [voormalige advocaat] heeft immers niet aangegeven dat er niet aan zijn kantoor betekend mocht worden en van nadere informatie aan mr. Van Meeteren waaruit anderszins volgt, is niet gebleken (ofschoon mr. [voormalige advocaat] had toegezegd aan mr. Van Meeteren nog te laten weten of kon worden betekend aan mr. [voormalige advocaat] kantoor). Voorts blijkt uit voornoemde passage dat mr. [voormalige advocaat] tijdig en inhoudelijk kennis heeft genomen van het verzoekschrift dat aan zijn kantoor is betekend. Het hof acht het niet aannemelijk dat mr. [voormalige advocaat] , in zijn hoedanigheid van advocaat van de man, de man niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van het feit dat aan zijn kantoor het verzoekschrift tot echtscheiding was betekend. Feiten of omstandigheden die dit anders maken, heeft de man niet aangevoerd.

Al deze omstandigheden in samenhang bezien, maken dat ervan moet worden uitgegaan dat het exploot (en het verzoekschrift) de man tijdig heeft bereikt. De man heeft ter zitting nog aangegeven dat het voor de vraag of rechtsgeldig is betekend, er niet toe doet of mr. [voormalige advocaat] de man al dan niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van het feit dat er een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen door de vrouw was ingediend, doch het hof kan de man hierin – gelet ook op de wetsgeschiedenis en de voornoemde omstandigheden, waaruit blijkt dat [voormalige advocaat] nog steeds de advocaat van de man was en goed op de hoogte was van de correspondentie, – niet volgen.

Voor zover de man verwijst naar de beschikking van de Hoge Raad van 10 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AL8115) en de daarbij behorende conclusie (ECLI:NL:PHR:2003:AL8115) van het Parket bij de Hoge Raad, overweegt het hof dat de situatie in onderhavige zaak zodanig verschilt van de zaak die geleid heeft tot voornoemd arrest van de Hoge Raad, dat reeds daarom geen vergelijking kan worden gemaakt. In die zaak was immers betekend aan de advocaat die de belangen van cliënt behartigde in een andere procedure dan die waarin de betekening plaatsvond, en niet, zoals hier aan de orde is, aan de advocaat die de belangen van de man in de op handen zijnde echtscheidingsprocedure behartigde.

Gelet op al het voorgaande, faalt de grief van de man.

Ouderschapsplan

De man stelt voorts dat de vrouw in eerste aanleg door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in haar verzoeken, kort gezegd, omdat de vrouw geen ouderschapsplan heeft overgelegd en de rechtbank daaraan geen gevolgen heeft verbonden. Daarmee wordt het doel van art. 815 Rv uitgehold.

De vrouw is het niet eens met de stelling van de man dat ten onrechte is overwogen dat het voor de vrouw onmogelijk was een ouderschapsplan te overleggen. De vrouw heeft bij verzoekschrift een zorgschema overgelegd zoals partijen dat hebben opgesteld. Het lukt de vrouw niet om, behoudens de verblijfsregeling – waar partijen het wel over eens zijn – tot afspraken met de man te komen. Daardoor is het ook niet mogelijk gebleken om een ouderschapsplan in te dienen. De vrouw heeft bij journaalbericht van 31 januari 2019 als productie 7 een (niet ondertekend) ouderschapsplan in het geding gebracht, maar een reactie van de man blijft uit. De man blijft zich tot op heden verzetten tegen de echtscheiding.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 815 lid 2 sub a Rv dient een verzoekschrift tot echtscheiding een door beide echtgenoten ondertekend ouderschapsplan te bevatten ten aanzien van de minderjarige kinderen van partijen over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. In art. 815 lid 3 Rv staat vermeld welke afspraken in ieder geval in het ouderschapsplan opgenomen dienen te worden. Op grond van artikel 815 lid 6 Rv kan, indien het ouderschapsplan redelijkerwijs niet kan worden overgelegd, worden volstaan met overlegging van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter.

Het doel van art. 815 Rv is om ouders in onderling overleg te laten komen tot een regeling over de kinderen, waarover zij gezamenlijk het gezag hebben. Nu een dergelijk overleg tussen partijen redelijkerwijs niet heeft geleid tot een door beide ouders ondertekend ouderschapsplan, terwijl de vrouw in haar verzoekschrift te kennen heeft gegeven hoe zij een en ander met betrekking tot de kinderen geregeld wenst te zien, heeft de rechtbank terecht – anders dan de man stelt – artikel 815 lid 6 Rv toegepast. Nu – zoals uit het navolgende zal blijken – vaststaat dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, dient het ontbreken van een door beide partijen ondertekend ouderschapsplan niet in de weg te staan aan het uitspreken van de echtscheiding. Aldus faalt ook deze grief.

Echtscheiding

De man grieft voorts tegen de door de rechtbank uitgesproken echtscheiding. De man betwist de duurzame ontwrichting van het huwelijk. Partijen hebben de mogelijkheden om tot herstel van hun relatie te komen en deze zijn tot nu toe onbenut gelaten. De man is bereid alles te doen wat nodig is om het voortbestaan van het huwelijk mogelijk te maken.

De vrouw handhaaft haar verzoek tot echtscheiding.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat zij al geruime tijd feitelijk uiteen zijn en gescheiden wonen. De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep alsmede tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk verklaard zich niet met de man te willen verzoenen. Op grond van het vorenstaande dient naar het oordeel van het hof het huwelijk van partijen als duurzaam ontwricht te worden aangemerkt en dient te worden vastgesteld dat er geen uitzicht bestaat op herstel van enigszins normale huwelijkse betrekkingen. Hetgeen door de man hieromtrent is aangevoerd doet aan dit oordeel niet af. Deze grief van de man faalt aldus en het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook bekrachtigen.

Hoofdverblijf van de kinderen

De man is van mening dat het hoofdverblijf van de kinderen ten onrechte bij de vrouw is bepaald. Niet valt in te zien waarom het hoofdverblijf niet (ook) bij de man kan worden bepaald. Partijen zijn nog in overleg over een regeling de kinderen betreffende, waaronder de vraag bij wie de kinderen hun hoofdverblijf gaan houden. Er is sprake van gedeelde zorg (50/50), waarbij het niet past dat alle kinderen hun hoofdverblijf bij slechts één van de ouders zullen houden. De rechtbank heeft zich er ook op geen enkele wijze van vergewist wat in het belang van de kinderen is.

Indien in ieder geval één van de kinderen ook het hoofdverblijf bij de man zal gaan houden, wordt ook de man als alleenstaande ouder aangemerkt met de daarbij voor hem opkomende fiscale en financiële voordelen. Hierbij komt dat de man geen inkomen uit arbeid heeft. Nu de man ook substantieel bijdraagt in en aan de zorg voor de kinderen is voor hem ieder financieel voordeel gewenst en noodzakelijk. Bovendien wenst hij ook vanwege emotionele motieven het hoofdverblijf van de kinderen bij hem.

De vrouw heeft aangevoerd dat partijen ieder reeds de helft van de kinderbijslag ontvangen en dat hij geen kindgebonden budget zal ontvangen voor de kinderen, aangezien hij beschikt over vermogen. Daarmee vervalt het financiële argument van de man. Ook vanuit praktische overwegingen dient de beschikking waarvan beroep op dit punt in stand te blijven, zodat correspondentie van school enzovoorts voor alle kinderen naar hetzelfde adres wordt verstuurd.

Het hof stelt vast dat het geschil tussen partijen ter zake het hoofdverblijf zich toespitst op de vraag op welk adres de kinderen dienen te worden ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP), nu partijen thans uitvoering geven aan een gelijkwaardig co-ouderschap. Partijen hechten beiden veel waarde aan de inschrijving van de kinderen op hun woonadres om emotionele redenen. Voor zover de man zich heeft beroepen op financiële motieven, overweegt het hof dat het hieraan voorbij gaat, nu de vrouw onbetwist heeft gesteld dat partijen ieder reeds de helft van de kinderbijslag ontvangen alsook dat de man, gelet op zijn vermogen, geen recht op kindgebonden budget heeft.

Omdat partijen thans uitvoering geven aan een gelijkwaardig co-ouderschap, ziet het hof geen aanleiding om te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf zullen hebben bij één van hen. De kinderen verblijven immers evenveel bij de man als bij de vrouw. Het hof vindt het daarom niet in het belang van de kinderen om het hoofdverblijf bij één van partijen vast te stellen. Dit doet immers geen recht aan de gelijkwaardige rol die partijen in geval van co-ouderschap vervullen. Daarnaast zal de vaststelling van het hoofdverblijf, welke term

voor partijen een emotionele lading kan hebben, tot conflicten kunnen leiden. Het hof vernietigt dan ook de beschikking van de rechtbank op het punt ten aanzien van de vaststelling van het hoofdverblijf van de kinderen en bepaalt dat de kinderen ingeschreven zullen zijn op het adres van de vrouw. Daartoe is van belang dat de kinderen daar reeds enige tijd ingeschreven staan, gesteld noch gebleken is dat de zaken rondom de personen van de kinderen niet goed zijn geregeld en er derhalve geen aanleiding bestaat deze inschrijvingen te wijzigen.

Gebruiksvergoeding

Ten aanzien van de gebruiksvergoeding heeft de rechtbank het volgende overwogen in de beschikking waarvan beroep:

“2.5.1. De vrouw heeft verzocht te bepalen dat de man een gebruikersvergoeding aan haar verschuldigd is ter grootte van € 1.000,00 bruto (€ 750,00 netto) per maand.

De rechtbank zal het verzoek als niet weersproken en op de wet gegrond toewijzen.”

De man grieft hiertegen. Hij voert aan dat een gebruiksvergoeding alleen kan worden toegekend als het uitsluitend gebruik van de woning is toegekend aan een van partijen en daarvan is in dit geval geen sprake. Er is immers geen voorziening als bedoeld in art. 1:165 BW getroffen.

Los daarvan geeft de vrouw niet aan hoe zij tot het door haar verzochte bedrag komt. Zij geeft slechts aan dat het bedrag dat zij claimt de helft van de hypothecaire rente betreft. Echter, de man voldoet de volledige hypothecaire rente en de vrouw draagt hierin niet bij. De hoogte van een gebruiksvergoeding wordt bepaald aan de hand van het aandeel in de overwaarde. Er is echter geen relevante overwaarde, althans zal de vrouw per saldo uit hoofde van de verdeling van de echtelijke woning niets ontvangen, nu de man een vordering op de vrouw heeft uit hoofde van de door hem uit privévermogen in de woning geïnvesteerde gelden.

De vrouw stelt dat de man vanaf begin 2017 het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning heeft en dat hij tot op heden van de vrouw verlangt dat zij een bijdrage betaalt in de woonlasten. De vrouw acht een vergoeding ter hoogte van de helft van de hypotheeklasten dan ook redelijk. Verder heeft de vrouw ter zitting verklaard niet te weten wat de waarde van de echtelijke woning is.

Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden. De (voormalige) echtelijke woning van partijen is gemeenschappelijk. De vrouw mist het genot van deze woning vanaf begin 2017. Op grond van art. 3:169 BW heeft de vrouw recht op schadeloosstelling voor dit gemiste genot. Volgens de vrouw lijdt zij echter geen schade als de man de volledige hypotheekrente betaalt (zij verzoekt namelijk de helft van dit bedrag als schadeloosstelling en onder de voorwaarde dat zij niet hoeft bij te dragen aan de woonlasten/hypotheekrente trekt zij haar verzoek ook in). Nu de man, anders dan de vrouw meent, de volledige hypotheekrente betaalt, en het hof ervan uitgaat dat de man dit zal blijven doen, lijdt de vrouw geen schade. Het hof zal de verzochte gebruiksvergoeding dan ook afwijzen.

Machtiging op grond van art. 3:299 BW

De rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen:

“2.6.1. De vrouw heeft verzocht haar op grond van artikel 3:299 BW te machtigen om zelf, mede namens de man, al datgene te doen dat nodig is om te bewerkstelligen dat de gemeenschappelijke woning aan de [adres] te [plaats] wordt verkocht en overgedragen en dat daartoe een opdracht tot verkoop wordt verleend aan makelaarskantoor [makelaarskantoor] , bij welke verkoop de door deze makelaar geadviseerde vraag- en verkoopprijs orden gehanteerd, waarbij de vrouw tevens op grond van artikel 3:299 lid 2 BW wordt gemachtigd om mede namens de man de akte van overdracht te laten opstellen door een door haar of de kopende partij aan te zoeken notaris en zij tevens wordt gemachtigd om namens de man deze transportakte te ondertekenen.

De rechtbank zal het verzoek als niet weersproken en op de wet gegrond toewijzen als na te melden.”

De man grieft tegen de toewijzing van het verzoek van de vrouw. De man voert daartoe aan dat er nog geen overeenstemming tussen partijen bestaat over de wijze van verdeling van de woning en dat een gerechtelijke wijze van vaststelling c.a. ter zake ontbreekt, zodat van een op de man rustende verplichting tot meewerken aan verkoop en overdracht van de woning op grond van een door de vrouw aan de machtiging ten grondslag gelegde wijze niet kan worden gesproken. Aldus mist art. 3:299 BW toepassing.

De vrouw is van mening dat het feit dat nog geen overeenstemming bestaat over de overwaarde van de woning en de door de man gedane investeringen, los staat van een eventuele machtiging. Bovendien was het in eerste instantie ook de bedoeling van de man om de woning te verkopen. Eind 2017 heeft de man zijn medewerking aan de verkoop ingetrokken en de man stelt zelfs de woning over te willen nemen, terwijl hij ruim twee jaar niet heeft gewerkt en stelt geen kinderalimentatie te kunnen voldoen. De vrouw heeft zeker belang bij de haar verleende machtigingen.

Het hof overweegt als volgt. De echtelijke woning behoort aan partijen gezamenlijk toe, zodat sprake is van een (eenvoudige) gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW. Nu tussen partijen nog niet vast staat op welke wijze de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van woning zal plaatsvinden, is reeds om die reden geen plaats voor toewijzing van de door de vrouw verzochte machtigingen.

Schorsing uitvoerbaar bij voorraadverklaring

Het hof overweegt als volgt. De man heeft schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzocht. Ingevolge artikel 360 lid 2, tweede volzin, Rv, kan de hogere rechter, niettegenstaande de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg, schorsing van de werking van een beschikking bevelen.

Aan het verzoek daartoe van de man is het belang inmiddels ontvallen, nu het hof thans uitspraak doet op het hoger beroep dat de man heeft ingesteld tegen de beschikking waarvan hij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzoekt. Het verzoek van de man strekkende tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal dan ook worden afgewezen. Wat de man verder heeft aangevoerd in dit verband behoeft, wat daar ook van zij, dan ook geen verdere bespreking meer.

Proceskosten

Het hof ziet geen aanleiding om, zoals door de man verzocht, de vrouw in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen. Aldus zal het hof de proceskosten, gelet ook op de familierechtelijke betrekking tussen partijen, compenseren.