Hof Amsterdam, 21-01-2025, nr. 24/113

In de Wet op de bedrijveninvesteringszones (Wet BIZ) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.

“Artikel 1

1.De gemeenteraad kan onder de naam BIZ-bijdrage een belasting instellen ter zake van binnen een bepaald gebied in de gemeente (bedrijveninvesteringszone) gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen.

(…)

3. Bij verordening wordt bepaald of de BIZ-bijdrage wordt geheven van:

a. eigenaren, waaronder voor de toepassing van deze wet worden verstaan degenen die bij het begin van het kalenderjaar van in de bedrijveninvesteringszone gelegen onroerende zaken het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht,

b. gebruikers, waaronder voor de toepassing van deze wet worden verstaan degenen die bij het begin van het kalenderjaar in de bedrijveninvesteringszone gelegen onroerende zaken al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht gebruiken of

c. eigenaren en gebruikers.”

In de Memorie van Toelichting van de Experimentenwet BGV-zones (de voorloper van de Wet BIZ) van 28 april 2008, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 430, nr. 3, pagina’s 8, 11, 12 en 14 is over de uitgangspunten van die wet, de mogelijkheid van tariefdifferentiatie en de draagvlakmeting onder meer het volgende vermeld: .

“1. Een BGV-zone is «van, voor en door ondernemers». De initiatiefnemende ondernemers bepalen welke activiteiten zij in de BGV-zone willen ontplooien, richten een vereniging of stichting op en gaan in overleg met de gemeente. Als de BGV-zone tot stand komt, wordt de opbrengst van de BGV-bijdrage als subsidie uitgekeerd aan de vereniging of stichting, die vervolgens zelf zorgt dat de activiteiten worden uitgevoerd.

(…)

4. Een BGV-zone kan alleen ingesteld worden als er aantoonbaar draagvlak is onder de ondernemers op de bedrijvenlocatie.

(…)

In de verordening dient de hoogte van de heffing te worden vastgesteld. Hierbij dient een goede balans gevonden te worden tussen maatwerk en uitvoerbaarheid. De mogelijkheid om het tarief zo goed mogelijk toe te snijden op de lokale situatie kan bijdragen aan het draagvlak onder de ondernemers. Uit onderzoek van Decisio blijkt dat een gebrek aan deelname aan gezamenlijke investeringen te maken kan hebben met de manier waarop de kosten worden verdeeld (Decisio, 2004). Voor de gemeente is een eenduidig en objectief vastgesteld tarief hierbij van belang om de uitvoeringskosten zo laag mogelijk te houden en onduidelijkheid over de wijze van vaststelling van het tarief te voorkomen. Als er sprake is van een homogene groep ondernemers kan er gekozen worden voor een vaste bijdrage per ondernemer. Als objectief kan worden vastgesteld dat verschillende bedrijven in verschillende mate belang zullen hebben bij de activiteiten (bijvoorbeeld bij een hoofdstraat en zijstraten in een winkelgebied), kunnen de ondernemers en gemeente er voor kiezen de BGV-bijdrage te differentiëren op basis van objectieve criteria die het belang bij de activiteiten weerspiegelen. Deze criteria en de hoogte van de BGV-bijdragen moeten objectief, meetbaar en uitvoerbaar zijn, bijvoorbeeld de locatie of soort onderneming. Hierbij is het tarief gekoppeld aan de WOZ-waarde en dit werkt door bij de vaststelling van het benodigde draagvlak: het oordeel van degenen die zwaarder wordt aangeslagen, weegt ook zwaarder in de draagvlakmeting. Aan de basis voor de vaststelling van de hoogte van het tarief ligt een begroting van de voorgenomen activiteiten en de wijze waarop dit zal worden gefinancierd. De totaal benodigde middelen zullen moeten worden toeberekend aan de bijdrageplichtige ondernemers in het gebied.

(…)

In de Nota van Wijziging van de Experimentenwet BGV-zones van 23 september 2008, Tweede Kamer vergaderjaar 2007-2008, 31 430, 7, p. 1 wordt verduidelijkt wie bij de draagvlakmeting betrokken dient te worden (onderstreping door het Hof):

“De nota van wijziging strekt tot verduidelijking van het wetsvoorstel op een technisch punt. De gemeente kan bij verordening bepalen dat de waarde van een bepaalde onroerende zaak buiten aanmerking blijft (overeenkomstige toepassing van art. 220d, eerste lid, onder i, van de Gemeentewet) en kan bijvoorbeeld van bepaalde categorieën niet-woningen of voor bepaalde sectoren op grond van artikel 2, derde lid, van het wetsvoorstel het tarief op 0 stellen. Een BGV-bijdrage wordt in die gevallen niet geheven. De aanduiding 'bijdrageplichtigen' in combinatie met de omschrijving in artikel 1, derde lid, zou aanleiding kunnen geven tot verwarring over de vraag of gebruikers die krachtens de verordening niet bijdrageplichtig zijn niet toch op grond van de wet moeten worden aangemerkt als bijdrageplichtige voor de toepassing van de artikelen 4, 5 en 6 inzake de uitvoering van het draagvlakonderzoek. Door deze aanduiding te schrappen wordt verduidelijkt dat niet een formele dwingende definitie van de groep 'bijdrageplichtigen' is beoogd, maar dat dit begrip materieel ingevuld moet worden met inachtneming van de verordening: bijdrageplichtigen zijn degenen die na inwerkingtreding van de verordening daadwerkelijk een bijdrage zullen zijn verschuldigd.”

In de Memorie van Toelichting van de Wet BIZ van 11 april 2014, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 917, nr. 3, pagina 5, 6 en 14 staat over de afbakening van het gebied en de tariefdifferentiatie onder andere het volgende vermeld:

“De BIZ-heffing dient zowel het gezamenlijke belang van de ondernemers als het algemene belang. Het feit dat deze belangen gelijk oplopen geeft de gewenste synergie in de zone en is tevens de rechtvaardiging voor instelling van een BIZ en de daarbij behorende gemeentelijke betrokkenheid. Dit komt tot uitdrukking in artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet waar is voorgeschreven dat de activiteiten in de openbare ruimte moeten zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid of de veiligheid in de bedrijveninvesteringszone of de ruimtelijke kwaliteit of de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone. Omdat de begrippen een zekere mate van abstractie kennen zal de invulling hiervan bij gelegenheid van de behandeling van de verordening een zorgvuldige afweging vergen door de gemeenteraad. Vanwege de democratische legitimatie is de gemeenteraad ook bij uitstek het forum waarbinnen deze brede algemene afweging kan en moet worden gemaakt. De gemeenteraad heeft daarbij vanwege zijn positie en vanwege de ruimte die de wettelijke begrippen laten een ruime, maar niet onbeperkte vrijheid. Het initiatief van de ondernemers kan niet klakkeloos overgenomen worden omdat de raad dient te waken tegen instelling van een zone die leidt tot willekeurige of onredelijke belastingheffing. De gemeenteraad zal in dat licht elementen als de tariefstelling, de verdeling van de lasten, de wijze waarop de grens van de zone is getrokken en het soort activiteiten zorgvuldig en in het licht van het algemeen belang moeten bezien. Activiteiten die uitsluitend een bepaald individueel belang, of uitsluitend het commerciële belang van bepaalde ondernemers dienen kunnen niet worden aangemerkt als het per definitie bredere publieke belang dat de BIZ-bijdrage beoogt te faciliteren. De heffing en de daarbij horende dwang en betrokkenheid van de gemeente worden gerechtvaardigd doordat het bredere publieke belang er ook bij gebaat is. Het feit dat gemeenten bepaalde activiteiten zelf ook verrichten kan een nuttige indicatie zijn dat de desbetreffende activiteit een publiek belang dient. Of bijvoorbeeld een bepaalde mate of vorm van gebiedspromotie de economische ontwikkeling en daarmee een publiek belang dient zal in voorkomend geval langs deze lijnen gemotiveerd moeten kunnen worden.

(…)

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zoals de homogeniteit van de groep betrokken bijdrageplichtigen, kan de BIZ-bijdrage voor gebruikers van verschillende categorieën niet-woningen verschillend worden vastgesteld. Voorgesteld wordt dit eveneens te laten gelden voor de BIZ-bijdrage die in voorkomend geval van een eigenaar wordt gevraagd. De criteria voor differentiatie zijn voor gebruikers en eigenaren verschillend omdat het voor eigenaren niet van belang is om nadrukkelijk rekening te houden met de branche of sector, maar vooral met de vestigingslocatie en de bestemming van de onroerende zaak. Ook voor eigenaren geldt echter dat differentiatie in relatie moet staan tot het belang van de bijdrageplichtigen bij de activiteiten.”

In de Nota naar aanleiding van het Verslag van de Wet BIZ van 17 juni 2014, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 917, nr. 6, pagina 2 en 4 staat onder andere het volgende vermeld

“Wanneer sprake is van voldoende draagvlak onder ondernemers stelt de gemeente een verordening in, waarmee alle bijdrageplichtigen gehouden zijn de BIZ-heffing aan de gemeente te betalen. Er is derhalve geen sprake van een contributie, maar van een gemeentelijke heffing. Deze zakelijke heffing is voor de ondernemers een normale kostenpost welke aftrekbaar is voor de winstbelasting.

De vormgeving als reguliere gemeentelijke heffing is een bewuste keuze, om free-rider gedrag te voorkomen en heffing en invordering op een juiste wijze vorm te kunnen geven.

(…)

De leden van de PvdA-fractie vroegen naar de afbakening van het gebied. Allereerst moet worden opgemerkt dat het wetsvoorstel niet voorschrijft dat (vertrouwelijke) zienswijzen moeten kunnen worden ingediend bij de totstandkoming van een BIZ-verordening. Benadrukt wordt dat een aantal van de onduidelijkheden waarop wordt gedoeld niet voortkomen uit de wet. De wet noch het wetsvoorstel kent een definitie over wanneer sprake zou zijn van «een samenhangend gebied». Ook bevatten wet noch wetsvoorstel een begripsomschrijving voor «een winkelstraat». Indien gemeenten behoefte hebben aan het gebruik van deze begrippen bij het opstellen van de BIZ-verordening dan kunnen gemeenten daar zelf invulling aan geven. Wet en wetsvoorstel laten gemeenteraad en ondernemers veel ruimte om te komen tot een logische afbakening van een bepaald gebied, waarmee de omvang van de BIZ dan ook per gemeente en per locatie kan verschillen. Daarbij is het dus ook in laatste instantie de gemeenteraad die moet bewaken dat zich op het punt van afbakening geen onwenselijke zaken voordoen. De rechter zal deze afwegingsruimte van de gemeenteraad naar verwachting respecteren zo lang geen sprake is van willekeur of inbreuk op andere rechtsbeginselen.”

In de Verordening is onder meer bepaald:

“Artikel 3 Aard van de belasting

Onder de naam ‘BIZ-bijdrage’ wordt een directe belasting geheven ter bestrijding van de kosten die verbonden zijn aan activiteiten in de openbare ruimte en op het internet, die zijn gericht op het bevorderen van de leefbaarheid of de veiligheid in de bedrijveninvesteringszone of de ruimtelijke kwaliteit of de economische ontwikkeling van de bedrijveninvesteringszone.

Artikel 4 Belastbaar feit en belastingplicht

1. De BIZ-bijdrage wordt gedurende een periode van 5 jaren jaarlijks geheven ter zake van binnen de BI-zone gelegen onroerende zaken die niet in hoofdzaak tot woning dienen en die als bestemming hebben, dan wel in gebruik zijn als: (detail)handel/winkel, horeca, kinderdagverblijf, sport/recreatie, onderwijs of kantoor en indien en voor zover deze zijn gelegen op de begane grond, het souterrain en bel etage.

(…)

3. De BIZ-bijdrage wordt geheven van degenen die bij het begin van het kalenderjaar in de BI-zone gelegen onroerende zaken al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt recht of persoonlijk recht gebruiken.”

De groep van bijdrageplichtigen wordt door de Verordening bepaald en beperkt door de gebiedsafbakening. Alleen eigenaren en gebruikers van tot onroerende zaken gelegen in de BI-zone wordt kunnen (als zij overigens aan de voorwaarden voldoen) in de heffing worden betrokken. De groep van bijdrageplichtigen wordt door de Verordening verder afgebakend tot, voor zover het de gebruikers betreft, de gebruikers van die onroerende zaken gelegen op de plint met een bestemming of gebruik als bepaald in artikel 4, lid 1, van de Verordening. Dusdoende wordt er een onderscheid gemaakt tussen gebruikers van de plint en gebruikers van bovengelegen etages.

Blijkens voornoemde parlementaire geschiedenis van de Wet BIZ (en zijn voorganger) heeft de gemeenteraad een grote vrijheid bij het instellen van een verordening waarbij een BIZ-bijdrage wordt ingesteld. Deze vrijheid betreft mede de gebiedsafbakening, lastenverdeling (waaronder het Hof ook begrijpt de keuze van welke gebruiker/eigenaar wel en van welke geen bijdrage wordt geheven) en tariefstelling. Deze vrijheid wint aan grond door de omstandigheden dat het initiatief tot het instellen van een BIZ-bijdrage bij (een deel van) de beoogde bijdrageplichtigen ligt en dat, blijkens de door de Wet BIZ (zie artikelen 4 en 5 daarvan), de beoogde bijdrageplichtigen de BIZ-bijdrage in voldoende mate dienen te steunen. Daar komt nog bij dat de wetgever beoogt free-rider-gedrag te voorkomen, zodat enige dwang onvermijdelijk is.

De vrijheid is echter niet onbeperkt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de gemeenteraad dient te waken tegen het instellen van een willekeurige en onredelijke BIZ-bijdrage en tegen inbreuken op andere rechtsbeginselen, het gelijkheidsbeginsel daaronder begrepen (zie 5.3.1). Hij mag een voorstel van de initiatief nemende ondernemers – in de woorden van de wetgever – niet klakkeloos tot verordening verheffen. Doet de gemeenteraad dit toch dan kan men allereerst betogen dat de verordening onbevoegdelijk is ingesteld. Uit de geciteerde frases uit de parlementaire geschiedenis blijkt immers dat de door de Wet BIZ aan de gemeenteraad gegeven bevoegdheid tot het instellen van een BIZ-bijdrage in de hiervoor bedoelde zin is beperkt. Daarnaast dient een verordening waarbij een BIZ-bijdrage wordt ingesteld die tot een uitkomst voert die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel zoals het gelijkheidsbeginsel (vgl. HR 4 juni 2021, nr. 20/00972, ECLI:NL:HR:2021:648) hoe dan ook om die reden onverbindend verklaard te worden, nog daargelaten of de Wet BIZ tot het instellen van een dergelijke vergoeding de bevoegdheid verleent. Dit is tijdens de parlementaire behandeling van de Wet BIZ ook erkend (zie 5.3.2).

Onderstaand zal het Hof onderzoeken of de Verordening, en meer in het bijzonder het daarin opgenomen onderscheid tussen gebruikers van de plint en gebruikers van bovengelegen etages, strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel en derhalve (in zoverre) onverbindend verklaard dient te worden.

Partijen hebben wat dit betreft het volgende naar voren gebracht.

De heffingsambtenaar betoogt dat de gemeenteraad gelet op het specifieke karakter van de BIZ-bijdrage (in zijn woorden: belastingheffing op verzoek) een zeer ruime beoordelingsruimte heeft gekregen en dat hij deze niet heeft overschreden. Het gemaakte onderscheid tussen ondernemers op de plint en ondernemers op bovengelegen etages rechtvaardigt hij door erop te wijzen dat deze laatsten, in tegenstelling tot de meeste ondernemers op de plint, veelal niet voor publiek toegankelijke ondernemingen drijven. In verband daarmee stelt hij dat zij in mindere mate dan ondernemers die direct aan de straat op de plint zijn gevestigd voordeel hebben van de activiteiten welke worden bekostigd met de BIZ-bijdrage. Hij stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van gelijke gevallen en derhalve ook niet van een ongelijke behandeling daarvan.

Voor het geval wel sprake is van gelijke gevallen, stel de heffingsambtenaar subsidiair dat voor de ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging is. Deze is erin gelegen dat gebruikers op bovengelegen etages in mindere mate profiteren van de activiteiten gericht op een schone, hele en veilige buitenruimte. Hij wijst op het profijt van een schone groene en hele straat waar ondernemers op de etages geen direct zicht op hebben of in ieder geval meer op afstand. Voorts wijst hij op snelheidsbeperkende maatregelen en het verkeersluw maken van de kade. Ten slotte wijst hij op het plan om alle ondernemers op de plint te voorzien van een mooi verlichte kerstboom bij de entree.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderscheid (zie 5.5) onrechtmatig is, want in strijd met het gelijkheidsbeginsel, voor zover dit de bijdrageplichtigen beperkt tot gebruikers van de plint.

Ter toelichting heeft belanghebbende aangevoerd dat haar situatie niet relevant verschilt van die van gebruikers van onroerende zaken gelegen op hogere etages. Belanghebbende verklaart dat haar kantoor niet voor het publiek toegankelijk is. Dit geldt ook voor de meeste bedrijven gehuisvest in kantoren op bovengelegen etages. Daarom heeft zij, evenals die overige bedrijven, geen profijt van activiteiten bekostigd met de BIZ-bijdrage die ten doel hebben aanloop van het publiek te vergroten (“publieksactiviteiten”). Zij wijst op de sinterklaasintocht, de openluchtbioscoop, het open haven festival en de kerstverlichting en kerstbomen. Van de activiteiten gericht op een ‘schone, hele en veilige buitenruimte’ heeft belanghebbende weliswaar profijt, doch voor de hiervoor bedoelde overige bedrijven op de hogere etages is dat niet anders. Elke gebruiker is gebaat bij een schone, hele en veilige buitenruimte. De mate waarin gebruikers zijn gebaat kan wellicht onderling verschillen, maar er is geen reden om aan te nemen dat gebruikers op bovengelegen etages daarvan minder profijt hebben dan gebruikers op de plint. Allen hebben een soortgelijk uitzicht op de haven en allen ervaren een vergelijkbaar profijt bij het gebruik van de straat (bij het lopen van en naar de parkeergarage of een openbaarvervoershalte). Hetzelfde geldt voor de snelheidsbeperkende maatregelen en het verkeersluw maken van de kade.

Dat zij, als gebruikster van een onroerende zaak op de plint, voorzien zou worden van een verlichte kerstboom maakt het voorgaande niet anders, aldus belanghebbende. Zij heeft aan een dergelijke kerstboom geen behoefte en deze is haar ook niet aangeboden.

Zij voegt hieraan toe dat, indien het onderscheid anders was gekozen en de gebruikers van bovengelegen etages ook beoogd bijdrageplichtig waren geweest, de Verordening bij gebreke aan voldoende steun niet in werking zou zijn getreden. Door het, in de ogen van belanghebbende arbitraire, onderscheid genoot de Verordening de vereiste steun aangezien een meerderheid van de bijdrageplichtigen op de plint (voornamelijk horeca) daar baat bij hadden, doch belanghebbende niet.

Het Hof acht hetgeen belanghebbende heeft gesteld ten aanzien van de publieksactiviteiten aannemelijk; tussen belanghebbende en de ondernemers op bovengelegen etages kan geen relevant onderscheid gemaakt worden voor wat betreft dergelijke activiteiten omdat belanghebbende en die ondernemers daar allen geen baat bij hebben omdat zij (naar partijen niet verdeeld houdt) niet voor het publiek toegankelijk zijn. De stelling van belanghebbende dat haar geen kerstboom ter beschikking is gesteld is voorts door de heffingsambtenaar niet betwist. Ook daarin kan geen relevant verschil tussen belanghebbende en de ondernemers op bovengelegen etages worden gevonden.

Ten aanzien van de overige activiteiten overweegt het Hof dat vanzelfsprekend iedere gebruiker (bewoner, ondernemer en/of bezoeker) gebaat is bij een schone, hele en veilige buitenruimte en ook dat het profijt niet noodzakelijkerwijs voor elke onderneming in gelijke mate geldt. Dit biedt echter op zichzelf nog geen steun voor een onderscheid tussen belanghebbende en ondernemers op bovengelegen etages. De enkele stelling dat ondernemers op de etages geen direct zicht op de buitenruimte hebben of in ieder geval meer op afstand acht het Hof voor het gemaakte onderscheid onvoldoende. Allereerst omdat ook de ruimtes op de bovengelegen etages over ramen beschikken en derhalve direct en vanaf dezelfde afstand zicht hebben op de buitenruimte. In de omstandigheid dat de fysieke afstand vanaf de verdieping tot het straatniveau iets groter is ziet het Hof zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. Ter zitting van het Hof is de heffingsambtenaar (nogmaals) in de gelegenheid gesteld om zijn standpunt dat er voor het gemaakte onderscheid een voldoende rechtvaardiging bestaat nader te onderbouwen. De heffingsambtenaar is daar naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd en het Hof acht de aanwezigheid van een dergelijke rechtvaardiging niet aannemelijk. Door dit onderscheid desondanks te maken (en belanghebbende in de heffing te betrekken enkel en alleen omdat haar onderneming in de plint is gevestigd) wordt belanghebbende, ten onrechte, ongelijk behandeld ten opzichte van (met haar vergelijkbare ondernemers) op bovengelegen etages.

Het Hof komt tot het oordeel dat het in de Verordening gemaakte onderscheid in strijd is met het gelijkheidsbeginsel omdat daardoor gelijke gevallen zonder voldoende rechtvaardiging ongelijk worden belast. Om die reden dient de Verordening in zoverre onverbindend verklaard te worden. De op de Verordening gebaseerde aanslag is terecht door de rechtbank vernietigd.

De slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep geen doel treft: het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.