3.8 Toezichtsrecht

Sinds 1 januari 2007 is de financiële toezichtregelgeving grotendeels geconcentreerd in de Wet op het financieel toezicht (Wft). In dit verband zijn zeven toezichtwetten vervangen door de Wft.1 De wet bevat toezichtwetgeving voor verschillende financiële activiteiten, en regelt de normen op basis waarop dit toezicht is gebaseerd en de taken en bevoegdheden van de toezichthouders. De wet is als zodanig te beschouwen als een ‘raamwet’, die als basis dient voor de nodige lagere regelgeving in de vorm van besluiten en uitvoeringsregelingen.2 Overigens vervangt de Wft niet alle toezichtwetgeving. Onder meer de Wet toezicht accountantsorganisaties en de Wet toezicht financiële verslaggeving blijven van belang.3

In de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen twee vormen van toezicht. Op basis van art. 1:24 Wft is het ‘prudentieel toezicht’ gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Dit prudentieel toezicht wordt verricht door DNB. Voorts is het ‘gedragstoezicht’ op basis van art. 1:25 Wft opgedragen aan de AFM. Deze vorm van toezicht is gericht op ordelijke en transparante processen op de financiële markten, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.

In de Wft kan ook een aantal aangrijpingspunten worden gevonden voor de omschrijving van ‘verbondenheid’. Hierbij gaat het om uiteenlopende begrippen, waarmee soms dezelfde of een vergelijkbare situatie wordt bedoeld. Er is allerminst sprake van een uniform begrippenkader ten aanzien van verbondenheid. Waarschijnlijk is dit te wijten aan het feit dat de Wft de hiervoor genoemde zeven toezichtwetten heeft vervangen. Bij het codificeren van de bestaande wetten en regelgeving in de Wft gold namelijk als uitgangspunt dat de nieuwe teksten beleidsneutraal zouden zijn, waarmee werd bedoeld dat geen materiële wijzigingen zouden ontstaan.4

Overigens hebben alle hierna te noemen begrippen een obligatoir, en dus niet een facilitair karakter. Meer specifiek gaat het in bijna alle gevallen om een operationaliseringsfunctie, omdat de begrippen zijn gericht op het bedoelde toezicht van DNB en de AFM. In de enkele gevallen waarin het gaat om de vereenzelvigingsfunctie, vermeld ik dit afzonderlijk.

In art. 1:1 Wft is een ‘moedermaatschappij’ omschreven als een rechtspersoon die een of meer dochtermaatschappijen heeft als bedoeld in art. 2:24a BW. Hierbij is opvallend dat de term ‘moedermaatschappij’ niet is omschreven in het rechtspersonenrecht, maar alleen a contrario kan worden afgeleid van de definitie van het begrip ‘dochtermaatschappij’ in art. 2:24a BW, terwijl de Wft wel een duidelijke omschrijving bevat.

Behalve het hiervoor genoemde begrip ‘moedermaatschappij’, wordt in de Wft ook de term ‘moederonderneming’ gehanteerd. Uit art. 1.1 Wft blijkt dat het gelijknamige begrip in art. 1 van de Zevende EG-richtlijn met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening is bedoeld. Dat is bijvoorbeeld een onderneming die de meerderheid van de stemrechten bezit in de ava van een onderneming, de meerderheid van de benoemingsrechten ten aanzien van het bestuur kan uitoefenen, of die overheersende invloed kan uitoefenen op een ‘dochteronderneming’. Zoals eerder is opgemerkt, betekent zeggenschap die in de ava wordt uitgeoefend naar mijn mening niet dat zonder meer sprake is van organisatorische verbondenheid, omdat het niet om een rechtstreekse beënvloeding van het ondernemingsbeleid gaat. Er kan slechts op indirecte wijze invloed worden uitgeoefend. In feite gaat het daarom om financiële verbondenheid. De zeggenschap in de ava kan de feitelijke organisatorische verbondenheid wel ondersteunen.

In verband met het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen is in art. 3:275 lid 1 Wft bepaald dat DNB op geconsolideerde basis toezicht houdt op Nederlandse moederbeleggingsondernemingen, Nederlandse moederkredietinstellingen, Nederlandse EU-moederbeleggingsondernemingen en Nederlandse EU-moederkredietinstellingen. In art. 1:1 Wft zijn de begrippen ‘Nederlandse moederbeleggingsonderneming’ en ‘Nederlandse moederkredietinstelling’ omschreven. Hierbij gaat het om een in Nederland gevestigde beleggingsonderneming of kredietinstelling, die een beleggingsonderneming, kredietinstelling of financiële instelling als ‘dochteronderneming’ heeft, en die zelf geen ‘dochteronderneming’ is van een andere Nederlandse beleggingsonderneming, Nederlandse kredietinstelling of financiële holding met zetel in Nederland.

Art. 1:1 Wft bevat ook definities voor de ‘Nederlandse EU-moederbeleggingsonderneming’, ‘Nederlandse EU-moederkredietinstelling’ en ‘Nederlandse financiële EUmoederholding’. Het gaat hierbij om een in Nederland gevestigde financiële onderneming die zelf geen ‘dochteronderneming’ is van een beleggingsonderneming, kredietinstelling of van een financiële holding met zetel in een lidstaat. In art. 3:278 lid 1 en art. 3:278a Wft is deze moeder-dochterverhouding nader omschreven. Hieruit blijkt dat voor het toezicht op geconsolideerde basis de Nederlandse moederbeleggingsonderneming of Nederlandse moederkredietinstelling meer dan 50% van de stemrechten op de aandelen in de dochteronderneming dient te bezitten, of het recht moet hebben om de meerderheid van de personen die het dagelijkse beleid van de ‘dochteronderneming’ bepalen, te benoemen of te ontslaan.

Overigens wordt het begrip ‘Nederlandse financiële EU-moederholding’ in het kader van het wetsvoorstel ‘Reparatiewet Wft’ (31 468) gewijzigd in ‘financiële EUmoederholding’. De toevoeging ‘Nederlandse’ wordt geschrapt om de terminologie in overeenstemming te brengen met de herziene richtlijn banken:5 deze richtlijn vergt namelijk niet dat de financiële EU-moederholding haar zetel in Nederland heeft.6

Het toezicht op geconsolideerde basis geldt op basis van art. 3:275 lid 2 Wft ook indien een Nederlandse beleggingsonderneming of kredietinstelling als moederonderneming een financiële Nederlandse moederholding heeft. In art. 1:1 Wft is het begrip ‘financiële Nederlandse moederholding’ gedefinieerd als een in Nederland gevestigde financiële holding die zelf geen ‘dochteronderneming’ is van een Nederlandse beleggingsonderneming of Nederlandse kredietinstelling of van een financiële holding met zetel in Nederland. Hierbij is met de term ‘dochteronderneming’ gedoeld op de definitie van het gelijknamige begrip in art. 1 van de Zevende EG-richtlijn met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening.

In het kader van het wetsvoorstel ‘Reparatiewet Wft’ wordt ook het begrip ‘financiële Nederlandse moederholding’ gewijzigd in ‘financiële moederholding’.

In art. 3:268 lid 1 onderdeel b Wft is met het begrip ‘deelneming’ gedoeld op het gelijknamige begrip in art. 2:24c BW voor rechtspersonen. Voorts gaat het om een belang van 20% of meer in het geplaatst kapitaal van een ‘onderneming’, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van 20% of meer van de stemrechten in een onderneming. Dit sluit aan bij de definitie van het begrip ‘deelneming’ in de Vierde richtlijn. Overigens moet dit begrip ‘deelneming’ worden onderscheiden van de ‘gekwalificeerde deelneming’ en ‘substantiële deelneming’, welke hierna worden beschreven.

In het kader van het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen is in art. 3:268 lid 1 onderdeel a Wft het begrip ‘deelnemende onderneming’ gedefinieerd. Dit is in de eerste plaats een ‘moederonderneming’ als hiervoor is bedoeld, ofwel een onderneming die de meerderheid van de stemrechten of benoemingsrechten bezit, of die overheersende invloed kan uitoefenen op een ‘dochteronderneming’. Een onderneming die een ‘deelneming’ bezit wordt eveneens beschouwd als een ‘deelnemende onderneming’ in de zin van art. 3:268 lid 1 onderdeel a Wft. Hierbij gaat het dus om de minder vergaande verbondenheid, in de vorm van het duurzaam aanhouden van een kapitaalbelang voor eigen rekening ten dienste van de eigen werkzaamheid. Ten slotte wordt als ‘deelnemende onderneming’ beschouwd, een onderneming die met een andere onderneming is verbonden door het feit dat zij daarover de centrale leiding uitoefent krachtens een overeenkomst of een statutaire bepaling, of door het feit dat de bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende organen in meerderheid bestaan uit dezelfde personen. In de laatstgenoemde omschrijving kan met name organisatorische verbondenheid worden herkend. Overigens lijkt het uitoefenen van de centrale leiding als genoemd in de derde categorie van de ‘deelnemende onderneming’ sterk op het uitoefenen van overheersende invloed als bedoeld in de derde soort.

In art. 3:268, eerste lid, onderdeel i, Wft is een vergelijkbare definitie opgenomen van het begrip ‘verbonden onderneming’, waarbij de verbondenheid wordt omschreven vanuit het gezichtspunt van de onderneming waarin wordt deelgenomen.

In enkele bepalingen van de Wft wordt gesproken van het ‘financiële conglomeraat’. Dit begrip is afkomstig uit de Richtlijn financiële conglomeraten.7 Als gevolg van marktontwikkelingen zijn groepen ontstaan, die diensten en producten in verschillende sectoren van de financiële markten aanbieden: de financiële conglomeraten. Op basis van de richtlijn moet het toezicht op het financiële conglomeraat op gecoördineerde basis plaatsvinden. Dat betekent, dat de toezichthoudende instanties van de EU-lidstaten met elkaar moeten samenwerken en informatie moeten uitwisselen over bijvoorbeeld de groepsstructuur, strategie, aandeelhouders en de financiële situatie aan de hand van de kapitaaltoereikendheid, winstgevendheid, risicoconcentratie en intragroeptransacties. Deze voorschriften zijn overgenomen in art. 1:54 en art. 3:293 Wft.

In art. 3:290 Wft is het begrip ‘financieel conglomeraat’ omschreven als een groep met aan het hoofd een ‘moederonderneming’ of een houder van een ‘deelneming’ in de financiële marktsector, of een onderneming die met een andere onderneming is verbonden door een centrale leiding of door het feit dat de bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende organen in meerderheid bestaan uit dezelfde personen. Ook dit duidt op organisatorische verbondenheid.

De in art. 3:290 Wft gehanteerde term ‘groep’ is in art. 3:289 onderdeel e Wft gedefinieerd als het geheel van een ‘moederonderneming’, een ‘dochteronderneming’, andere ondernemingen waarin één van hen een ‘deelneming’ heeft, en ondernemingen die met hen zijn verbonden door een centrale leiding op basis van een overeenkomst of statutaire bepaling, dan wel door het feit dat de bestuurs-, leidinggevende, of toezichthoudende organen van deze ondernemingen in meerderheid bestaan uit dezelfde personen. Deze definitie sluit aan bij die van de hiervoor genoemde begrippen ‘deelnemende onderneming’, ‘deelneming’ en ‘verbonden onderneming’ als bedoeld in art. 3:268 lid 1 onderdeel a, b en i Wft.

DNB is in het kader van het prudentieel toezicht niet alleen toezichthouder, maar treedt ook op als vergunningverlenende autoriteit. In dit verband dient degene die een gekwalificeerde deelneming in een bank, een beleggingsonderneming, een financiële instelling, of een verzekeraar wil verwerven of vergroten, een verklaring van geen bezwaar in de zin van art. 3:95 Wft aan te vragen bij DNB. Indien het een gekwalificeerde deelneming betreft in één van de vijf grootste Nederlandse banken, dient de verklaring van de Minister van Financiën te worden verkregen.8 Bij het begrip ‘gekwalificeerde deelneming’ gaat het op basis van art. 1:1 Wft om een belang van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van een onderneming, of de mogelijkheid om ten minste 10% van de stemrechten of zeggenschap in een onderneming uit te oefenen.

In vergelijkbare zin is het op grond van art. 5:32 Wft, in verband met het gedragstoezicht van de AFM, verboden om zonder ministeriële verklaring van geen bezwaar een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of te vergroten dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een houder van een gereglementeerde markt in Nederland.

Hoofdstuk 5.3 Wft bevat regels voor het melden van stemmen, kapitaal, zeggenschap en kapitaalbelang in instellingen die effecten uitgeven. Zo moet een persoon die beschikt over een substantiële deelneming, dit op basis van art. 5.43 Wft melden bij de AFM. In dit verband wordt in art. 5:33 lid 1 onderdeel g Wft gesproken van een ‘substantiële deelneming’ bij het bezit van ten minste 5% van het kapitaal of 5% van de stemrechten.

Overigens wordt ook het begrip ‘substantiële deelneming’ in het kader van het wetsvoorstel ‘Reparatiewet Wft’ (31 468) enigszins gewijzigd. In de eerste plaats wordt het 5%-criterium in art. 5:33 lid 1 onderdeel g (voorstel) Wft niet langer gerelateerd aan het geplaatste ‘kapitaal’ maar aan ‘aandelen’. Hiermee krijgt het begrip de oorspronkelijk bedoelde reikwijdte terug. Ten tweede moeten bij het aantal stemmen dat iemand kan uitbrengen, ook de stemmen worden meegerekend waarover iemand beschikt of geacht wordt te beschikken op grond van bijvoorbeeld een stemovereenkomst.9 Voorts heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code voorgesteld om de drempel van 5% voor de meldingsplicht te verlagen naar 3%, met een aanvullende meldingsplicht bij elke latere wijziging van 1%.10 Naast het enkele melden van het bezit van een belang zouden aandeelhouders volgens de commissie ook hun intenties moeten openbaren. De commissie denkt hierbij aan een openbaringsplicht bij een belang van bijvoorbeeld 5% of meer.11

Op basis van art. 5:38 lid 1 en 2 Wft moeten aandeelhouders eveneens melding maken van wijzigingen in zeggenschap en kapitaalbelang, indien daarmee drempelwaarden worden bereikt of worden overschreden. De drempelwaarden zijn gesteld op 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 30%, 40%, 50%, 60%, 75 % en 95%. Deze percentages zijn niet zozeer bedoeld om een bepaalde mate van verbondenheid tot uitdrukking te laten komen. Het gaat hier in feite om een praktisch alternatief om niet elke uitbreiding, ongeacht de omvang, te hoeven melden.

In verband met de meldingsplicht zijn in art. 5:45 Wft regels opgenomen voor de toerekening van stemrechten in een aantal bijzondere situaties. Op basis hiervan wordt bijvoorbeeld het stemrecht op aandelen waarop een vruchtgebruik of pandrecht rust, toegerekend aan de vruchtgebruiker of pandhouder, indien dit ook aan deze personen toekomt op basis van art. 2:88 lid 3 en art. 2:89 lid 3 BW. Voorts worden aandelen van een dochtermaatschappij en de stemmen die een dochter kan uitbrengen, aan de moedermaatschappij toegerekend. Het stemrecht op aandelen die iemand door een derde laat houden, worden toch aan hem toegerekend. Indien een persoon een stemovereenkomst heeft gesloten met een derde, worden aan hem ook de stemmen toegerekend die op basis van deze overeenkomst kunnen worden uitgebracht. Dit biedt naar mijn mening wel aangrijpingspunten voor de omschrijving van ‘verbondenheid’.

Op basis van art. 5.33 lid 1 onderdeel b onder 4° Wft wordt een optierecht in het kader van de melding van zeggenschap en kapitaalbelang ook als een aandeel beschouwd. Ingevolge art. 5.33 lid 1 onderdeel b onder 2° Wft geldt hetzelfde voor certificaten van aandeel. Ook dit levert aangrijpingspunten op.

Voor bestuurders en commissarissen van effectenuitgevende instellingen geldt op basis van art. 5:48 Wft een meldingsplicht met betrekking tot aandelen en stemmen in de uitgevende instelling zelf, en in een gelieerde uitgevende instelling. Art. 5:48 lid 2 Wft omschrijft in dit verband het begrip ‘gelieerde uitgevende instelling’ als een andere uitgevende instelling waarmee de uitgevende instelling in een ‘groep’ is verbonden of waarin deze een ‘deelneming’ heeft. Voorts gaat het om een andere uitgevende instelling die rechtstreeks of middellijk meer dan 25% van het kapitaal van de uitgevende instelling verschaft.

Op basis van art. 5:60 Wft geldt voorts een meldingsplicht voor transacties van bestuurders en commissarissen van effectenuitgevende instellingen, die op basis van hun positie kunnen beschikken over koersgevoelige informatie. In art. 5:60 lid 1 onderdeel d Wft jo. art. 5 Besluit marktmisbruik Wft geldt deze verplichting ook voor personen die ‘nauw gelieerd’ zijn met deze bestuurders, zoals echtgenoten, geregistreerde partners of levensgezellen, kinderen en andere bloed- of aanverwanten. Hierin kan een aangrijpingspunt worden gevonden voor verbondenheid tussen natuurlijke personen. Het gaat hierbij bovendien om de genoemde vereenzelvigingsfunctie van begrippen. De meldingsplicht van art. 5:60 Wft geldt eveneens ten aanzien van nauw gelieerde rechtspersonen of personenvennootschappen. In art. 5 onderdeel d Besluit marktmisbruik Wft is omschreven dat dit rechtspersonen of personenvennootschappen betreft, waarvan de leiding, zeggenschap of economische belangen berusten bij een bestuurder of commissaris, of bij de hiervoor genoemde personen die hiermee ‘nauw gelieerd’ zijn.

Overigens geldt voor het Besluit openbare biedingen Wft van 12 september 2007 een andere, meer beperkte kring van personen die gelieerd zijn met de bestuurders en commissarissen. In dit besluit gaat het om echtgenoten of geregistreerde partners, minderjarige kinderen, en rechtspersonen waarin de zeggenschap berust bij de bestuurders en commissarissen of bij de met hen verbonden personen.

Op basis van art. 1:1 Wft is sprake van ‘overwegende zeggenschap’ indien ten minste 30% van de stemrechten in de ava van een NV kan worden uitgeoefend. Het criterium van 30% is gekozen omdat een groot aantal vennootschappen in de statuten zou hebben opgenomen dat bepaalde besluiten, bijvoorbeeld die met betrekking tot een statutenwijziging, slechts kunnen worden genomen met een meerderheid van te nminste tweederde van de stemmen.12 Indien één partij een derde van de stemmen vertegenwoordigt, kan deze de besluitvorming in de vennootschap normaliter blokkeren.

In art. 1:1 Wft wordt gesproken van ‘personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld’. Dit zijn natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen waarmee wordt samengewerkt op grond van een overeenkomst met als doel het verwerven van overwegende zeggenschap in een NV of het dwarsbomen van een aangekondigd openbaar bod. In dit verband worden groepsmaatschappijen als bedoeld in art. 2:24b BW in elk geval geacht in onderling overleg te handelen. Dat geldt ook voor rechtspersonen of vennootschappen en hun dochtermaatschappijen. Ook dit begrip heeft, anders dan de meeste verbondenheidsbegrippen in de Wft, een vereenzelvigingsfunctie.

Om te kunnen spreken van ‘personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld’, moet er een overeenkomst bestaan op basis waarvan wordt samengewerkt met één of meer andere personen, met als doel het verkrijgen van overwegende zeggenschap dan wel het dwarsbomen van een aangekondigd openbaar bod. Aan het element ‘overeenkomst’ op basis waarvan wordt samengewerkt worden weinig eisen gesteld. Het kan gaan om zowel een uitdrukkelijke als een stilzwijgende overeenkomst, een overeenkomst die mondeling is gesloten of op schrift is gesteld. De samenwerking kan duurzaam zijn, maar ook incidenteel.