Hof Den Haag, 22-11-2022, nr. 200.300.269/01

wonende te [woonplaats],

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Swaaij Advocaten B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde] c.s.,

advocaat: mr. J. Mencke.

[appellant] is erfgenaam van [erflater]. In de jaren 80 van de vorige eeuw heeft [erflater]. een conflict gehad met de provincie Noord-Brabant. Volgens [appellant] heeft de advocaat van [erflater]. (mr. Heerkens) bij de behandeling van die rechtszaak een beroepsfout gemaakt. [appellant] spreekt in deze zaak zijn eigen voormalige advocaat aan, omdat [geïntimeerde] de vordering van [appellant] op mr. Heerkens heeft laten verjaren.

Bij exploot van 9 juni 2021 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 10 maart 2021.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- de memorie van grieven (met een productie);

- de memorie van antwoord.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

[appellant] is de zoon en erfgenaam van de heer [erflater] (hierna: [erflater].), die op 7 juni 2004 is overleden. De andere erfgenamen hebben hun vorderingen op [geïntimeerde] c.s. aan [appellant] gecedeerd.

[erflater]. heeft met de provincie Noord-Brabant (hierna: de Provincie) gesproken over de overdracht (over en weer) van stukken grond. De Provincie wenste een fietspad aan te leggen op een perceel van [erflater]. en [erflater]. wenste een perceel grond te verwerven, waarop hij een woonhuis met een champignonkwekerij kon bouwen. De gesprekken met [erflater]. werden gevoerd tussen [ambtenaar], een ambtenaar van de Provincie, namens de hoofdingenieur-directeur van de provinciale waterstaat (hierna: de HID).

De afspraken zijn op 13 december 1978 schriftelijk vastgelegd (hierna: de eerste overeenkomst). Een voorwaarde voor de geldigheid van dit soort overeenkomsten was dat Gedeputeerde Staten van de Provincie (hierna: Gedeputeerde Staten) de overeenkomst goedkeuren.

[erflater]. ontdekte dat de oppervlakte van de grond die hij zou verwerven onvoldoende was voor zijn plannen. Vervolgens hebben [erflater]. en [ambtenaar] op 15 januari 1979 afspraken gemaakt die inhielden dat [erflater]. tegen bijbetaling een groter perceel zou verwerven (hierna: de tweede overeenkomst).

In de periode tussen 1979 en 1988 heeft de Provincie tevergeefs op nakoming van de eerste overeenkomst aangedrongen, terwijl [erflater]. juist nakoming van de tweede overeenkomst wenste. In 1988 heeft de Provincie bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch nakoming van de eerste overeenkomst gevorderd. In reconventie heeft [erflater]. (onder meer) primair nakoming van de tweede overeenkomst met schadevergoeding gevorderd, subsidiair nakoming van de eerste overeenkomst met schadevergoeding en meer subsidiair schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van de Provincie.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 juli 1990 overwogen dat de over en weer ingestelde vorderingen tot nakoming moesten worden afgewezen omdat geen enkele overeenkomst “definitieve kracht” had gekregen. De eerste overeenkomst niet omdat die vervangen was voordat zij door Gedeputeerde Staten was goedgekeurd, de tweede overeenkomst niet omdat die nooit door Gedeputeerde Staten was goedgekeurd (vonnis 20 juli 1990, r.o. 3.3.). De beslissing over de subsidiaire vordering in reconventie van [erflater]. heeft de rechtbank aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis is [erflater]. tussentijds in hoger beroep gekomen. Op 27 september 1993 heeft het Hof ’s-Hertogenbosch arrest gewezen. [erflater]. heeft daarna cassatie ingesteld tegen dat arrest. In cassatie beriep [erflater]. zich erop dat HID eigenmachtig had besloten de tweede overeenkomst niet voor te leggen aan Gedeputeerde Staten, dat het Gedeputeerde Staten niet meer vrij stond om geen goedkeuring te geven aan de tweede overeenkomst en dat de Provincie ook aansprakelijk was op basis van afgebroken onderhandelingen. De Hoge Raad oordeelde op 24 maart 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1674) – samengevat – dat het hof had geoordeeld dat het niet ging om eigenmachtig optreden van de HID, maar dat Gedeputeerde Staten hadden laten weten de tweede overeenkomst niet te willen goedkeuren. Dat oordeel van het hof heeft de Hoge Raad niet gecasseerd. De Hoge Raad oordeelde ook dat het hof de stelling van [erflater]., dat de Provincie contractueel gebonden was aan de tweede overeenkomst, mocht verwerpen: “Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het in dit kader kon volstaan met verwerping van [erflater's] stelling dat ten gevolge van het eigenmachtig nalaten door de desbetreffende ambtenaren van het vragen van goedkeuring van die overeenkomst het uitblijven van de vervulling van de opschortende voorwaarde aan de Provincie moest worden toegerekend.” De stellingen van [erflater]. dat het Gedeputeerde Staten niet meer vrijstond de tweede overeenkomst niet goed te keuren mocht het hof – aldus de Hoge Raad – behandelen in het kader van de gestelde buitencontractuele aansprakelijkheid. Daarbij zijn ook de normen voor het afbreken van onderhandelingen van toepassing. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en verwees de procedure naar de rechtbank, om op de subsidiaire vorderingen van [erflater]. – gebaseerd op buitencontractuele aansprakelijkheid – te beslissen.

Bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft vervolgens op 16 juni 1997 een zitting plaatsgevonden. De advocaat van de Provincie heeft daar verklaard: “Het besluit om de tweede overeenkomst terzijde te stellen is op het niveau van de H.I.D. genomen. Mogelijk is de tweede overeenkomst nog wel in een later stadium bij Gedeputeerde Staten aan de orde gesteld, maar dat zou ik moeten nagaan. Waarschijnlijk is alleen de eerste overeenkomst ter goedkeuring aan Gedeputeerde Staten voorgelegd.” In het eindvonnis van 19 december 1997 oordeelde de rechtbank ’s-Hertogenbosch dat de Provincie aansprakelijk was voor de schade van [erflater]. De begroting van de schade is verwezen naar de schadestaat en daarbij heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch overwogen: “dat naar voorlopig oordeel van de rechtbank [erflater's]aanspraak zal kunnen maken op zijn zg. positieve contractsbelang, doch [erflater's]wel ter schadebeperking, toen de onwillige houding van de Provincie voortduurde, op een gegeven moment naar een ander perceel voor zijn bedrijf had moeten omzien”.

Tegen de beslissingen in het tussenvonnis van 20 juli 1990 stond niet (opnieuw) hoger beroep open (gelet op de “een keer schieten”-regel). Mr. Heerkens, de toenmalige advocaat van [erflater]. heeft op 17 maart 1998 op basis van artikel 382 Rv[oud] bij het Hof ’s-Hertogenbosch een request civiel ingesteld tegen het arrest van 27 september 1993 (zie onder 3.7 hiervoor) en “voor zoveel nodig” ook tegen het tussenvonnis van 20 juli 1990 (zie onder 3.6 hiervoor). Het hof heeft [erflater]. niet-ontvankelijk verklaard. Ook tegen die beslissing is [erflater]. in cassatie gegaan. De Hoge Raad oordeelde op 9 mei 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF4606) dat de ingestelde vordering tot herroeping niet kon slagen: “[erflater]heeft immers tegen het eindvonnis van de Rechtbank waarbij zijn primaire vordering is afgewezen, geen request civiel ingesteld. Gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen is het gevolg daarvan, zoals [erflater] zelf in zijn schriftelijke toelichting in cassatie al heeft doen opmerken, dat ook bij het slagen van het door hem ingestelde request civiel tegen het tussenvonnis dit eindvonnis in stand zal blijven.” (r.o. 4.2.).

Bij brief van 9 januari 2006 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] (geïntimeerde sub 1, hierna: [geïntimeerde]), namens [appellant], mr. Heerkens aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van aan mr. Heerkens toe te rekenen tekortkomingen en fouten.

In de schadestaatprocedure tussen (de erven) [erflater]. en de Provincie, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 4 april 2007 overwogen dat de Provincie niet aansprakelijk is voor inkomensschade na 1988, omdat [erflater]. “had kunnen en behoren te voorzien dat, áls hij al in het gelijk zou worden gesteld, effectuering van zijn rechten een tijdrovende kwestie zou kunnen worden. […] Overigens is het niet zo dat daarmee bedoeld wordt dat [erflater]tot handelen verplicht was, maar alleen dat hij bij niet handelen de daaruit voortvloeiende schade voor eigen rekening behoort te nemen. Het gaat niet aan eindeloos af te wachten op kosten van de wederpartij.” Op 18 maart 2011 hebben de erven [erflater]. een schikking getroffen met de Provincie.

Op 26 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] schriftelijk aan [appellant] meegedeeld dat de verjaring van de vordering op mr. Heerkens niet tijdig was gestuit. [geïntimeerde] was op dat moment verbonden aan het advocatenkantoor Van Swaaij B.V.

In eerste aanleg vorderde [appellant] (na vermindering van eis) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] en/of Van Swaaij B.V. tekortgeschoten zijn in de opdracht c.q. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant], en aldus hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] als gevolg daarvan heeft geleden; hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en Van Swaaij B.V. tot betaling aan [appellant] van € 2.500.000,00, althans van een bedrag op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de proceskosten.

Bij eindvonnis van 10 maart 2021 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen tegen het eindvonnis en vordert – kort gezegd – dat het hof het eindvonnis vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst.

[appellant] legt (samengevat) de volgende redenering ten grondslag aan zijn vorderingen. Als mr. Heerkens geen beroepsfout zou hebben gemaakt, zou het request civiel hebben geleid tot herroeping van het vonnis van 20 juli 1990. Dan had [erflater]. met succes een beroep kunnen doen op contractuele aansprakelijkheid van de Provincie. Bij de begroting van de schade zou in dat geval niet als uitgangspunt zijn gehanteerd dat [erflater]. vanaf 1988 naar een ander perceel op zoek zou moeten gaan. Dat zou hebben geleid tot een hogere schadevergoeding of een hoger schikkingsbedrag met de Provincie. [appellant] heeft dus schade geleden als gevolg van de beroepsfout van mr. Heerkens. Doordat [geïntimeerde] c.s. de verjaring van de vordering op mr. Heerkens niet tijdig heeft gestuit, is [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk voor de schade die [appellant] daardoor niet op mr. Heerkens kan verhalen, aldus – steeds – [appellant].

[geïntimeerde] c.s. voert op alle onderdelen van de redenering verweer.

Het hof is van oordeel dat ook bij een succesvolle herroeping van het tussenvonnis van 20 juli 1990 de vordering van [erflater]. op de Provincie niet op basis van contractuele aansprakelijkheid zou zijn toegewezen. De vorderingen van [appellant] zijn daarom niet toewijsbaar.

Daarvoor is het volgende redengevend. Het geschil tussen [erflater]. en de Provincie dateert van voor de invoering van het huidige burgerlijk wetboek. Het oude recht bepaalde (voor zover hier relevant) voor voorwaardelijke verbintenissen in artikel 1296 BW[oud]: “De voorwaarde wordt gehouden voor vervuld, indien de schuldenaar, die zich onder dezelve verbonden heeft, de vervulling der voorwaarde heeft verhinderd.” [appellant] beroept zich op dat artikel, maar dat betoog gaat niet op.

Op grond van vaste rechtspraak geldt (nu) dat grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een publiekrechtelijk rechtspersoon, zonder instemming van het bevoegde orgaan van die rechtspersoon (in dit geval: Gedeputeerde Staten) in de gevallen waar dat orgaan een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming. De zelfstandige beslissingsvrijheid van (in dit geval) Gedeputeerde Staten brengt mee dat in dit geval [erflater]. niet erop mocht vertrouwen dat toezeggingen van de HID de instemming van Gedeputeerde Staten hebben, als dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de Gedeputeerde Staten zelf (zie: ECLI:NL:HR:2015:1737 r.o. 3.7.2.). Aangenomen moet worden dat voor toepassing van artikel 1296 BW[oud] ten minste dezelfde toetsingsmaatstaf gold. Het betoog van [appellant] dat op grond van artikel 1296 BW[oud] de redelijkheid en billijkheid geen rol speelden, is onjuist. De Toelichting-Meijers merkt daarover op dat de redactie van artikel 6:23 BW overeenstemt met “de inhoud welke aan het in artikel 1296 bepaalde […] veelal wordt gegeven”.

[appellant] betoogt dat in dit geval wel contractuele binding van de Provincie aangenomen mag worden, omdat het hier niet gaat om een publiekrechtelijke beslissingsbevoegdheid die toekomt aan een ander orgaan van de Provincie, maar om de bevoegdheid van Gedeputeerde Staten zelf die werd uitgeoefend door onder de verantwoordelijkheid van Gedeputeerde Staten opererende ambtenaren: in dit geval de HID. Die omstandigheid acht het hof echter niet doorslaggevend. Gedeputeerde Staten zijn een politiek orgaan. Voor zover de ambtenaren namens Gedeputeerde Staten onderhandelingen voeren, is dat steeds onder het voorbehoud van goedkeuring van Gedeputeerde Staten. Dat is ook steeds zo aan [erflater]. medegedeeld. [erflater]. mocht onder die omstandigheden er niet op vertrouwen dat toezeggingen van de HID de instemming van Gedeputeerde Staten hadden. Het handelen van de betrokken ambtenaren en toezeggingen die door de ambtenaren zijn gedaan, steeds onder het voorbehoud van goedkeuring van Gedeputeerde Staten, kunnen – in de gegeven omstandigheden – ook niet toegerekend worden aan de Gedeputeerde Staten, laat staan aan de Provincie.

Ook voert [appellant] aan dat op de zitting in 1997 pas erkend is dat HID eigenmachtig heeft besloten de tweede overeenkomst niet voor te leggen aan Gedeputeerde Staten. Rechtbank, hof en (uiteindelijk) de Hoge Raad hadden in de procedure die zag op de nakomingsvordering (het tussenvonnis van 1990 en het tussentijds hoger beroep en tussentijds cassatieberoep, zoals dat destijds was toegestaan) de stelling van [erflater]. dat HID eigenmachtig had gehandeld steeds verworpen en op die grond het beroep op artikel 1296 BW[oud] verworpen. In het licht van de erkenning door de Provincie, zijn die oordelen niet langer houdbaar, aldus [appellant].

Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat de Hoge Raad het betoog van [erflater]. op een feitelijke grond heeft verworpen, niet betekent dat Hoge Raad de redenering zelf –dat als HID eigenmachtig de tweede overeenkomst niet aan Gedeputeerde Staten had voorgelegd dat dan het beroep op 1296 BW[oud] had moeten slagen – als juist accepteerde.

Hoewel de HID de tweede overeenkomst niet heeft voorgelegd aan Gedeputeerde Staten, zijn Gedeputeerde Staten wel van het bestaan van het onderhandelingsresultaat op de hoogte gesteld. Zoals de Provincie aanvoerde in de request civiel procedure (het procesdossier daarvan is overgelegd als productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [erflater]. bij brieven van 6 maart 1979 en 22 augustus 1979 aan de Provincie daarvan melding gemaakt en heeft de HID zelf op 22 april 1981 een schriftelijke toelichting gegeven aan Gedeputeerde Staten. HID heeft in die toelichting betwist dat er een (mondelinge) overeenkomst is gesloten, maar erkende dat wel gesproken is met [erflater]. over de overdracht van het desbetreffende perceel. Gedeputeerde Staten hebben daarin nooit aanleiding gezien om de tweede overeenkomst goed te keuren of daarover (opnieuw) met [erflater]. in onderhandeling te treden. Er zijn geen aanwijzingen dat als HID de tweede overeenkomst destijds wel had voorgelegd aan Gedeputeerde Staten, Gedeputeerde Staten die overeenkomst wel zouden hebben goedgekeurd.

Terecht voert [appellant] aan dat het Gedeputeerde Staten – gelet op de beginselen van behoorlijk bestuur – niet vrij stond om haar toestemming aan de tweede overeenkomst te onthouden. In dit geval is in de procedure tussen [erflater]. en de Provincie vastgesteld dat de weigering van Gedeputeerde Staten om goedkeuring te verlenen aan de tweede overeenkomst, tegenover [erflater]. – kort gezegd – onrechtmatig is geweest en dat de Provincie op die grond tegenover [erflater]. aansprakelijk is geworden. Dat betekent nog niet, gelet op de terughoudendheid die betracht moet worden bij het aannemen van contractuele binding van de Provincie (zie overweging 5.6 hiervoor) dat die omstandigheid moet leiden tot het toepassen van artikel 1296 BW[oud]. De Hoge Raad heeft tussen [erflater]. en de Provincie ook expliciet geaccepteerd dat deze argumenten niet aan de orde kwamen bij de beoordeling van de primaire vorderingen van [erflater]. (die zagen op nakoming van de tweede overeenkomst) maar meegewogen zouden worden bij de beoordeling van de subsidiaire vorderingen (die zagen op buitencontractuele aansprakelijkheid) (zie: ECLI:NL:HR:1995:ZC1674, r.o. 3.4.).

Het hof volgt op grond van het hiervoor overwogene [appellant] niet in zijn betoog dat (na herroeping) het beroep van [erflater]. op artikel 1296 BW[oud] zou slagen. Dat HID de tweede overeenkomst niet heeft voorgelegd aan Gedeputeerde Staten en dat Gedeputeerde State ten onrechte de tweede overeenkomst niet hebben goedgekeurd, is ook samen genomen niet voldoende om te oordelen dat het hier gaat om tussen een [appellant] en de Provincie overeengekomen voorwaarde die voor vervuld moet worden gehouden, zodat de Provincie – ondanks het ontbreken van de toestemming van Gedeputeerde Staten – gebonden zou zijn aan de tweede overeenkomst.

Uit het voorgaande volgt dat [erflater]. en [appellant] geen schade hebben geleden die aan de beroepsfout van mr. Heerkens kan worden toegerekend. Ook als het request civiel succes zou hebben gehad, zou de uitkomst zijn geweest dat de Provincie op buitencontractuele gronden aansprakelijk is (zoals ook daadwerkelijk is geoordeeld) en niet op basis van het niet nakomen van de tweede overeenkomst. Dat betekent dat als mr. Heerkens geen beroepsfout zou hebben gemaakt, [erflater]. en [appellant] nog steeds geen recht op een hogere schadevergoeding zouden hebben, dan zij daadwerkelijk, door middel van een schikking, hebben verkregen. De beroepsfout van [geïntimeerde] c.s. (het niet op tijd stuiten van de verjaring) heeft daarom ook geen schade voor [appellant] veroorzaakt, zodat de vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde] c.s. afgewezen moeten worden. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Het hof komt zodoende niet toe aan behandeling van alle overige argumenten die partijen over en weer hebben aangevoerd.

Door [appellant] zijn ook geen stellingen ingenomen en concreet te bewijzen aangeboden, die – indien bewezen – tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het hof komt daarom ook niet toe aan bewijslevering.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 338,00

- salaris advocaat € 5.705,00 (1 punt × tarief VIII)

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar. [geïntimeerde] c.s. heeft verzocht om vergoeding van nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.