Rb. Midden-Nederland, 22-02-2023, nr. 10012759 ACEXPL 22-1783

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2023. Namens [eiser] is toen de heer [naam 1] , directeur , verschenen. Hij is bijgestaan door de gemachtigde. [gedaagde] is samen met haar partner de heer [naam 2] verschenen. Zij is bijgestaan door haar gemachtigde. Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op vragen van de kantonrechter. Partijen hebben ook op elkaar mogen reageren. De griffier heeft aantekeningen van de zitting gemaakt. Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter meegedeeld dat op 22 februari 2023 vonnis zal worden gewezen.

Tussen partijen is op 24 maart 2021 een overeenkomst tot levering en montage (inclusief binnen- en buitenafwerking) van twee vaste kunststof kozijnen en twee openslaande deuren met isolerend glas voor de woning van [gedaagde] gesloten. Op 7 en 8 september 2021 zijn de kunststofkozijnen en de openslaande deuren geplaatst. Een aantal punten moest daarna nog worden afgewerkt. Daar werd een afspraak voor gemaakt op 13 september 2021.

Op 8 september 2021 heeft [eiser] een factuur van € 8.500,00 met een betalingstermijn van 5 dagen aan [gedaagde] gezonden.

De afspraak van 13 september 2021 voor de punten die nog moesten worden afgewerkt is niet doorgegaan vanwege ziekte van de monteur van [eiser] . Daarna is er een nieuwe afspraak gemaakt voor donderdag 16 september 2021. [gedaagde] heeft in de mailcorrespondentie die hieraan is voorafgegaan aan [eiser] bericht dat donderdag 16 september de enige optie was omdat een dag later, op 17 september 2021, de vloer in haar woning zou worden gegoten.

Op 17 september 2021 heeft [gedaagde] per WhatsApp door middel van foto’s een aantal gebreken gemeld. [gedaagde] meldt dat de boven afwerking met kieren is, er krassen op het kozijn zitten en dat de deuren niet goed aansluiten. Verder meldt [gedaagde] dat er water onder de dorpel naar binnen kan lopen. Hierdoor kan volgens [gedaagde] de gietvloer niet worden gelegd en is het bedrijf dat de gietvloer kwam plaatsen diezelfde ochtend weer vertrokken. [gedaagde] meldt dat zij daarom nog niet over is gegaan tot betaling van de factuur van [eiser] en eerst graag een oplossing ziet.

Op 24 september 2021 heeft [gedaagde] per e-mail een bouwkundige rapportage van [Deskundige] Keur aan [eiser] gestuurd. In deze rapportage wordt (naar aanleiding van een onderzoek op 22 september 2021) een aantal gebreken in het werk van [eiser] geconstateerd waarvan de herstelkosten op een bedrag van € 1.750,00 worden geraamd. [gedaagde] heeft in de e-mail verzocht om de geconstateerde gebreken te herstellen.

Op 28 september 2021 heeft [eiser] per e-mail op de e-mail van [gedaagde] gereageerd. In deze e-mail staat dat [eiser] zo snel mogelijk inhoudelijk op het rapport van [Deskundige] terugkomt. [gedaagde] wordt er in de e-mail op gewezen dat de betaaltermijn van de factuur inmiddels is verstreken zonder dat er enige betaling is gedaan. [eiser] schrijft in de brief dat [gedaagde] op basis van de Algemene Voorwaarden maximaal 5% op het factuurbedrag mag inhouden en dat dit eenmalig wordt verhoogd naar 10%. In de e-mail wordt [gedaagde] nog eenmaal in de gelegenheid gesteld om een bedrag van € 7.650,00 ( het factuurbedrag van € 8.500 – 10%) binnen 5 dagen te betalen. Volgens de e-mail zullen de laatste servicepunten na ontvangst van de betaling worden afgewerkt. Op 1 oktober 2021 heeft [eiser] nog een e-mail gestuurd waarin staat dat het bedrag van € 7.650,00 uiterlijk op 4 oktober 2021 binnen moet zijn.

Per brief van 13 oktober 2021 heeft de gemachtigde van [gedaagde] [eiser] in gebreke gesteld voor de door [Deskundige] geconstateerde gebreken. [eiser] wordt verzocht om deze gebreken binnen 14 dagen te herstellen. In de brief staat dat [gedaagde] een beroep doet op haar opschortingsrecht zolang [eiser] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. In de brief wordt verder aanspraak gemaakt op gevolgschade van € 2.205,01, zijnde de kosten voor de aanbetaling van de vloer die [gedaagde] moest annuleren vanwege de gebreken aan de pui, en € 399,00, zijnde de kosten voor het opmaken van het rapport van [Deskundige] .

Op de brief van 13 oktober 2021 is een correspondentie tussen de wederzijdse gemachtigden gevolgd. De gemachtigde van [eiser] heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden wel goed zijn uitgevoerd en dat de laatste servicepunten worden afgewerkt na betaling door [gedaagde] . Een andere optie die wordt benoemd is dat [gedaagde] de servicepunten bij een ander bedrijf onderbrengt en een voorgesteld lager bedrag dan het factuurbedrag betaalt. De gemachtigde van [gedaagde] stelt zich in de correspondentie op het standpunt dat [eiser] eerst de gebreken moet komen herstellen en dat daarna de factuur betaald zal worden. De voorstellen voor een minnelijke regeling worden door de gemachtigde van [gedaagde] afgewezen.

In een brief van 12 november 2022 heeft de gemachtigde van [gedaagde] bericht dat een derde opdracht zal worden gegeven om het herstel uit te voeren en dat de kosten worden beraamd op € 4.325,75 inclusief BTW.

Op 19 november 2022 bericht de gemachtigde van [gedaagde] in een e-mail dat [gedaagde] aan een derde opdracht zal geven om de herstelwerkzaamheden uit te voeren en dat de e-mail heeft te gelden als een omzettingsverklaring ex artikel 6:87 BW. In de e-mail staat verder dat [gedaagde] de uiteindelijke herstelkosten en de geleden schade met de aanneemsom zal verrekenen.

Op 23 december 2021 heeft de gemachtigde van [gedaagde] per e-mail aan de gemachtigde van [eiser] bericht dat een bedrag van € 2.385,63 aan [eiser] zal worden overgemaakt (het factuurbedrag van € 8.500,00 – de herstelkosten ad € 3.510,36 – de gevolgschade ad € 2.604,01).

De gemachtigde van [eiser] heeft per e-mail van 23 december en 28 december 2021 aan de gemachtigde van [gedaagde] bericht dat [eiser] niet akkoord is met de door [gedaagde] uitgevoerde verrekening en maakt aanspraak op het resterende factuurbedrag. De daarop gevolgde correspondentie tussen de gemachtigden over een minnelijke regeling heeft niet tot een oplossing geleid.

In conventie

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen € 7.220,30 (bestaande uit € 8.500,00 aan hoofdsom, € 425,21 aan rente tot en met 30 juni 2022 en € 680,72 aan buitengerechtelijke incassokosten, verminderd met de betaling op 24 december 2021 door [gedaagde] van € 2.385,63), te vermeerderen met de wettelijke rente per jaar over € 6.114,37 vanaf 1 juli 2022 tot de voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiser] dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst, door de factuur d.d. 8 september 2021, ondanks sommaties, niet volledig te betalen. [eiser] stelt dat [gedaagde] in verzuim is doordat zij de factuur niet binnen de betalingstermijn van 5 dagen heeft voldaan. [eiser] kon daardoor niet ook in verzuim raken. Zij mocht daarom wachten met het uitvoeren van de servicepunten totdat [gedaagde] de betaling had voldaan. [eiser] stelt verder dat zij geen gelegenheid heeft gekregen tot herstel en dat er ook daarom geen sprake kan zijn van verzuim en schadeplichtigheid. [eiser] betwist daarnaast de door [gedaagde] gestelde gebreken en schade als volgt.

De kosten voor herstel waren aanvankelijk begroot op € 1.750,00. Dat is veel minder dan de 3.510,36 die [gedaagde] heeft verrekend. Onduidelijk is wat er voor dit bedrag is uitgevoerd en of dat noodzakelijk was.

De kosten voor de annulering van de vloer van € 2.205,01 zijn niet voldoende onderbouwd. Er blijkt nergens uit dat [gedaagde] de opdracht voor het leggen van de vloer daadwerkelijk heeft geannuleerd en dat de annulering haar de aanbetaling van de vloer heeft gekost.

Voor vergoeding van de kosten voor het inschakelen van [Deskundige] a € 399,00 bestaat geen grondslag omdat [eiser] niet in verzuim verkeerde ten tijde van het onderzoek en bovendien niet is uitgenodigd om aanwezig te zijn.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

[gedaagde] baseert haar verweer - kort weergegeven - op het volgende. Zij mocht haar betalingsverplichting opschorten omdat [eiser] haar verplichtingen niet goed was nagekomen. Dat laatste is door [Deskundige] vastgesteld. Verder stelt [gedaagde] dat de betalingstermijn van 5 dagen op de factuur onaanvaardbaar kort is waardoor zij niet in verzuim is komen te verkeren door niet te betalen binnen de betalingstermijn. Bovendien is binnen die 5 dagen de betaling terecht opgeschort, omdat het werk van [eiser] nog niet klaar was. Pas op 16 september 2021 is [eiser] komen afwerken. [gedaagde] heeft daarna direct op 17 september 2021 laten weten dat zij niet tevreden was. De bestaande opschorting is daarmee voortgezet en heeft tot de verrekening geduurd. [eiser] is als eerste in verzuim door haar toerekenbare tekortkoming. [gedaagde] is daardoor nooit in verzuim komen te verkeren.

[gedaagde] stelt verder dat zij de volledige betaling mocht opschorten. Dat dit tot maximaal 10% beperkt moest blijven, blijkt niet uit de algemene voorwaarden en een dergelijke voorwaarde is bovendien vernietigbaar.

Ook stelt [gedaagde] dat [eiser] het rapport van [Deskundige] niet inhoudelijk heeft betwist en ook geen contra-expertise heeft laten uitvoeren. Volgens [gedaagde] kan haar daarom niet worden tegengeworpen dat [eiser] niet is uitgenodigd bij het onderzoek van [Deskundige] .

In reconventie

[gedaagde] vordert bij vonnis, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

[eiser] stelt dat [gedaagde] haar betalingsverplichting onterecht opgeschort heeft omdat zij zelf in verzuim was. De opschorting van betaling van de volledige koopsom is volgens [eiser] bovendien niet proportioneel. Het verrekeningsverweer moet volgens [eiser] gepasseerd worden op grond van artikel 6:136 BW.

In conventie en in reconventie

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

De vorderingen in conventie en in reconventie worden vanwege hun nauwe samenhang gezamenlijk behandeld.

Opschorting

Zowel [eiser] als [gedaagde] beroepen zich in deze procedure op opschorting. Volgens [eiser] heeft zij de (verdere) uitvoering van werkzaamheden opgeschort, omdat [gedaagde] niet binnen de betalingstermijn betaalde. [gedaagde] stelt op haar beurt dat zij de betaling van de factuur van 8 september 2021 heeft opgeschort omdat het werk van [eiser] gebrekkig was en zij daarom tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst.

De vraag die de kantonrechter in deze procedure moet beantwoorden, is dan ook welke partij met succes een beroep op opschorting kan doen. In artikel 6:262 BW is het volgende over opschorting bepaald:

1. Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten.

2. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] zich met succes kan beroepen op opschorting. De kantonrechter overweegt in dit kader als volgt.

[eiser] had na het afleveren en plaatsen van de kunststofkozijnen en openslaande deuren op 8 september 2021, een opeisbare vordering op [gedaagde] , namelijk tot het betalen van de factuur binnen 5 dagen na 8 september 2021. In de toepasselijke algemene voorwaarden staat namelijk dat de betalingstermijn van de facturen van [eiser] 5 dagen is en de factuur is op 8 september 2021 aan [gedaagde] gestuurd.

[gedaagde] was met andere woorden vanaf de ontvangst van de factuur gehouden om deze binnen 5 dagen te betalen. Zij moest dus als eerste presteren. Dit betekent dat aan [gedaagde] geen opschortingsrecht op grond van artikel 6:262 lid 1 BW toekomt. Als uitgangspunt geldt namelijk dat aan degene die als eerste moet presteren en tegen wie is opgeschort, geen opschortingsrecht toekomt.

[gedaagde] heeft weliswaar als verweer gevoerd dat een betalingstermijn van 5 dagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar heeft nagelaten dit verstrekkende verweer nader te onderbouwen. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan dit verweer. Partijen zijn een betalingstermijn van 5 dagen overeengekomen en de kantonrechter heeft geen aanknopingspunten om vast te stellen dat in dit geval van deze betalingstermijn moet worden afgeweken. [gedaagde] heeft verder gesteld dat zij de betaling van de factuur al gedurende de betalingstermijn van 5 dagen heeft opgeschort omdat [eiser] de werkzaamheden nog niet gereed had. [gedaagde] stelt dat zij deze opschorting na de afronding van het werk door [eiser] op 16 september 2021 heeft gecontinueerd door op 17 september 2021 aan [eiser] te laten weten dat de werkzaamheden niet naar behoren waren uitgevoerd. Ook deze stelling is onvoldoende onderbouwd door [gedaagde] . In de overgelegde correspondentie ziet de kantonrechter ook geen aanknopingspunten voor de juistheid van deze stelling waardoor dit verweer evenmin slaagt.

Het beroep op opschorting door [gedaagde] in deze procedure vindt de kantonrechter bovendien ook ongegrond. De opschorting voor een totaalbedrag van € 8.500,00 door [gedaagde] vanwege het uitblijven van herstelwerkzaamheden die door [Deskundige] zijn begroot op een bedrag van € 1.750,00 is niet proportioneel. De kantonrechter weegt daarbij mee dat [eiser] onbetwist heeft gesteld dat het gebruik van spouwlatten niet noodzakelijk is en dat het separaat afdichten van alle aansluitingen naar de vloer, wanden en plafond evenmin noodzakelijk is na het op de juiste wijze stellen van het kozijn. De kantonrechter acht het daarom aannemelijk dat de uiteindelijke herstelkosten lager zijn dan het begrote bedrag. In dit kader is ook van belang dat [gedaagde] niet gereageerd heeft op het voorstel van [eiser] om 90% van de factuur te betalen waarna [eiser] de resterende punten zou oppakken. Het opschorten van betaling van de gehele factuur door [gedaagde] was in de gegeven omstandigheden dan ook niet gerechtvaardigd. [gedaagde] had de openstaande factuur dan ook moeten betalen. De door [gedaagde] in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat zij terecht heeft opgeschort zal dan ook worden afgewezen.

Verrekening

[gedaagde] heeft een beroep op verrekening gedaan met de kosten van herstel ad € 3.510,36, de kosten van het onderzoek van [Deskundige] ad € 399,00 en de kosten voor annulering van de vloer ad € 2.205,01.

In artikel 6:127 BW is onder meer het volgende over verrekening bepaald:

2. Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] zich niet met succes kan beroepen op verrekening. Daartoe is het volgende van belang.

Voor een geslaagd beroep op verrekening is vereist dat de debiteur een vordering heeft die verrekend kan worden. In dit geval heeft [gedaagde] geen vordering die zij kan verrekenen. Doordat zij in verzuim was van haar betalingsverplichting heeft [eiser] niet in verzuim kunnen raken. Daardoor heeft de omzettingsverklaring van [gedaagde] geen doel getroffen en is [eiser] niet schadeplichtig. [eiser] kan om diezelfde reden ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de onderzoekskosten en herstelkosten.

Daarbij komt dat [gedaagde] onvoldoende heeft onderbouwd dat de door haar gevorderde kosten voor herstel noodzakelijk waren. [eiser] heeft gesteld dat het verwijderen en herplaatsen van het isolatieglas, dat aan [gedaagde] in het kader van het herstel gefactureerd is, niet noodzakelijk was en op de zitting is dat verder toegelicht. Op de zitting heeft de kantonrechter [gedaagde] gevraagd om hierop te reageren. [gedaagde] heeft toen enkel geantwoord dat ze het niet weet. Echter het had, gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] , op haar weg gelegen om haar stelling nader te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan komt de kantonrechter tot de conclusie dat onvoldoende is komen vast te staan dat de gefactureerde kosten noodzakelijke kosten waren voor het herstel van de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden.

Ook de kosten voor de annulering van de vloer zijn gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] heeft nagelaten om de kantonrechter aanknopingspunten te geven op basis waarvan zij de volledige aanbetaling van de vloer verschuldigd is bij annulering en waarom zij, als dit al het geval is, geen beroep heeft gedaan op de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en artikel 6:237 onder i.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat de vordering van [eiser] tot betaling van het restant van de factuur wordt toegewezen. De vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten

Dat brengt mee dat de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente over de openstaande hoofdsom van € 6.114,37 toewijsbaar zijn. [gedaagde] stelt dat de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn omdat in de eerste brief van 4 oktober 2021 niet kosteloos is aangemaand. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De op 9 maart 2022 verzonden aanmaning voldoet aan de vereisten uit het Besluit. Het gevorderde bedrag komt bovendien overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal dus worden toegewezen.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [eiser] worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 106,52

- griffierecht € 514,00

- salaris gemachtigde € 660,00 (2 punten x tarief € 330,00)

Totaal € 1.280,52

De kosten aan de zijde van [eiser] in reconventie worden begroot op

€ 330,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 330,00 x 1/2 omdat de eis in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie).

De nakosten worden op na te melden wijze toegewezen.

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 7.220,30 met de wettelijke rente per jaar ex artikel 6:119 BW over € 6.114,37 vanaf 1 juli 2022 tot de voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.280,52, waarin begrepen € 660,00 aan salaris gemachtigde;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 330,00 aan salaris gemachtigde;

in conventie en in reconventie

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 132,00 aan salaris gemachtigde;

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.L. Rijnbout, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.