3.2.1 Ongeschreven billijkheidsuitzonderingen en artikel 120 Gw

Volgens artikel 120 Gw treedt de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten.1 De rechter mag dus wetgeving in formele zin niet toetsen aan de Grondwet: hij mag niet beoordelen of een wetsbepaling in strijd is met een grondwetsbepaling en haar om die reden onverbindend verklaren of (wegens onverbindendheid) buiten toepassing laten. In Harmonisatiewet uit 1989 oordeelde de Hoge Raad dat artikel 120 Gw ook toetsing van de wet aan (ongeschreven) fundamentele rechtsbeginselen verbiedt.2 Gezien de formulering van artikel 120 Gw, waarin alleen de rechterlijke beoordeling van de ‘grondwettigheid’ van de wet wordt verboden, spreekt deze ruime uitleg niet voor zich.3

De wortels van deze extensieve uitleg liggen in de grondwetsgeschiedenis. De voorganger van artikel 120 Gw luidde: ‘Alle voorstellen van wet, door de Staten-Generaal aangenomen en door de Koning goedgekeurd, verkrijgen kracht van wet en worden door de Koning afgekondigd. De wetten zijn onschendbaar.’ Dat werd door de wetenschap en de regering zo uitgelegd dat de rechter de wet volstrekt moest eerbiedigen, en haar geldigheid niet mocht aantasten.4 In 1983 werd de bepaling aangepast: er werd nu alleen nog bepaald dat de rechter niet treedt in de beoordeling van de grondwettigheid ervan. Deze nieuwe formulering is overgenomen uit de Proeve van de nieuwe Grondwet. Daarin werd gesteld dat ‘nu de wet niet “onschendbaar” wordt verklaard, maar de grondwettigheid van de wet aan het oordeel van de rechter wordt onttrokken, ruimte is geschapen voor de rechter, en wel gezien de cassatiegronden […],5om zich te begeven in een beoordeling van het algemene rechtskarakter van een wet’.6

Tijdens het grondwetgevingsproces gaf de regering echter aan dat artikel 120 Gw deze ruimte volgens haar niet biedt. Uit het feit dat de nieuwe bepaling de wet niet meer ‘onschendbaar’ noemde maar alleen de beoordeling van de grondwettigheid ervan verbood, en daarmee tekstueel de ruimte bood voor toetsing van de wet aan ‘het (ongeschreven) recht’, mocht volgens de regering niet worden afgeleid dat deze toetsing is toegestaan.7 Zij vond dat de rechter zich niet mag ‘begeven in het algemene rechtskarakter van een wet’.8 Artikel 120 Gw staat geen ‘onderzoek [toe] naar de vraag of een wet in overeenstemming is met algemene rechtsbeginselen, en het eventueel uit dien hoofde buiten toepassing laten van de wet’.9 In de Tweede Kamer werd opgemerkt dat dit ‘op gespannen voet’ stond met het geldende recht, ‘omdat in de rechtspraak, zij het uiteraard zeer incidenteel, de toepassing van een dwingend wetsvoorschrift achterwege is gelaten’ in gevallen waarin toepassing in strijd zou zijn met een algemeen rechtsbeginsel.10 Daarbij werd de vraag gesteld of het niet de voorkeur verdiende om ‘buiten twijfel te stellen dat de rechter zo nodig ruimte heeft een dwingend wetsvoorschrift in een concreet geval buiten toepassing te laten wanneer het belang van een goede rechtspleging zulks vordert’.11 De regering herhaalde dat de rechter vanwege artikel 120 Gw niet het algemene rechtskarakter van de wet mag beoordelen.12 Aan de nieuwe formulering van het toetsingsverbod mag niet de betekenis worden gehecht ‘dat de deur zou openstaan voor een toetsing door de rechter van de wet aan het recht (buiten de [...] toegelaten toetsing van de wet aan eenieder verbindende bepalingen uit internationale overeenkom-sten)’.13 Wel zijn volgens de regering ‘uitzonderingsgevallen’ met artikel 120 Gw verenigbaar waarin de rechter ‘zelfs’ een formele wetsbepaling op grond van ‘algemene rechtsbeginselen’ buiten toepassing kan laten. Dat was al onder het oude toetsingsverbod geldend recht,14 wat zo moest blijven: ‘niet meer, maar ook niet minder’.15 Wanneer sprake zou zijn van een dergelijk uitzonderingsgeval, maakte de regering niet duidelijk.

De Hoge Raad volgde in Harmonisatiewet deze uitleg van de regering, en specificeerde de genoemde uitzonderingsgevallen.16 De zaak had betrekking op de Harmonisatiewet, waarmee vanwege bezuinigingen verschillende wetten werden aangepast om de mogelijke studieduur en studiefinanciering in het hoger onderwijs te beperken. Dat was in het bijzonder in het nadeel van studenten die met een tweede studie bezig waren. Ook op hen waren de nieuwe regels van toepassing, terwijl zij begonnen waren met studeren onder de oude – voordeligere – regelgeving. Enkelen van hen en de Landelijke Studentenvakbond (LSVb) vorderden daarom in kort geding, onder meer krachtens het beginsel dat de overheid niet willekeurig mag handelen en het rechtszekerheidsbeginsel, een bevel aan de Staat om conform de oude regeling studiefinanciering te blijven verstrekken aan personen die al studeerden op het moment dat de nieuwe wetgeving in werking zou treden.

De Hoge Raad overwoog dat de nieuwe formulering van het toetsingsverbod inderdaad de vraag kon oproepen of de rechter de vrijheid heeft de wet in formele zin te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen.17 Hij woog vervolgens argumenten af die voor en tegen bevestigend beantwoorden van deze vraag pleitten (in plaats van het antwoord hierop van de regering zonder meer te volgen). Vóór toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen pleitte dat de rechter steeds vaker toetste aan eenieder verbindende verdragsbepalingen, waarbij in toenemende mate aan fundamentele rechten. Dat hield verband met de groeiende behoefte van burgers aan bescherming tegen de overheid. Ook was ‘de rechtspraak gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven’18 en accepteerde de Hoge Raad al dat de rechter lagere wetgeving toetst aan fundamentele rechtsbeginselen.19 Toetsing van de formele wet aan rechtsbeginselen zou daarbij goed aansluiten.20 Zwaarder wogen echter de tegenargumenten. De Hoge Raad verwees naar de stelling van de regering dat de nieuwe bepaling dezelfde strekking had als de oude, en dat de regering toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen niet had willen toestaan. Bovendien beschouwde de Hoge Raad ‘een ruim toetsingsverbod’,21 in die zin dat ‘elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook’, uitgesloten is22 als ‘wezenlijk voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel’, terwijl niet kon worden gezegd ‘dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring overeenstemming bestaat’.23 De rechter zou ‘de hem gestelde grenzen (…) overschrijden door te oordelen dat artikel 120 Gw zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet’.24 Met dit oordeel bevestigde de Hoge Raad de stelling van de regering dat artikel 120 Gw in de weg staat aan toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen.25

In het Harmonisatiewetarrest ging de Hoge Raad, zoals gezegd, niet alleen in op toetsing van de wet, maar ook op billijkheidsuitzonderingen op de wet op grond van fundamentele rechtsbeginselen.26 De Hoge Raad bevestigde (ook) de eerdergenoemde stelling van de toenmalige regering dat artikel 120 Gw zich er niet tegen verzet dat de rechter in ‘uitzonderingsgevallen’ een formele wetsbepaling op grond van ‘algemene rechtsbeginselen’ buiten toepassing laat. Hij gaf tevens aan in wélke gevallen dit is toegestaan. Bij de beoordeling van de vraag of ‘strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer in strijd kan komen met fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven’, maakte hij in rechtsoverweging 3.9 het onderscheid tussen

Samengevat: artikel 120 Gw staat volgens de Hoge Raad niet toe dat de formele wet in een individueel geval op grond van fundamentele rechtsbeginselen buiten toepassing wordt gelaten vanwege door de wetgever reeds verdisconteerde omstandigheden28; dat komt immers neer op toetsing van de wet aan de beginselen. Het toetsingsverbod laat wel uitzonderingen toe op basis van fundamentele rechtsbeginselen vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden.29

In het Zorgverzekeringswetarrest uit 2014 keurde de Hoge Raad niet alleen meer expliciet uitzonderingen op grond van ‘fundamentele rechtsbeginselen’ goed, maar ook op basis van ‘algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht’.30 Ook deze mogen slechts vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden worden gemaakt. De overweging dat de omstandigheden in verband waarmee de wet buiten toepassing wordt gelaten, ‘in de regel’ van doen hebben met hoe de overheid is opgetreden, herhaalde de Hoge Raad niet meer. Daarbij stelde hij de genoemde eis nu tevens aan uitzonderingen in het kader van de civielrechtelijke beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).31

De zaak was aanhangig gemaakt door de ouders van een minderjarige die was verzekerd bij de zorgverzekeraar, de wederpartij. De behandelaar van de minderjarige had haar een geneesmiddel voorgeschreven dat de verzekeraar niet vergoedde: dat zou op grond van de Zorgverzekeringswet en daaraan verbonden lagere wetgeving slechts mogen en moeten bij volwassen patiënten. De ouders vorderden in kort geding vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval alsnog vergoeding, die werd toegewezen. De Hoge Raad liet het vonnis in stand. Hij overwoog dat in beginsel de wet moet worden toegepast, zodat de zorgverzekeraar niet kan worden verplicht tot vergoeding van zorg die buiten het verzekerd pakket valt. Dat ‘is slechts anders in (…) bijzondere uitzonderingsgevallen’. Het weigeren van een vergoeding die buiten de verzekeringsdekking valt, kan volgens de Hoge Raad ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn’ in de zin van de artikelen 6:2 en 6:248 BW.32 De rechter kan bij de beoordeling daarvan echter niet treden in ‘een uitdrukkelijk gemaakte afweging van de wetgever’.33 De Hoge Raad overwoog dat ‘de rechter de afweging van de wetgever niet [kan] toetsen aan algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht’, hetgeen hij afleidde uit de in het Harmonisatiewetarrest gegeven uitleg van artikel 120 Gw. ‘Dat geldt ook indien die toetsing plaatsvindt in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen bij onder meer een overeenkomst beheersen (art. 6:2 en 6:248 BW)’. Dit

De omstandigheden van deze zaak waren bijzonder omdat de aandoening zeer ernstig en zeldzaam was en ernstige gevolgen had, buitengewoon pijnlijk was, de patiënte ernstig beperkte in haar dagelijkse leven en afbreuk deed aan haar kwaliteit van leven, terwijl de doorgaans gebruikte middelen de ziekte niet onder controle kregen, er geen andere goede behandelingsmogelijkheden waren, de kosten van het medicijn te hoog waren voor de patiënte zelf, en er zijdelings bewijs was voor de werkzaamheid van het medicijn.35

De Hoge Raad ging bij zijn overweging over uitzonderingen op basis van ‘algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht’ voorbij aan ongeschreven uitzonderingen die de rechter niet expliciet baseert op een rechtsbeginsel of (ander) ongeschreven recht.36

Voor dergelijke uitzonderingen is er in de benadering van de Hoge Raad dan ook geen ruimte. Uitzonderingen vanwege niet-verdisconteerde omstandig-heden zijn blijkens Harmonisatiewet en Zorgverzekeringswet slechts geoorloofd als toepassing van de wet in hoge mate in strijd is met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht. Die strijdigheid dient de rechter dan ook te betrekken in zijn beslissing over een uitzondering. Hij dient aan te geven welk rechtsbeginsel of voorschrift van ongeschreven recht door strikte wetstoepassing zou worden geschonden, en in welke mate. Daarbij kan de rechter zich wenden tot jurisprudentieel aanvaarde rechtsbeginselen en voorschriften van ongeschreven recht, die een ruime grondslag kunnen zijn voor een eigen afweging over een billijkheidsuitzondering. Enkele voorbeelden: het (vooral in het bestuursrecht toegepaste) evenredigheidsbeginsel,39 het strafrechtelijke schuldbeginsel (en het minder toegepaste wederrechtelijkheidsbeginsel),40 het (tevens ongeschreven) recht op een eerlijk proces,41 en als zeer ruime grondslag de civielrechtelijke redelijkheid en billijkheid (die ook is gecodificeerd),42

Samengevat werd er in de Proeve van de nieuwe Grondwet rekening mee gehouden dat de nieuwe formulering van artikel 120 Gw de mogelijkheid van toetsing van wetgeving aan ongeschreven fundamentele rechtsbeginselen opende. Volgens de toenmalige regering stond de bepaling deze echter niet toe. Bepaalde uitzonderingen die al in de jurisprudentie werden gemaakt, bleven wel geoorloofd. De Hoge Raad bevestigde dat artikel 120 Gw toetsing van formele wetgeving aan fundamentele rechtsbeginselen verbiedt. Een billijkheidsuitzondering is slechts toegestaan als niet-verdisconteerde omstandigheden strikte wetstoepassing zozeer in strijd doen zijn met fundamentele of algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat toepassing achterwege moet blijven.