1.1.5 Vragen

5. Met de codificatie kwamen de ontwikkelingen niet tot stilstand. Zoals elke nieuwe regeling, heeft de wettelijke regeling van de levering en vestiging bij voorbaat nieuwe vragen opgeroepen en tot de nodige rechtspraak geleid.

Vooral de vestiging bij voorbaat van een stil pandrecht op toekomstige vorderingen heeft veel rechtspraak uitgelokt. De katalysator achter deze rechtspraak is voornamelijk de wens van de financieringspraktijk geweest om – ondanks de beperking van art. 3:239 lid 1 BW – met een minimale administratieve belasting stille pandrechten te vestigen op alle toekomstige vorderingen van een kredietnemer. Om in de toekomst verzekerd te zijn van pandrechten op alle vorderingen van de pandgever, moet – gelet op art. 3:239 lid 1 BW – worden overgegaan tot het (met enige regelmaat) opmaken van aanvullende pandaktes. Om de administratieve last van deze periodieke verpanding te verlichten zijn aanvankelijk de grenzen van het vereiste van voldoende bepaaldheid verkend.1 Dit vereiste bleek geen sta-in-de-weg voor de verpanding van toekomstige vorderingen. Voor het vestigen van een pandrecht op vorderingen is naar inmiddels vaste rechtspraak voldoende dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Zelfs een generieke omschrijving, zonder nadere specificaties, kan volstaan.2 Teneinde de resterende administratieve last van aanvullende pandaktes tot een minimumterug te brengen, is vervolgens de zogenaamde verzamelpandakte-constructie in de praktijk opgekomen. De constructie komt erop neer dat op periodieke basis door middel van een alomvattende onderhandse pandakte (nagenoeg) alle kredietnemers van de bank al hun bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen uit dan reeds bestaande rechtsverhoudingen aan de bank verpanden. Bij deze verpanding worden de kredietnemers door de bank vertegenwoordigd op grond van eerder verleende (onherroepelijke) volmachten. Zodoende vindt de periodieke verpanding plaats zonder feitelijke medewerking van de afzonderlijke pandgevers. De geldigheid van deze constructie is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Dix q.q./ING.3 De erkenning van deze constructie heeft de discussie omtrent de mate waarin de verpanding van toekomstige goederen toelaatbaar dient te zijn wederom op scherp gezet.

Naast deze voortgaande ontwikkeling roept de levering bij voorbaat vragen op die niet steeds worden beantwoord door de summiere wettelijke regeling of de eveneens summiere toelichting daarop. Zo is bijvoorbeeld de juridische duiding van de levering bij voorbaat binnen het vermogensrecht, en in het bijzonder binnen het wettelijk systeem van de overdracht van goederen, onduidelijk.4 De levering bij voorbaat leidt immers niet terstond tot een overdracht, maar pas op het tijdstip dat de vervreemder het goed verkrijgt. Dit rechtsgevolg verschaft de beoogde verkrijger een bijzondere positie. Enerzijds is zijn positie sterker dan de positie van een schuldeiser van een vordering tot levering. Anderzijds is de positie zwakker dan die van een rechthebbende van een goed. De levering bij voorbaat lijkt op het eerste oog dus het midden te houden tussen een verbintenisrechtelijke aanspraak op levering en een goederenrechtelijk recht. De precieze rechtsposities van de vervreemder en de verkrijger ná de verrichting van de levering bij voorbaat, maar vóór de uiteindelijke overdracht zijn onduidelijk en vormen een van de onderwerpen van dit onderzoek. In het verlengde hiervan liggen bijvoorbeeld de vragen of de partijen bij de levering in staat zijn om hun positie te doen overgaan op een ander, óf en hoe partijen het rechtsgevolg van automatische overdracht kunnen voorkomen, en de vraag of de verkrijger aanspraak kan maken op derdenbescherming. Voorafgaand aan de vraag naar de rechtsposities speelt de vraag naar de voorwaarden waaronder een toekomstig goed bij voorbaat geleverd kan worden.

Het temporele kenmerk van de levering bij voorbaat kan daarnaast leiden tot conflicterende aanspraken ten aanzien van het toekomstige goed. Zowel de omstandigheid dat het bij voorbaat geleverde goed nog verkregen moet worden door de vervreemder, als de noodzakelijke tijdspanne tussen de levering bij voorbaat en de uiteindelijke overdracht of bezwaring, kunnen meebrengen dat concurrerende aanspraken van goederenrechtelijke of verhaalsrechtelijke aard ontstaan op het goed. Hierbij valt onder meer te denken aan de gevallen dat hetzelfde toekomstige goed verscheidene malen bij voorbaat wordt geleverd, of de levering bij voorbaat botst met een bij voorbaat gelegd beslag op hetzelfde goed dan wel met het tussentijds faillissement van de vervreemder-bij-voorbaat. De bijbehorende vraag is hoe deze aanspraken zich tot elkaar verhouden.

Daarnaast kan de afbakening van het object van de levering bij voorbaat problematisch zijn. In concrete gevallen kan het de vraag zijn of een goed reeds bestaat en of de vervreemder op enig moment in de tijd rechthebbende is geweest. In het bijzonder bij vorderingsrechten kan het ontstaansmoment onduidelijk zijn. Dit ontstaansmoment is echter van doorslaggevend belang voor de effectiviteit van de levering bij voorbaat in het geval de vervreemder of pandgever insolvent raakt. Ontstaat het bij voorbaat geleverde of verpande goed eerst tijdens het faillissement, dan valt het goed (onbezwaard) in de boedel, zo volgt uitdrukkelijk uit art. 35 lid 2 Fw.