7.3.6 Vertragingsschade en tijdelijke onmogelijkheid

Bij de bespreking van de rechtsgevolgen van tijdelijke onmogelijkheid heb ik mij tot dusver vooral gericht op de remedies ontbinding en omzetting. Deze en de volgende paragraaf gaan over het recht op vergoeding van vertragingsschade als nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is. Artikel 6:82 lid 2 schrijft voor dat bij tijdelijke onmogelijkheid het verzuim intreedt door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. De reden van de afgeslankte ingebrekestelling is te voorkomen dat een schuldeiser die zich om tijdige nakoming niet heeft bekommerd, vertragingsschade kan vorderen als hij achteraf bemerkt dat zijn wederpartij toerekenbaar tijdelijk niet heeft kunnen nakomen.1 Dat de schuldeiser in geval van tijdelijke onmogelijkheid geen redelijke termijn voor nakoming hoeft te stellen (art. 6:82 lid 1), leidt ertoe dat de schuldenaar sneller schadevergoedingsplichtig is dan wanneer hij in gebreke zou zijn gesteld. Wat rechtvaardigt de vervroegde aansprakelijkheid van de schuldenaar voor vertragingsschade als nakoming tijdelijk onmogelijk is?

De ingebrekestelling zonder termijnstelling (art. 6:82 lid 2) is een bijzondere wijze waarop het verzuim kan intreden. De schriftelijke aansprakelijkstelling staat in tussen de hoofdregel waarop het verzuim intreedt, de ingebrekestelling (art. 6:82 lid 1), en de belangrijkste uitzondering op die hoofdregel, het van rechtswege intredende verzuim (art. 6:83). De uitzonderingspositie van de afgeslankte ingebrekestelling bij tijdelijke onmogelijkheid is te verklaren vanuit het hybride karakter van de tijdelijke onmogelijkheid.

Door de onmogelijkheidsbril bekeken, is het begrijpelijk dat als nakoming tijdelijk onmogelijk is het ingebrekestellingsvereiste niet geldt.2 Voor schade geleden in de periode dat nakoming onmogelijk was, is het niet logisch om het ontstaansmoment van de schadevergoedingsplichtigheid naar achteren te verschuiven door het stellen van een termijn.

Als de tijdelijke onmogelijkheid vanuit het vertragingsperspectief wordt bezien, ligt deze conclusie echter minder voor de hand. De verzuimregeling bevat instrumenten om het nakomingstijdstip te preciseren. Verzuim heeft de functie vast te stellen wanneer er sprake is van een vertraging in de nakoming.3 Indien partijen geen fatale termijn zijn overeengekomen, wordt dit moment in beginsel vastgesteld door een in de ingebrekestelling opgenomen termijn. De ingebrekestellingstermijn beschermt de schuldenaar in twee opzichten. In de eerste plaats biedt het de schuldenaar de kans alsnog na te komen. In de tweede plaats vertraagt de ingebrekestelling het moment waarop de schuldenaar aansprakelijk wordt. De in de ingebrekestelling opgenomen termijn vormt een buffer in de tijd die de schuldenaar beschermt tegen het ontstaan van schadevergoedingsplichtigheid.

Een voorbeeld ter verduidelijking. Een koper koopt een unieke tweedehands oldtimer waarvan levering tegen het eind van de maand zal plaatsvinden. Aan het eind van de maand komt aan het licht dat de verkoper tijdelijk niet kan leveren, omdat hij de auto toerekenbaar schade heeft toegebracht. De onderdelen die de verkoper voor de reparatie nodig heeft, kan hij op dat moment niet op de markt verkrijgen vanwege een importverbod. De verkoper schiet dus toerekenbaar tekort en nakoming is tijdelijk onmogelijk. De koper maakt huurkosten voor de huur van een vervangende auto voor de periode waarin levering uitblijft. Om de huurkosten (een vorm van vertragingsschade) vergoed te krijgen, kan de koper krachtens art. 6:82 lid 2 volstaan met een schriftelijke aansprakelijkstelling. Indien nu van een importverbod geen sprake was geweest, maar de verkoper niet-tijdig kon leveren omdat hij voor de reparatie tijd nodig had gehad, was het verzuim eerst ingetreden nadat een door de schuldeiser gestelde redelijke termijn was verstreken. De huurkosten voor de vervangende auto die de koper maakt in de periode dat de in de ingebrekestelling opgenomen termijn nog niet is verstreken, komen in dat geval voor eigen rekening.

De vraag dringt zich op waarom een redelijke termijn wel het moment van schadevergoedingsplichtigheid zou moeten vertragen als de schuldenaar de toerekenbare verhindering kan opheffen, maar niet als de schuldenaar hiertoe niet in staat is.

Het antwoord op deze vraag kan niet anders zijn dan dat de risicoverdeling die een ingebrekestelling teweegbrengt, ondergeschikt is aan haar functionaliteit. Slechts als een schuldenaar in staat is de prestatie te verrichten binnen de gestelde redelijke termijn werkt de ingebrekestelling vertragend op het ontstaansmoment van de schadevergoedingsplichtigheid. Hoewel de risicoverdeling die de ingebrekestelling teweegbrengt ook ingeval van tijdelijke onmogelijkheid redelijk zou zijn, overheerst de kennelijke overweging dat in het laatste geval vaststaat dat de geboden tweede kans onbenut zal blijven. In vergelijking met de schuldenaar die vanwege de tijdelijke onmogelijkheid gedurende een zekere periode niet kan nakomen, heeft de schuldenaar die wel na kan komen het voordeel dat het ontstaansmoment van zijn schadevergoedingsplichtigheid wordt uitgesteld totdat een redelijke ingebrekestellingstermijn is verstreken en nakoming is uitgebleven.

Het vereiste van de afgeslankte ingebrekestelling voor vertragingsschade (art. 6:82 lid 2) is mijns inziens dan ook een mooi compromis. Indien vaststaat dat de schuldenaar niet in staat is het ontstaan van vertragingsschade te beëindigen, heeft het weinig zin aan de schadevergoedingsplichtigheid voor vertragingsschade een termijn te verbinden. Aan de andere kant dwingt de schriftelijke aansprakelijk-stelling de schuldeiser tot het ondernemen van een handeling om het verzuim te laten intreden. Anders dan bij het van rechtswege intredende verzuim ontstaat het recht op vergoeding van vertragingsschade bij tijdelijke onmogelijkheid niet van rechtswege. De afgeslankte ingebrekestelling beschermt de schuldenaar meer dan het van rechtswege intredende verzuim, maar minder dan de gewone ingebrekestelling.

Men kan echter wel vraagtekens plaatsen bij de beschermende werking van de schriftelijke aansprakelijkheidsstelling ingeval van tijdelijke onmogelijkheid. Een schuldeiser zal veelal door de schuldenaar op de hoogte worden gebracht van de verhindering die nakoming tijdelijk onmogelijk maakt.4 Indien de schuldenaar aan zijn wederpartij meedeelt dat hij tijdelijk niet na kan komen, raakt hij van rechtswege in verzuim (art. 6:83 onder c).5 Een schriftelijke aansprakelijkheidsstelling ex art. 6:82 lid 2 is dan overbodig. Van enige beschermingsfunctie van de afgeslankte ingebrekestelling is in dat geval geen sprake.