Rb. Amsterdam (vzr.), 08-02-2011, nr. 479681 / KG ZA 11-19 HJ/CGvB

Ter terechtzitting van 28 januari 2010 heeft Architect [X] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, alsmede de voorafgaand aan de zitting ingediende akte tot vermeerdering van eis, die eveneens in fotokopie aan dit vonnis is gehecht. AHK heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

Aan de zijde van Architect [X]: dhr. [persoon 1] en dhr. [persoon 2], projectmanager, met mr. Verweij voornoemd.

Aan de zijde van AHK: dhr. [persoon 3], directeur servicebureau AHK, dhr. [persoon 4] en dhr. [persoon 5], beiden projectmanager bij Rienks Bouwmanagement met mr. Petersen voornoemd.

AHK is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is AHK verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.

Architect [X] is een architectenbureau.

Op 9 juli 2010 heeft AHK de aankondiging voor een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure genaamd ‘Renovatie / Herhuisvesting Academie voor Beeldende Vorming’ gepubliceerd. De opdracht betreft het architectonisch ontwerpen en uitvoeringsgereed maken van de renovatie / herhuisvesting ten behoeve van de Academie voor Beeldende Vorming. De te verrichten werkzaamheden bestonden onder meer uit met maken van een voorontwerp, een definitief ontwerp, een technisch ontwerp, een bestek, het uitvoeringsgereed maken van het ontwerp en de directievoering. Rienks Bouwmanagement (hierna: Rienks) heeft de aanbesteding van AHK begeleid.

Aan de gunningsfase mochten maximaal vijf ondernemingen deelnemen. Architect [X] heeft aan de hieraan voorafgaande selectiefase deelgenomen en is tezamen met vier andere gegadigden, waaronder de combinatie [Combinatie A/B] (hierna: Combinatie A/B), geselecteerd om aan de gunningsfase deel te nemen.

De geselecteerde gegadigden hebben vervolgens de ‘Inschrijvingsvoorwaarden Europese Aanbesteding Architect t.b.v. Academie Beeldende Vorming’ met de behorende bijlagen, gedateerd op 22 september 2010 (hierna: de inschrijvingsvoorwaarden), ontvangen. De inschrijvingsvoorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Bij de Nota van Inlichtingen, gepubliceerd op 22 oktober 2010 (hierna:NvI), zijn 24 vragen gesteld, die door AHK zijn beantwoord. Voorts bevat de NvI een aantal nadere inlichtingen die luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Architect [X] heeft tijdig ingeschreven en heeft haar inschrijving op 11 november 2010 in een presentatie nader toegelicht.

Bij brief van 13 december 2010 heeft Rienks, voor zover hier van belang, het volgende aan Architect [X] bericht:

Het bijgevoegde overzicht bevat, voor zover hier van belang de volgende informatie:

Bij brief van 17 december 2010 heeft de heer [persoon 2], namens Architect [X] , de heer [persoon 5] van [persoon 2] — kort gezegd — verzocht een nadere motivering van de gunningsbeslissing van AHK te verstrekken. Voorts heeft Hulst gemeld dat hij ervan uitgaat dat de termijn van 15 dagen waarbinnen Architect [X] eventueel bezwaar zou kunnen maken tegen de voorlopige gunningsbeslissing pas ingaat op het moment dat hij de nadere motivering heeft ontvangen.

Bij brief van 23 december 2010 heeft [persoon 5] aan [persoon 2] — kort gezegd — bericht dat AHK met de toegezonden beoordelingsmatrix inzichtelijk heeft gemaakt wat de voordelen van de winnende inschrijving zijn, alsmede dat het voordeel van de uitgekozen inschrijving in belangrijke mate is toe te schrijven aan het honorarium. Voorts heeft [persoon 5] bericht dat er geen sprake is van een opschortende werking van de bezwaartermijn van 15 dagen.

Bij brief van 3 januari 2011 heeft de advocaat van Architect [X] [persoon 5] — kort gezegd — gesommeerd de gunningsbeslissing van AHK binnen vijf dagen inzichtelijk te maken door middel van het verstrekken van een nadere toelichting op de door de beoordelingscommissie toegekende puntenaantallen. Verder heeft de advocaat van Architect [X] [persoon 5] verzocht te bevestigen dat de opschortende termijn als bedoeld in artikel 4 WIRA nog niet is aangevangen.

Bij brief van 4 januari 2011 heeft [persoon 5] gemeld dat AHK aan de sommaties geen gehoor zal geven omdat de gunningsbeslissing van AHK in de brief van 13 december 2010 afdoende is gemotiveerd en voorts dat de bezwaartermijn van 15 dagen op 13 december 2010 is gaan lopen.

Op 7 januari 2011 is de dagvaarding namens Architect [X] aan AHK betekend.

Op 24 januari 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij mondeling een nadere toelichting is gegeven op de gunningsbeslissing van AHK. AHK heeft een verslag van deze bespreking gemaakt. Dit verslag bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:

Architect [X] vordert — samengevat — en na vermeerdering van eis:

Ter toelichting op de vorderingen is — kort gezegd — het volgende gesteld. AHK heeft bij deze aanbesteding slechts een puntentabel aan Architect [X] verstrekt. Uit deze tabel valt voor Architect [X] echter niet af te leiden wat de relevante redenen voor AHK zijn geweest om bepaalde puntenscores toe te kennen. Hiermee heeft AHK niet aan haar verplichting ingevolge artikel 6 van de WIRA en artikel 41 lid 4 en artikel 55 lid 3 van de Bao voldaan en is voor Architect [X] niet te controleren of haar inschrijving op correcte wijze is beoordeeld. Ook na herhaalde verzoeken van Architect [X] heeft AHK niet aan haar motiveringsverplichtingen voldaan. Het valt Architect [X] ook op dat AHK er vijf weken over heeft gedaan om de onder 2.8 opgenomen puntentabel te verstrekken, terwijl in de planning een termijn van een week staat vermeld. Door deze handelwijze heeft AHK de schijn van willekeur gewekt.

Met betrekking tot de op 26 januari 2010 mondeling en twee dagen later door AHK op schrift gestelde motivering, stelt Architect [X] het volgende. Architect [X] betwist dat de door AHK gemaakte notities een correcte weergave van deze bespreking vormen. Voorts voldoet ook deze motivering — naar vaste jurisprudentie — niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers uit de tekst en hetgeen tijdens de bespreking aan de orde is geweest volgt dat AHK de inschrijving van Architect [X] heeft beoordeeld op punten die vooraf niet kenbaar zijn gemaakt. Meer in het bijzonder heeft AHK gemeld dat Architect [X] op het onderdeel ‘visie op de ontwerpopdracht’ aftrek van punten heeft gekregen, omdat de visie duurder zou zijn dan het taakstellend budget. Overigens betwist Architect [X] uitdrukkelijk dat haar visie niet binnen het taakstellend budget gerealiseerd zou kunnen worden. Verder zou Architect [X] aftrek van punten hebben gekregen omdat de renovatie slechts gefaseerd uitgevoerd kon worden, hetgeen Architect [X] eveneens betwist. Uit het voorgaande blijkt echter dat de beoordelingscommissie de inschrijving van Architect [X] heeft getoetst aan gunningscriteria die niet vooraf bekend zijn gemaakt. Financiële haalbaarheid en de renovatietermijn dienen immers gelet op onderdeel 6.2.1 sub 1 van de Inschrijvingsvoorwaarden niet bij de beoordeling te worden betrokken. Derhalve heeft AHK naar vaste jurisprudentie in strijd met het aanbestedingsrecht gehandeld en kan de gunningsbeslissing van AHK niet langer in stand blijven, aldus Architect [X].

Voor zover AHK betoogt dat Architect [X] niet-ontvankelijk is, voert Architect [X] het volgende verweer. AHK heeft geen vervaltermijn in haar aanbestedingsstukken opgenomen. Derhalve kan het beroep op niet-ontvankelijk niet slagen. Bovendien volgt uit artikel 6 van de WIRA dat de 15 dagentermijn nimmer is gaan lopen, nu AHK heeft nagelaten de gunningsbeslissing deugdelijk te motiveren.

AHK voert als eerste aan dat Architect [X] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. AHK heeft immers bij brief van 13 december 2010 de gunningsbeslissing genomen. De termijn van 15 dagen om een kort geding aanhangig te maken is op dat moment gaan lopen. Dit geldt te meer, nu AHK meent dat zij aan haar motiveringsverplichtingen op grond van het Bao heeft voldaan. Architect [X] kon immers begrijpen dat hij niet heeft gewonnen. Dat Architect [X] nadien om een nadere motivering heeft verzocht maakt niet dat de Alcateltermijn is geschorst, nu AHK ingevolge artikel 4 lid 2 Wira en artikel 55 lid 2 Bao de volledige motivering ook na deze periode kan verstrekken. AHK heeft Architect [X] hiervoor ook gewaarschuwd. Nu Architect [X] pas op 7 januari 2011 een dagvaarding aan AHK heeft betekend, is zij te laat. De 15 dagen termijn betreft namelijk een fatale termijn en brengt mee dat Architect [X] niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, aldus AHK.

Indien de vordering ontvankelijk zou zijn dient deze volgens AHK te worden afgewezen. De door AHK op 13 december 2010 verstuurde brief bevat alle relevante redenen van de gunningsbeslissing en Architect [X] kan op basis van deze brief begrijpen waarom hij niet heeft gewonnen. Derhalve voldeed de gunningsbeslissing van AHK aan de eisen van transparantie en non-discriminatie op grond van artikel 6 WIRA. De beoordelingscommissie heeft bovendien haar werk naar behoren gedaan. De inschrijvingen zijn onderling vergeleken en vervolgens is er een rangschikking gemaakt. Dat Architect [X] op geen enkel onderdeel het maximaal aantal punten heeft gehaald is niet onlogisch nu de beoordelingscommissie gezamenlijk een beslissing nam over het aantal toe te kennen punten. Er zijn ook bij de andere inschrijvers geen maximale scores toegekend. De omvang van de commissie heeft voor een nivellerend effect gezorgd. De beoordelingscommissie heeft ook geen gebruik gemaakt van een verifieerbaar beslissingsmodel omdat het vergelijken van visies geen exacte wetenschap is. Het gaat om ‘beter’ en ‘anders’, om ‘opvallend’ en ‘bijzonder’, niet om uitmuntend of slecht. Het transparantiebeginsel ziet in dit geval ook alleen op de gevolgde beslissingsprocedure en niet op de door de beoordelingscommissie toegekende cijfers. Bovendien heeft AHK op 24 februari 2010 Architect [X] maximaal inzicht gegeven op basis van welke overwegingen de beoordelingscommissie tot haar puntentoekenning is gekomen. Gelet op het daarvan gemaakte verslag kan niet anders worden geoordeeld dan dat er bij de beoordeling geen ernstige of klaarblijkelijke fouten zijn gemaakt. Een nadere motivering heeft dan ook geen gevolgen voor het eindresultaat van deze aanbesteding. De commissie zal de toegekende cijfers immers niet wijzigen. Dit maakt dat Architect [X] geen belang heeft bij haar vorderingen. Een veroordeling tot het nader motiveren van de gunningsbeslissing zou er bovendien toe leiden dat AHK nog langer moet wachten alvorens zij de opdracht kan gunnen, aldus AHK.

Indien sprake is van een schending van de beginselen van transparantie of non-discriminatie (in verband met een onvolledige motivering) dient een belangenafweging volgens AHK in haar voordeel uit te vallen. AHK heeft belang bij een spoedige aanvang van het renovatietraject dat zij in 2012 wil afronden. Uitstel zou ook onwenselijke gevolgen met zich brengen. Architect [X] heeft reeds een vergoeding ontvangen en een nadere motivering van de toegekende scores zal niet tot een ander aanbestedingsresultaat leiden. Derhalve dient het belang van AHK te prevaleren.

AHK verzoekt de voorzieningenrechter ten slotte om bij een eventuele veroordeling de gevorderde dwangsom af te wijzen. AHK komt rechterlijke beslissingen altijd na en zal dat ook in dit geval doen. Een dwangsom is dan ook onnodig.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv — waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden — buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van Architect [X] zal onder 4.6 worden behandeld.

Kern van het geschil betreft de vraag of aan de hand van de motivering van de gunningbeslissing van AHK is vast te stellen of de beoordeling door de beoordelingscommissie voldoet aan de normen van transparantie, objectiviteit, non-discriminatie en toetsbaarheid achteraf.

AHK heeft als bijlage bij de brief van 13 december 2010 een overzicht van de door alle inschrijvers behaalde punten gevoegd. Aan de hand van de toegekende punten kan echter niet worden gecontroleerd of de (sub)gunningscriteria zoals onder 2.5 zijn weergegeven, ook daadwerkelijk en correct zijn toegepast. Vanwege de gehanteerde gunningscriteria kon AHK dan ook niet enkel volstaan met het toesturen van het puntenoverzicht aan de verliezende inschrijvers. AHK had bij het overzicht van de behaalde scores een toelichting dienen te geven hoe de beoordelingscommissie tot de toekenning van de betreffende punten was gekomen. Dat dit essentieel is om controle op de juiste toepassing van de vooraf bekend gemaakte gunningscriteria mogelijk te maken, wordt ook bevestigd door de toelichting die AHK op 24 januari 2011 tijdens het gesprek en vervolgens schriftelijk aan Architect [X] heeft doen toekomen. Uit deze toelichting blijkt — zoals Architect [X] terecht heeft gesteld — dat de beoordelingscommissie andere aspecten dan die vooraf als gunningscriteria bekend waren gemaakt, heeft meegewogen bij de toekenning van de punten. Immers uit de gunningscriteria blijkt niet dat ook de financiële haalbaarheid zou mogen meewegen bij de beoordeling van de visie op de ontwerpopdracht zoals weergegeven in de inschrijfvoorwaarden onder 6.2.1. (hiervoor aangehaald onder 2.5). Over de juistheid van de weergave van het op 24 januari 2011 gevoerde gesprek in de onder 2.14 aangehaalde nadere toelichting zijn partijen het niet eens. Volgens Architect [X] heeft zij nooit gezegd dat het budget ontoereikend was; haar voorstel kan worden gerealiseerd binnen het beschikbare budget en had anders reeds op voorhand als niet bestekconform ter zijde moeten worden gelegd. De voorzieningenrechter stelt vast dat de beoordelingscommissie naar voorhands moet worden aangenomen de financiële haalbaarheid wel in de beoordeling heeft betrokken, nu ook als het standpunt van Architect [X] niet juist zou zijn weergegeven, de financiële haalbaarheid in ieder geval op 24 januari 2011 in de toelichting is vermeld en dus aan de beoordeling ten grondslag heeft gelegen.

Volgens Architect [X] is dat bovendien ook gebeurd bij de toelichting op de negatieve waardering van de beoordelingscommissie waar het gaat om het verplaatsen van de entree. Ter toelichting daarvan is volgens Architect [X] opgemerkt dat deze te duur zou zijn. Architect [X] heeft daartegenover gesteld dat deze verplaatsing slechts als optie was opgenomen, zodat dit argument nooit had mogen worden gebruikt. AHK betwist dat de verplaatsing van de entree op financiële gronden negatief is gewaardeerd. Zonder nader onderzoek naar de feiten —waarvoor in kort geding geen plaats is — kan op dit punt op grond van het verslag geen oordeel worden gegeven. Dat doet er niet aan af dat voorshands op grond van de eerder besproken passage van het verslag ervan moet worden uitgegaan dat de beoordelingscommissie de beoordeling heeft uitgevoerd aan de hand van andere criteria dan de gunningscriteria die vooraf bij de aanbesteding bekend zijn gemaakt. Daarom kan de gunningsbeslissing van AHK niet in stand blijven. Het wijzigen danwel aanvullen van gunningscriteria is immers in strijd met het arrest HvJ EG 4 december 2003 zaak C-448/01 (Wienstrom). Een belangenafweging kan — gelet op de ernst van de schending van AHK — niet tot een ander oordeel leiden.

Aangezien AHK ter zitting heeft gemeld dat zij de aanbestedingsprocedure niet in zijn geheel wil overdoen, zal de voorzieningenrechter aan deze wens zoveel mogelijk tegemoetkomen. De beoordeling van alle inschrijvingen dient opnieuw te geschieden, aan de hand van de gunningscriteria zoals weergegeven onder 2.5. AHK dient daarbij een geheel nieuwe beoordelingscommissie samen te stellen, die onbevooroordeeld is en geen kennis heeft genomen van de eerder behaalde punten en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de oude beoordelingscommissie. Evenmin zal beoordelingscommissie inzicht mogen krijgen in de geboden prijzen. De presentaties door de inschrijvers zullen eveneens opnieuw moeten plaatsvinden ten overstaan van deze nieuwe beoordelingscommissie. Ten slotte dient de beoordelingscommissie een schriftelijke toelichting te geven hoe zij tot de toekenning van de betreffende puntenscore is gekomen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat AHK — gelet op de ter zitting gedane toezegging — vrijwillig aan het vonnis zal voldoen. Derhalve is geen plaats voor een dwangsom.

De in artikel 4 lid 1 van de WIRA opgenomen opschortende termijn — en daarmee de 15 dagentermijn zoals opgenomen in de Inschrijvingsvoorwaarden — gaat pas lopen op het moment dat alle relevante redenen van de gunningsbeslissing conform artikel 6 lid 1 van de WIRA aan de inschrijver bekend zijn gemaakt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen moet worden aangenomen dat dit niet eerder is gebeurd dan bij het gesprek op 24 januari 2011. De dagvaarding voor dit kort geding was toen reeds uitgebracht. Daarom wordt het beroep op de niet-ontvankelijkheid van Architect [X] verworpen.

AHK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Architect [X] worden begroot op:

De voorzieningenrechter

veroordeelt AHK om een nieuwe beoordelingscommissie samen te stellen,

veroordeelt AHK alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen, en op basis van deze herbeoordeling een nieuw en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen bekend te maken,

veroordeelt AHK in de proceskosten, aan de zijde van Architect [X] tot op heden begroot op € 1.460,31,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.