Rb. Overijssel, 02-02-2022, nr. C/08/265012 / HA ZA 21-174

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. M.C. Hoogendam te Leusden,

tegen

[gedaagde] ,

tevens handelend onder de naam [A] en [gedaagde] Afbouw Stukadoor,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. N. Stroil te Enschede.

Partijen zullen hierna [eiser] en [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 15 december 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Omdat er in de rechtbank te Almelo geen zittingszaal beschikbaar was, heeft de mondelinge behandeling met instemming van partijen plaatsgevonden in het kantongerecht te Enschede. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Waar gaat deze zaak over?

[eiser] en [eiseres] hebben een nieuw huis laten bouwen in 2016. [gedaagde] is stukadoor en heeft een eenmanszaak genaamd [gedaagde] Afbouw Stukadoor. [gedaagde] is door [eiser] en [eiseres] ingeschakeld voor werkzaamheden aan deze woning en vervolgens is ook mondeling meerwerk overeengekomen. Betaling van de werkzaamheden heeft deels contant plaatsgevonden. Partijen twisten over de vraag (i) welke meerwerkwerkzaamheden zijn overeengekomen, (ii) in hoeverre de werkzaamheden (correct) zijn uitgevoerd en (iii) hoeveel totaal (contant) is betaald. [eiser] en [eiseres] vinden dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de afspraken en vorderen een verklaring voor recht met die strekking, eisen een schadevergoeding van € 30.300,55 en veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure en tot betaling van wettelijke rente.

[gedaagde] betoogt dat hij niet is tekortgeschoten, dat hij de overeengekomen werkzaamheden grotendeels heeft uitgevoerd, maar dat [eiser] en [eiseres] hem ook aanspreken op werkzaamheden waarvan niet is overeengekomen dat [gedaagde] die zou uitvoeren. Ook stelt [gedaagde] dat hij niet in verzuim is, omdat hem geen redelijke termijn is geboden om herstelwerkzaamheden te verrichten daar waar de wel overeengekomen en door hem uitgevoerde werkzaamheden nog gebreken vertoonden. Als de door hem gestelde verrekening niet door de rechtbank wordt geaccepteerd, betoogt [gedaagde] dat hij nog recht heeft op betaling van € 14.025,- voor zijn werkzaamheden en vordert hij [eiser] en [eiseres] tot betaling van dat bedrag te veroordelen. Ook vordert [gedaagde] doorhaling van het op zijn bankrekening gelegde beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [eiser] en [eiseres] in de kosten van de procedure en tot betaling van wettelijke rente.

Volgens de rechtbank hebben [eiser] en [eiseres] in deze procedure onvoldoende onderbouwd dat alle werkzaamheden in verband waarmee zij schadevergoeding van [gedaagde] vorderen, ook daadwerkelijk onderdeel vormden van het tussen partijen overeengekomen (meer)werk. Dit betekent dat [eiser] en [eiseres] ook niet voor al die werkzaamheden recht op (schade)vergoeding hebben. Niet alle werkzaamheden die de rechtbank heeft kunnen herleiden tot de wel tussen partijen overeengekomen werkzaamheden, heeft [gedaagde] (naar behoren) uitgevoerd. Van de overeengekomen werkzaamheden heeft [gedaagde] de uitvoering op enig moment opgeschort, omdat hij van mening was dat [eiser] en [eiseres] hem eerst moesten betalen. Omdat de rechtbank gebleken is dat [eiser] en [eiseres] voor de door [gedaagde] al uitgevoerde werkzaamheden al meer hebben betaald dan zij hem verschuldigd waren, had [gedaagde] geen opeisbare vordering tot betaling die voor [gedaagde] grond kan vormen om zijn werkzaamheden op te schorten. Nu [gedaagde] niet mocht opschorten, terwijl hij wel erkent dat hij niet alle overeengekomen werkzaamheden heeft verricht, is alleen daarom al sprake van een tekortkoming in de nakoming van de door hem aangenomen werkzaamheden. Daarnaast heeft [gedaagde] nagelaten herstelwerkzaamheden uit te voeren, hoewel hij daartoe voldoende gelegenheid heeft gehad. De door [eiser] en [eiseres] gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. De gevorderde schadevergoeding zal tot een lager bedrag worden toegewezen. De vorderingen van [gedaagde] zullen worden afgewezen. De rechtbank zal hierna stapsgewijs uiteenzetten hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

in conventie en in reconventie

Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar samenhangen, zullen zij samen worden behandeld.

Wat zijn partijen overeengekomen?

[eiser] en [eiseres] verwijten [gedaagde] dat hij tekort is geschoten in de nakoming van hun afspraken, doordat [gedaagde] het afgesproken (meer)werk niet of niet goed heeft uitgevoerd. Om te kunnen bepalen of [gedaagde] is tekortgeschoten, moet de rechtbank eerst vaststellen wat partijen hebben afgesproken. Niet in geschil is dat partijen oorspronkelijk zijn overeengekomen dat [gedaagde] de werkzaamheden zou verrichten zoals benoemd in de offerte, die als productie 1 bij de dagvaarding is gevoegd. Ook zijn partijen het er over eens dat later mondeling meerwerk is overeengekomen. Een opleverdatum is niet afgesproken. Partijen zijn het niet met elkaar eens over de vraag welk meerwerk precies is afgesproken.

Op grond van artikel 150 Rv ligt het op de weg van [eiser] en [eiseres] om te stellen en bij betwisting bewijzen dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gemaakte afspraken. Daarvoor moeten zij aantonen (i) welke afspraken partijen over het meerwerk hebben gemaakt en (ii) in hoeverre die niet zijn nagekomen. De tussen [eiser] en [eiseres] en [gedaagde] gemaakte afspraken over het (meer)werk, kwalificeren als een overeenkomst van aanneming van werk, als bedoeld in artikel 7:750 BW.

Het oorspronkelijk overeengekomen werk bestond volgens de hierboven genoemde offerte van [gedaagde] uit het stucen van de buitenmuren van de woning en van de binnen- en buitenmuren van de garage, inclusief gladmaken, cementmateriaal en sausen. De kosten hiervoor zouden maximaal € 27.500,- bedragen.

Ter zitting is gebleken dat afspraken over het meerwerk mondeling zijn gemaakt en dat bij die gesprekken enkel partijen en geen derden aanwezig waren. De afspraken zijn nadien ook niet schriftelijk vastgelegd. Dit betekent dat de rechtbank voor de vaststelling van de tussen partijen gemaakte afspraken over het meerwerk afhankelijk is van de stellingen van partijen daarover. [eiser] en [eiseres] hebben als productie 3 bij dagvaarding een ‘to do lijst [A] Stukadoor’ overgelegd, waarop de volgens hen openstaande werkzaamheden staan. Daarnaast hebben zij als productie 2 bij dagvaarding het onderstaande ‘financieel overzicht’ in het geding gebracht, wat volgens [eiser] en [eiseres] een weergave is van de gemaakte meerwerkafspraken met de daarbij afgesproken kosten:

"Afbeelding verwijderd"

[gedaagde] betwist in algemene zin dat hij voor een aantal van deze gestelde meerwerkposten een opdracht heeft ontvangen of aangenomen. In randnummer 8 van zijn conclusie van antwoord beschrijft [gedaagde] voor welk meerwerk hij naar zijn zeggen opdracht heeft ontvangen:

"Afbeelding verwijderd"

In randnummer 35 van zijn conclusie van antwoord geeft [gedaagde] daarnaast aan welke overeengekomen meerwerkzaamheden door hem nog niet zijn uitgevoerd:

Andere dan de hiervoor weergegeven werkzaamheden, zijn volgens [gedaagde] niet afgesproken. Desgevraagd heeft mr. Stroil namens [gedaagde] ter zitting verklaard dat de onder randnummer 35 van de conclusie van antwoord genoemde werkzaamheden voortvloeien uit de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden en het onder randnummer 8 van de conclusie van antwoord genoemde meerwerk.

De rechtbank heeft de door partijen gemaakte overzichten met elkaar vergeleken en heeft deze afgezet tegen de ter zitting afgelegde verklaringen. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. Uit de informatie die partijen hebben verschaft heeft de rechtbank zo goed als mogelijk geprobeerd de overeengekomen werkzaamheden te destilleren. Het is de rechtbank onmogelijk gebleken om dat exact te doen. Dat komt omdat partijen niet rechtstreeks op elkaars standpunten hebben gereageerd, maar ieder hun eigen stellingen hebben betrokken over welke werkzaamheden zouden zijn overeengekomen. Daarbij hebben partijen bovendien onderling afwijkende terminologie gebruikt om de werkzaamheden te duiden. Daarnaast hebben beide partijen meerdere overzichten van werkzaamheden geproduceerd, die onderling niet één op één op elkaar aansluiten (voor [eiser] en [eiseres] zijn dat producties 2 en 3 bij dagvaarding, voor [gedaagde] zijn dat randnummers 7, 8, 11 en 35 conclusie van antwoord). Deze problematiek is door de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Daarbij is toegelicht dat een gebrek aan duidelijke stellingen en informatie over de werkzaamheden in deze procedure een correcte beoordeling zou bemoeilijken. Ondanks dat de rechtbank partijen op diverse punten om toelichting heeft gevraagd tijdens de uitgebreide mondelinge behandeling, heeft de rechtbank niet altijd kunnen achterhalen of partijen met verschillend aangeduide werkzaamheden wellicht toch hetzelfde bedoelen. Uit de onderstaande overwegingen volgt waar de stellingen van partijen volgens de rechtbank maximaal toe kunnen leiden.

Hierna wordt per door [eiser] en [eiseres] in productie 2 bij dagvaarding gestelde meerwerkpost beoordeeld of deze tussen partijen is overeengekomen.

- Werkzaamheden genoemd onder punt 2 van het financiële overzicht

[eiser] en [eiseres] stellen dat mondeling is overeengekomen dat [gedaagde] het plafond in de garage en koof zou aftimmeren, de wc in de garage zou metselen en de voortuinmuur zou stucen, voor een bedrag van € 1.500,-. [gedaagde] heeft ter zitting betwist dat is afgesproken dat hij (het gestelde) timmerwerk zou doen, omdat hij geen timmerman is. [gedaagde] heeft het gestelde meerwerk met betrekking tot het maken van een koof in de garage ad € 300,- wel erkend in zijn overzicht in randnummer 8 conclusie van antwoord.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] hebben [eiser] en [eiseres] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het aftimmeren van het plafond van de garage onderdeel uitmaakt van het overeengekomen meerwerk.

Ten aanzien van het door [eiser] en [eiseres] gestelde ‘Wc garage gemetseld’, heeft [gedaagde] geen concrete stelling ingenomen. Wel betwist [gedaagde] in algemene zin dat (meer)werkzaamheden zijn overeengekomen die niet in zijn overzichten (rechtsoverwegingen 4.6. en 4.7.) staan. De rechtbank kan niet vaststellen of [gedaagde] met het daarin door hem genoemde ‘stucen toilet in garage’ hetzelfde meerwerk voor ogen had en aldus met [eiser] en [eiseres] is overeengekomen. Metselen en stucen zijn doorgaans verschillende werkzaamheden. Gelet op de betwisting door [gedaagde] , hebben [eiser] en [eiseres] dit onderdeel van hun vordering aldus onvoldoende onderbouwd en wordt dit afgewezen.

Het door [eiser] en [eiseres] gestelde meerwerk ‘Stuken voortuinmuur’ staat niet in de overzichten van [gedaagde] en wordt aldus door hem betwist. Gelet op deze betwisting, hebben [eiser] en [eiseres] dit onderdeel van hun vordering aldus onvoldoende onderbouwd en wordt in zoverre afgewezen.

- Steigers als genoemd onder 3 van het financiële overzicht

Partijen zijn het er over eens dat de steigers niet zijn opgenomen in een offerte van [gedaagde] . [eiser] en [eiseres] stellen dat [gedaagde] zelf geen steigers had. Zij hebben toen zelf een steigerbouwer ingeschakeld en betaald. De steiger moest volgens [eiser] en [eiseres] langer blijven staan omdat [gedaagde] te veel werk elders had aangenomen waardoor de werkzaamheden bij [eiser] en [eiseres] uitliepen. Daarom heeft [gedaagde] volgens [eiser] en [eiseres] aangeboden om 50% van de kosten die gepaard gingen met de extra huur van de steigers op zich te nemen. Dat hij heeft aangeboden deze kosten op zich te nemen wordt door [gedaagde] betwist. Volgens [gedaagde] stonden de steigers er al voor schilders die aan het werk waren. Gelet op deze betwisting is de enkele, niet onderbouwde stelling van [eiser] en [eiseres] onvoldoende om aan te nemen dat de steigers onderdeel uitmaakten van de overeenkomst tussen partijen.

- Plinten van keiharde piepschuim als genoemd onder 4 van het financiële overzicht

[eiser] en [eiseres] hebben hierover geen concrete stellingen ingenomen, terwijl deze post niet lijkt voor te komen op hun to do lijst. Evenmin staat een plint van piepschuim op de lijst van [gedaagde] met door hem erkend meerwerk. Gelet op de betwisting door [gedaagde] is de enkele stelling van [eiser] en [eiseres] onvoldoende om aan te nemen dat deze post onderdeel uitmaakt van het overeengekomen meerwerk.

- Extra werkzaamheden als genoemd onder 5 van het financiële overzicht met betrekking tot:

Herstelwerkzaamheden open haard/trap/schakelaars/brievenbus

De door [eiser] en [eiseres] gestelde (meer)werkzaamheden aan de trap en brievenbus zijn niet te herleiden tot door [gedaagde] erkend meerwerk, en worden door hem dus betwist. Gelet op deze betwisting hebben [eiser] en [eiseres] niet voldaan aan hun stelplicht met betrekking tot deze werkzaamheden en kan niet worden aangenomen dat deze als meerwerk met [gedaagde] zijn overeengekomen. De gestelde werkzaamheden met betrekking tot het pleisteren bij stopcontacten en schakelaars en het schoonmaken en sausen van de open haard heeft [gedaagde] opgenomen in zijn overzicht en daarmee erkend.

Schilderwerk binnen en buiten garage

Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat zij het er over eens zijn dat het schilderwerk van de garage (toch) niet binnen de oorspronkelijke opdracht viel. Tegenover deze als meerwerk door [eiser] en [eiseres] opgenomen post erkent [gedaagde] enkel als meerwerk te zijn overeengekomen het lakken en schilderen van deuren en kozijnen in de garage en het stucen en pleisteren van één zijde buitenmuur garage in de richting van de buurman. De vordering kan slechts in zoverre worden toegewezen, nu voor het overige [eiser] en [eiseres] onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat het schilderwerk deel uitmaakte van het overeengekomen (meer)werk.

Schilderwerk binnen huis: plinten, pilaar, enz

Door [gedaagde] is op dit punt in randnummer 8 van de conclusie van antwoord als meerwerk erkend dat hij de in woning op de begane grond en op de eerste verdieping de plinten zou lakken. De overige, door [eiser] en [eiseres] ongespecificeerd als ‘pilaar, enz’ aangeduide werkzaamheden worden door [gedaagde] niet erkend. [gedaagde] betwist dat hij binnenshuis schilderwerk zou doen. Ter zitting heeft hij verklaard dat [eiser] en [eiseres] daarvoor aparte schilders hadden ingeschakeld, die zouden komen als de werkzaamheden van [gedaagde] waren afgerond. Omdat [eiser] en [eiseres] onenigheid met deze schilders kregen heeft [gedaagde] gezegd dat hij hen zou helpen waar mogelijk. Zijn hulp strekte echter niet verder dan de werkzaamheden zoals benoemd onder randnummers 8 en 35 conclusie van antwoord. Gelet op deze betwisting, hebben [eiser] en [eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld welk schilderwerk het precies betreft en dat dit schilderwerk onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen.

Kitwerkzaamheden en herstelwerkzaamheden huis

Het enige door [gedaagde] erkende meerwerk dat de rechtbank tot deze meerwerkpost kan herleiden is het herstellen van vijf kozijnen op de eerste en tweede verdieping van de woning. [eiser] en [eiseres] hebben onvoldoende bepaald gesteld wat nog meer onder ‘herstelwerkzaamheden huis’ moet worden gevat. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de door [eiser] en [eiseres] geproduceerde ‘to do lijst’. Waar in deze to do lijst wel is opgenomen ‘Huis binnenkant: (…) Herstelwerkzaamheden sauzen en schilderen (nog op te nemen in nieuwe offerte)’, lijkt er juist op te wijzen dat partijen hierover nog afspraken moesten maken. Nu [gedaagde] geen ander meerwerk heeft erkend, kan de rechtbank op dit punt enkel het herstellen van de kozijnen als overeengekomen meerwerk beschouwen.

Aftimmerwerkzaamheden binnenkant garage

De rechtbank verwijst naar wat is overwogen in rechtsoverweging 4.10. [eiser] en [eiseres] hebben, gelet op de betwisting van [gedaagde] dat hij timmerwerkzaamheden zou uitvoeren, onvoldoende onderbouwd gesteld welke werkzaamheden het precies betreft en dat deze werkzaamheden onderdeel zijn van de tussen hen gemaakte afspraak.

Afdak garage via [C]

Door [gedaagde] is gesteld dat deze werkzaamheden (‘het maken van een overkapping’, randnummer 11 conclusie van antwoord) door een derde in onderaanneming zijn uitgevoerd, waarbij [gedaagde] met instemming van [eiser] en [eiseres] aan de derde opdracht heeft verleend voor het werk. Die derden zijn door [gedaagde] betaald. Volgens [gedaagde] was sprake van een uitbreiding van zijn opdracht door [eiser] en [eiseres] . Daarmee is komen vast te staan dat deze werkzaamheden onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen.

Aftimmering afdak onderkant garage

Ook hier verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 4.10. [eiser] en [eiseres] hebben, gelet op de betwisting van [gedaagde] dat hij timmerwerkzaamheden zou uitvoeren, onvoldoende onderbouwd gesteld dat deze werkzaamheden onderdeel zijn van de tussen hen gemaakte afspraak.

- Meerwerk als genoemd onder 6 van het financiële overzicht

Ter zitting heeft [gedaagde] betwist dat dit meerwerk is overeengekomen. Het betrof volgens hem gespecialiseerd werk dat aan derden is uitbesteed. Dat het uitbesteed werk betreft is door [eiser] en [eiseres] niet meer weersproken, terwijl dit, ook gelet op het feit dat het inderdaad werkzaamheden betreft die niet standaard lijken te horen bij de werkzaamheden van een stucer, wel van hen had mogen worden verwacht als zij hun standpunt dat het meerwerk betreft handhaven. De rechtbank merkt deze posten dan ook niet aan als tussen partijen overeengekomen meerwerk.

- Overige posten

Naast de in het financiële overzicht (productie 2) van [eiser] en [eiseres] genoemde werkzaamheden, hebben [eiser] en [eiseres] ook een to do lijst (productie 3) overgelegd, waarop meer en andere werkzaamheden staan. [eiser] en [eiseres] hebben niet gesteld hoe de in beide producties genoemde werkzaamheden zich tot elkaar verhouden en of de werkzaamheden vallen onder de oorspronkelijke opdracht of dat het meerwerk betreft. Bovendien staat achter een groot aantal posten op de to do lijst (‘nog op te nemen in nieuwe offerte’). Dit impliceert dat aan deze gestelde werkzaamheden (nog) geen opdracht ten grondslag lag. Voor een groot deel van de in productie 3 opgesomde werkzaamheden geldt dat [eiser] en [eiseres] daarover in hun processtukken of ter zitting niet of nauwelijks een expliciete stelling ingenomen, ondanks daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid te zijn gesteld. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] en [eiseres] daarmee hebben nagelaten om duidelijk te stellen en onderbouwen hoe deze to do lijst zich verhoudt tot hun vordering. Gelet op het voorgaande, behandelt de rechtbank hierna slechts de posten uit de to do lijst van productie 3, die uitdrukkelijk door partijen in het geschil zijn betrokken.

Het plaatsen van hoekbeschermers en stucstoppers

De rechtbank stelt vast dat zowel door [eiser] en [eiseres] (op de to do lijst), als door [gedaagde] (randummer 8 conclusie van antwoord) nog als overeengekomen werk is benoemd: het plaatsen van hoekbeschermers en stucstoppers en het aanbrengen van een gevelplint.

[eiser] en [eiseres] hebben ter zitting toegelicht dat het plaatsen van hoekbeschermers en stucstoppers geen meerwerk is, maar hoort bij het stucwerk zoals oorspronkelijk tussen partijen is overeengekomen. [gedaagde] had hen uitgelegd dat stucstoppers geplaatst zouden worden daar waar hout en de muur elkaar raken, om barstvorming te voorkomen. [gedaagde] betwist dat de stucstoppers onderdeel uitmaakten van de oorspronkelijke opdracht. Het plaatsen van stucstoppers is volgens hem niet op alle plekken mogelijk, daarom is ook niet afgesproken om ze overal te plaatsen. Volgens [gedaagde] is overeengekomen dat hij de muren zo strak en glad mogelijk zou maken. Dat betekent het plaatsen van stucstoppers daar waar mogelijk en het zoeken naar een andere oplossing daar waar dat niet mogelijk is.

Gelet op de stelling van [gedaagde] dat zijn toezegging om de muren zo strak en glad mogelijk te maken ook inhield het plaatsen van stucstoppers waar mogelijk, en de tekst van de oorspronkelijke opdracht ‘compleet muren buiten (…) incl. gladmaken’, is de rechtbank van oordeel dat de stucstoppers behoorden tot de oorspronkelijke opdracht en dat dit geen meerwerk betreft. De rechtbank acht aannemelijk dat voor de hoekbeschermers eenzelfde overweging opgaat.

Het aanbrengen van een gevelplint, huis sausen, belijning op balken aanbrengen, achter regenpijp stucen, schoonmaken deuren garage, pilaren garage pleisteren, schoonmaken stuc

De rechtbank stelt vast dat zowel door [eiser] en [eiseres] (op de to do lijst), als door [gedaagde] (randummer 8 conclusie van antwoord) nog als overeengekomen meerwerk is benoemd: (gevel)plint aanbrengen, huis sauzen, belijning op balken aanbrengen, achter regenpijp stucen, schoonmaken deuren garage, pleisteren pilaren garage, schoonmaken stucwerk, zodat de rechtbank er vanuit gaat dat deze posten behoren tot het overeengekomen (meer)werk.

Tussenconclusie met betrekking tot het overeengekomen (meer)werk

Uit het voorgaande volgt – kort gezegd – dat van (meer)werkzaamheden die door [eiser] en [eiseres] zijn gesteld maar niet als zodanig door [gedaagde] zijn erkend, niet in deze procedure kan worden vastgesteld dat deze tot de overeengekomen (meer)werkzaamheden behoorden. Voor die (meer)werkzaamheden hebben [eiser] en [eiseres] , gelet op de betwisting van [gedaagde] , onvoldoende gesteld dat deze zijn overeengekomen. Bij gebrek aan vastlegging van de afspraken over meerwerk, is het feitelijk het woord van [eiser] en [eiseres] tegen het woord van [gedaagde] . In deze procedure rusten de stelplicht en de eventuele bewijslast op [eiser] en [eiseres] . Hoewel zij wisten dat zij met [gedaagde] fors van mening verschilden over de inhoud en omvang van de overeenkomst, hebben zij nagelaten om hierover voldoende gemotiveerd en eenduidig stelling te nemen. Meer in het bijzonder hebben [eiser] en [eiseres] niet duidelijk gemaakt hoe hun financiële overzicht (productie 2) zich verhoudt tot hun to do lijst (productie 3), welke werkzaamheden wanneer, hoe en voor welke prijs zouden zijn afgesproken en hoe hun overzichten zich concreet verhouden tot de door [gedaagde] als meerwerk erkende werkzaamheden. Daarmee hebben [eiser] en [eiseres] hun stelplicht verzaakt. Zij hebben weliswaar aangeboden bewijs te leveren met betrekking de omvang van de overeengekomen werkzaamheden, maar daarmee miskennen zij naar het oordeel van de rechtbank dat de stelplicht niet kan worden omzeild door een bewijsaanbod te doen; de stelplicht gaat aan het bewijsaanbod vooraf. De rechtbank is van oordeel dat gelet daarop in dit geval niet aan bewijslevering wordt toegekomen.

Is [gedaagde] tekortgeschoten?

[eiser] en [eiseres] stellen dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, omdat hij de overeengekomen werkzaamheden niet allemaal (goed) heeft uitgevoerd. [gedaagde] betwist dat hij is tekortgeschoten. Hij erkent dat hij niet alle afgesproken werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar stelt dat [eiser] en [eiseres] te laat hebben geklaagd en dat hij de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgeschort ex artikel 6:262 BW vanwege een gebrek aan betaling.

Klachtplicht niet geschonden

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat [eiser] en [eiseres] niet of niet tijdig hebben geklaagd over niet goed uitgevoerde werkzaamheden. Daar waar [gedaagde] medio 2018 is begonnen met zijn werkzaamheden, blijkt immers uit de door [eiser] en [eiseres] overgelegde chat-correspondentie dat zij al vanaf oktober 2018 meermaals klagen over verschillende niet goed uitgevoerde werkzaamheden en een gebrek aan respons door [gedaagde] . Van handelen in strijd met de klachtplicht (6:89 BW) en het verliezen van het recht om dat alsnog te doen kan dan ook geen sprake zijn.

Opschorting en (contante) betalingen

Op grond van artikel 6:262 BW geldt dat als een partij haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Om te kunnen bepalen of [gedaagde] mocht opschorten, moet de rechtbank eerst vaststellen of hij een opeisbare verbintenis had op [eiser] en [eiseres] , die zij niet nakwamen.

[gedaagde] heeft hierover aangevoerd dat de totale kosten van de overeengekomen werkzaamheden € 41.025,- bedragen, terwijl [eiser] en [eiseres] in totaal € 27.000,- (waarvan € 13.000,- contant) hebben betaald. Volgens [gedaagde] moet hij nog € 14.025,- van [eiser] en [eiseres] betaald krijgen, waarvan een deel van € 7.000,- voor de nog uit te voeren werkzaamheden.

[eiser] en [eiseres] betwisten dat [gedaagde] rechtsgeldig heeft opgeschort. Zij stellen alle werkzaamheden te hebben betaald en betwisten daarmee dat [gedaagde] een opeisbare verbintenis op hen heeft. Volgens [eiser] en [eiseres] hebben zij in totaal € 35.950,- betaald aan [gedaagde] , waarvan € 21.950,- contant. Ter onderbouwing van deze contante betalingen hebben [eiser] en [eiseres] door [gedaagde] ondertekende betalingsverklaringen overgelegd. Hierop staat handgeschreven vermeld welk bedrag aan [gedaagde] wordt betaald voor welke werkzaamheden. Naast deze tekst zijn de pinbewijzen van bij de bank opgenomen contante bedragen te zien die in totaal corresponderen met het bedrag dat volgens de handgeschreven tekst aan [gedaagde] wordt betaald.

[gedaagde] erkent dat hij de door [eiser] en [eiseres] als betalingsbewijzen aangeduide stukken heeft getekend. Daarbij waren de handgeschreven aantekeningen al aangebracht. [gedaagde] stelt echter dat hij niet wist waarvoor hij tekende en dat de verklaringen niet kloppen. Volgens [gedaagde] is hij dyslectisch en kan hij niet of nauwelijks Nederlands lezen of schrijven. [gedaagde] stelt dat de rechtshandeling ‘het tekenen voor ontvangst van contante betalingen’ tot stand is gekomen door bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling. In verband daarmee heeft hij bij conclusie van antwoord voor zover nodig die rechtshandeling vernietigd met een beroep op de daarop ziende wetsbepalingen (3:44 lid 3 en 4 BW en 6:228 lid 1 sub a BW).

[eiser] en [eiseres] betwisten dat sprake is van bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling. Ter zitting hebben [eiser] en [eiseres] uitgebreid toegelicht dat zij de betalingsverklaringen hebben opgesteld. Zij hebben met [gedaagde] aan tafel gezeten en hem voorgelezen waarvoor hij tekende, waarna zij het contante bedrag aan [gedaagde] hebben overhandigd en van hem verlangden dat hij het contante geld in hun bijzijn telde. Van enige druk was geen sprake. Desgevraagd hebben [eiser] en [eiseres] ter zitting verklaard dat zij niet wisten dat [gedaagde] slecht Nederlands kon lezen en schrijven, te meer daar het meeste contact met [gedaagde] zonder problemen in het Nederlands via WhatsApp en telefonisch verliep.

De rechtbank overweegt als volgt. Ter zitting is [gedaagde] gevraagd of [eiser] en [eiseres] hem vertelden waarvoor hij tekende. Daarop antwoordde hij dat hij niet precies wist waarvoor hij tekende, maar dat hij [eiser] en [eiseres] vertrouwde. Hij ontving twee of drie keer contant geld op verschillende data en moest vervolgens de documenten tekenen. Hij mocht deze niet eerst mee naar huis nemen. Op de vraag wat [eiser] en [eiseres] hem vertelden over de te tekenen documenten, gaf hij ter zitting aan dat het om een lening voor een broer ging. Naast het feit dat onduidelijk is waarom [gedaagde] zou tekenen voor een lening van een broer, komt deze verklaring niet overeen met wat [gedaagde] daarover bij conclusie van antwoord heeft gezegd. Namelijk dat [eiser] en [eiseres] hem meedeelden dat hij tekende voor het uitgevoerde werk en dat zij alleen contante geldopnames bij hun boekhouder konden verantwoorden als deze waren goedgekeurd door twee personen. In dat licht bezien komen de verklaringen van [gedaagde] op dit punt niet geloofwaardig over. Hij heeft niet aannemelijk weten te maken dat [eiser] en [eiseres] misbruik hebben gemaakt van zijn slechte beheersing van de Nederlandse taal of hem hebben bedrogen door hem het idee te geven dat hij voor iets anders tekende. Als [gedaagde] al heeft gedwaald over de inhoud van de documenten waaronder hij zijn handtekening heeft gezet, dan komt dat voor zijn rekening en risico. Als een professioneel in Nederland handelend zakenman die van zichzelf weet dat hij slecht (Nederlands) kan lezen en schrijven en dyslectisch is, mag worden verwacht dat hij een (financieel) document goed bestudeert en de mogelijke consequenties daarvan doorgrondt alvorens te tekenen, en dat zo nodig weigert. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. Evenmin heeft [gedaagde] zelf administratie bijgehouden van de contante betalingen. Het beroep op bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling wordt dan ook afgewezen.

De door [eiser] en [eiseres] overgelegde betalingsverklaringen leveren op grond van artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs op van de daarin genoemde contante betalingen. Gelet op het voorgaande is [gedaagde] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs (ex art. 151 lid 2 Rv) daartegen. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de door [eiser] en [eiseres] gestelde contante betalingen tot een bedrag van € 21.950,-. Aan [gedaagde] zijn stelling dat met de bijgevoegde pinbonnen slechts € 18.950,- van dit bedrag is onderbouwd, gaat de rechtbank voorbij. [gedaagde] heeft immers bevestigd te hebben getekend voor de ontvangst van de bedragen die handgeschreven zijn vermeld en daarmee is in totaal een bedrag van € 21.950,- gemoeid.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] en [eiseres] € 14.000 per bank aan [gedaagde] hebben betaald. Aldus hebben [eiser] en [eiseres] in totaal (€ 21.950,- + € 14.000,-) € 35.950,- aan [gedaagde] betaald voor zijn werkzaamheden. Volgens de eigen stellingen van [gedaagde] , vertegenwoordigen de reeds door hem uitgevoerde werkzaamheden een waarde van (€ 41.025 - € 7.000,-) € 34.025,-. Dat betekent dat [eiser] en [eiseres] € 1.925,- teveel aan [gedaagde] hebben betaald. [gedaagde] had dus geen opeisbare vordering op [eiser] en [eiseres] en mocht daarom zijn verplichting tot het uitvoeren van werkzaamheden niet rechtsgeldig opschorten.

Het (definitief) opschorten van werkzaamheden, terwijl [gedaagde] nog niet alle overeengekomen (meer)werkzaamheden had verricht, betekent dat [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de met [eiser] en [eiseres] gesloten overeenkomst van aanneming van werk. De door [eiser] en [eiseres] gevorderde verklaring voor recht met die strekking zal dan ook worden toegewezen. Dat de werkzaamheden niet af waren, betekent ook dat het werk nog niet kon zijn opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW, zodat wat partijen hierover hebben gezegd verder niet meer besproken hoeft te worden.

De gevorderde schadevergoeding

[eiser] en [eiseres] vorderen [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 30.300,55. Daarvoor voeren zij aan dat [gedaagde] de overeengekomen (meer)werkzaamheden niet of niet goed heeft uitgevoerd en zij schade leiden omdat de werkzaamheden door een ander bedrijf moeten worden uitgevoerd of hersteld. Ter onderbouwing hebben [eiser] en [eiseres] diverse foto’s van het werk en offertes van [B] (productie 8 bij de dagvaarding) ter hoogte van het gevorderde bedrag overgelegd.

[gedaagde] betwist dat hij schadevergoeding verschuldigd is geraakt, omdat geen sprake is van een tekortkoming en hij niet in verzuim is geraakt vanwege de opschorting. [gedaagde] meent subsidiair niet deugdelijk in gebreke te zijn gesteld en voert aan dat geen sprake is van een geldige omzettingsverklaring van een vordering tot nakoming naar vervangende schadevergoeding. Ook betwist [gedaagde] de hoogte van de schade. Volgens [gedaagde] behoort een deel van de geoffreerde werkzaamheden niet tot de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden.

De rechtbank leidt uit het procesdossier het volgende af. Op 16 september 2020 hebben [eiser] en [eiseres] aan [gedaagde] een brief gestuurd, waarin zij [gedaagde] in gebreke stellen wegens het niet nakomen van afspraken en hem een laatste termijn geven om alsnog na te komen. Naar aanleiding van een daarna gevoerd telefoongesprek tussen partijen heeft [gedaagde] op 21 september 2020 zijn werkzaamheden hervat. Uit e-mailcorrespondentie tussen partijen van eind september 2020 blijkt dat [gedaagde] zijn werkzaamheden op 23 september 2020 weer heeft beëindigd en dat hij in afwachting van bemiddeling of een rechtszaak alle contact heeft verbroken. In zijn e-mail van 23 september 2020 maakt [gedaagde] melding van een aantal rekeningen die [eiser] en [eiseres] nog moeten betalen en van kosten die zij, in zijn visie onterecht, bij hem in rekening brengen. Bij e-mail van 19 november 2020 heeft de rechtsbijstandsverlener van [eiser] en [eiseres] op de e-mail van 23 september 2020 gereageerd en [gedaagde] nogmaals een laatste termijn gegeven om na te komen. De to do lijst (productie 3 bij de dagvaarding) was bij die e-mail gevoegd. Deze e-mail is door de door [gedaagde] ingeschakelde rechtsbijstandsverlener opgevat als een ingebrekestelling.

De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat de brief van 16 september 2020 geen correcte ingebrekestelling (ex artikel 6:82 BW) is, omdat daaruit niet blijkt welke verbintenis [gedaagde] volgens [eiser] en [eiseres] precies moet nakomen. Zo wordt niet beschreven welke gebreken zijn geconstateerd en welke werkzaamheden [gedaagde] nog moet uitvoeren. Wat van de verdere communicatie tussen partijen ook zij, nu [gedaagde] in zijn e-mail van 23 september 2020 aangeeft ‘als bedrijf klaar te zijn met de werkzaamheden die zijn verricht’ en dat ‘elk contact met [eiser] en [eiseres] wordt afgesloten’ in afwachting van een bemiddelaar of een rechtszaak, hebben [eiser] en [eiseres] er op basis van deze mededeling van mogen uit gaan dat [gedaagde] geen werkzaamheden meer zou verrichten en zou tekortschieten in de nakoming van de verbintenis. Uit artikel 6:83, aanhef en onder c, BW volgt dat in dat geval het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Aldus was [gedaagde] vanaf 23 september 2020 in verzuim.

Vast staat dat [gedaagde] de (herstel)werkzaamheden die hij op 21 september 2020 weer had opgepakt, twee dagen later zelf definitief heeft gestaakt, zodat hij op 23 september 2020 in verzuim is geraakt. [gedaagde] is evenmin tot (verder) herstel overgegaan na de latere brief van 19 november 2020. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het argument van [gedaagde] dat hem geen redelijke hersteltermijn is gegund.

De hoogte van de schade

Eerder in dit vonnis stelde de rechtbank al vast dat [gedaagde] is tekortgeschoten door bepaalde overeengekomen (meer)werkzaamheden niet te verrichten. [eiser] en [eiseres] hebben daarnaast met foto’s en met offertes onderbouwd gesteld dat [gedaagde] is tekortgeschoten door diverse overeengekomen werkzaamheden niet juist uit te voeren. Op de foto’s is onder meer onafgewerkt en beschadigd stucwerk te zien op diverse plekken aan de woning, alsook verontreiniging van daken en kozijnen. [gedaagde] heeft dat ongemotiveerd betwist. Gelet op de gemotiveerde stellingname is de blote betwisting van [gedaagde] met de stelling dat hij zijn werk goed heeft uitgevoerd, onvoldoende.

Vastgesteld dient dus te worden welke schade [eiser] en [eiseres] als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde] hebben geleden. [eiser] en [eiseres] hebben ter onderbouwing van de schade die zij stellen te hebben geleden een offerte van [B] overgelegd, waarop het werk en de daarbij behorende kosten zijn vermeld dat volgens [B] moet worden uitgevoerd om de door [gedaagde] veroorzaakte schade te herstellen. De rechtbank loopt er echter tegenaan dat de in die offerte opgenomen werkzaamheden niet duidelijk herleidbaar zijn naar de (meer)werkzaamheden waarvan de rechtbank heeft vastgesteld dat die door partijen waren overeengekomen. [gedaagde] heeft ook betwist dat die werkzaamheden overeenstemmen. Bovendien zijn de werkzaamheden in de offerte niet per post gespecifieerd, zodat de rechtbank niet kan bepalen welke post welke waarde vertegenwoordigt. Daarnaast is ter zitting gebleken dat het herstel al grotendeels is uitgevoerd door derden, zodat de rechtbank ook niet meer kan (laten) controleren wat de schade per post is. Dit alles betekent dat het voor de rechtbank onmogelijk is om op basis van het dossier de schade concreet vast te stellen.

De rechtbank zal daarom overgaan tot het schatten van de schade overeenkomstig artikel 6:97 BW. De rechtbank merkt allereerst als schade aan het bedrag dat gelet op de werkzaamheden die door [gedaagde] zijn verricht en de daarvoor overeengekomen prijs, reeds te veel is betaald door [eiser] en [eiseres] te weten (€ 35.950 - € 34.025,- =) € 1.925,-. Als de twee offertes van [B] die als productie 8 bij de dagvaarding in het geding zijn gebracht worden gelegd naast de werkzaamheden waarvan de rechtbank heeft geconstateerd dat die door partijen zijn overeengekomen en die door [gedaagde] niet (goed) zijn uitgevoerd, dan kan de rechtbank maar een gedeelte van de in die offertes opgenomen werkzaamheden herleiden tot de overeengekomen werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten meenemen in de schatting van de schade. Met betrekking tot de offerte van 12 januari 2021 van [B] gaat het dan om de posten ‘schilder werkzaamheden garage binnen’ van € 759,00 excl. btw en ‘schilder werkzaamheden garage buitenzijde’ van € 1.086,75 excl. btw. Omdat de in die offerte opgenomen post materiaal betrekking heeft op al het in die offerte geoffreerde werk, zal de rechtbank die post naar rato, dat wil zeggen voor € 400,- in de schadeberekening meenemen. Uit de offerte van [B] van 27 januari 2021 kan de rechtbank alleen de post herstelwerkzaamheden buitengevel rondom voor een bedrag van € 12.215,75 herleiden tot de overeengekomen (meer)werkzaamheden. In totaal gaat het derhalve om een schadepost van (€ 759,- + € 1.086,75 + € 400 + € 12.215,75 = ) € 14.461,50. Daarover dient nog 21% BTW berekend te worden, wat betekent dat deze schadeposten in totaal op € 17.498,42 worden geschat. Door daarbij het teveel door [eiser] en [eiseres] betaalde bedrag van € 1.925,- op te tellen, komt de rechtbank tot het totaal aan [eiser] en [eiseres] toe te wijzen schadebedrag van € 19.423,42.

De slotsom is dat de vorderingen in conventie van [eiser] en [eiseres] zullen worden toegewezen, maar dat de toe te wijzen schadevergoeding lager uitvalt.

Nu de rechtbank oordeelt dat [eiser] en [eiseres] een vordering op [gedaagde] hebben, wordt toegekomen aan de (voorwaardelijk) ingestelde reconventionele vordering van [gedaagde] . Eerder in dit vonnis is vastgesteld dat [eiser] en [eiseres] meer dan de waarde van de verrichte werkzaamheden aan [gedaagde] hebben betaald. Voor de nooit door [gedaagde] verrichte werkzaamheden, heeft hij logischerwijs geen recht op betaling. Aldus heeft [gedaagde] geen recht op betaling van enige geldsom door [eiser] en [eiseres] , zodat de geldvordering in reconventie van [gedaagde] wordt afgewezen. Dat geldt ook voor de in reconventie gevorderde opheffing van het door [eiser] en [eiseres] ten laste van [gedaagde] gelegde beslag. Nu [eiser] en [eiseres] nog geld tegoed hebben van [gedaagde] , is het op zijn bankrekening gelegde beslag terecht gelegd en is er geen reden om het beslag op heffen. Daarbij tekent de rechtbank aan dat zij ervan uitgaat het beslag alsnog zal worden opgeheven op het moment dat uitvoering is gegeven aan dit vonnis.

Proceskosten in conventie en reconventie

De kosten, zowel in conventie als in reconventie, komen voor rekening van [gedaagde] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij. Omdat een deel van het in conventie gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiser] en [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag als volgt, waarbij 0,5 punt aan salaris is toegekend voor de conclusie van antwoord in reconventie, omdat die vordering voortvloeit uit het verweer in conventie:

- dagvaarding € 116,24

- griffierecht € 952,00

- salaris advocaat € 1.407,50 (2,5 punt x tarief € 563,00)

Totaal € 2.475,74

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in het uitvoeren van de afgesproken werkzaamheden en dat [gedaagde] gehouden is tot vergoeding van de schade die voortvloeit uit deze tekortkoming;

begroot deze schade op € 19.423,42 en veroordeelt [gedaagde] dat bedrag aan [eiser] en [eiseres] te betalen;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van [eiser] en [eiseres] worden tot op deze uitspraak begroot op (€ 2.475,74 minus de kosten in reconventie ad € 281,50) € 2.194,24;

veroordeelt [gedaagde] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover gedaagde niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan;

verklaart de onderdelen 5.2 tot en met 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, die aan de zijde van [eiser] en [eiseres] tot op deze uitspraak zijn begroot op € 281,50.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2022.