Rb. Amsterdam, 26-07-2019, nr. C/13/667734 / KG ZA 19-639

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. S.H. Broeseliske te Den Haag .

Partijen zullen hierna de bank, [gedaagden] worden genoemd.

Ter zitting van 15 juli 2019 heeft de bank gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar vordering onder 3 heeft gewijzigd overeenkomstig de eveneens aangehechte schriftelijke wijziging van eis. [gedaagden] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. De bank heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

De bank vordert – samengevat en na wijziging van eis – op straffe van dwangsommen en met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten:

1. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen schriftelijk de volgende informatie te verstrekken over hun vermogenspositie;

a. kopie van hun belastingaangiften 2017 en 2019;

b. overzicht van de saldi op de door hen gehouden bankrekeningen;

c. overzicht van aan hen in Nederland en daarbuiten toebehorend onroerend goed, met overzicht van de daarop gevestigde zekerheden/beslagen en een overzicht van de vorderingen van de desbetreffende zekerheidshouders/beslagleggers, onderbouwd met recente uittreksels uit het Kadaster of enig buitenlands equivalent daarvan;

d. overzicht van aan hen in Nederland of daarbuiten in eigendom toebehorende aandelen, met overzicht van de daarop gevestigde zekerheden/beslagen en een overzicht van de vorderingen van de desbetreffende zekerheidshouders/beslagleggers;

e. overzicht van enig(e) door hen gehouden financieel product/belegging;

f. kentekens van aan hen in eigendom toebehorende auto’s en motoren;

g. verzekerde waarde van hun huisraad;

h. overzicht van vorderingen op natuurlijke personen en rechtspersonen;

2. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot het verstrekken aan de bank van een recht van hypotheek op het aan hen toebehorende registergoed, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] ;

3. [gedaagde 2] te veroordelen tot het verstrekken aan de bank van een recht van hypotheek op het aan hem toebehorende aandeel in het eeuwigdurende recht van erfpacht van een perceel grond, plaatselijk bekend als [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage [kadasternummer] , en een pandrecht (eerste in rang) ten gunste van de bank op al zijn rechten onder de op 15 maart 2019 ingeschreven koopovereenkomst tussen hem als koper en [betrokkene] als koper van het hiervoor genoemde aandeel.

[gedaagden] voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagden] vorderen – samengevat – de bank op straffe van een dwangsom te veroordelen tot opheffing van de door haar gelegde conservatoire beslagen op het aan [gedaagde 1] toebehorende registergoed aan de [adres] te [woonplaats] , het aan [gedaagde 2] toebehorende aandeel in het registergoed aan de [adres] te [plaats] en de beslagen onder ABN Amro Bank, ASR Bank, ING Bank, De Volksbank en Deutsche Bank AG, met veroordeling van de bank in de proceskosten.

De bank voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In conventie en in reconventie

Het gaat in deze zaak, in de kern en kort gezegd, om het volgende.

[gedaagden] hebben zich op 16 september 2016 persoonlijk garant gesteld tegenover de bank voor de nakoming door de vennootschap van al haar verplichtingen, voortvloeiend uit een krediet ten belope van een maximumbedrag van € 1.774.000 dat de bank aan de vennootschap ter beschikking stelde. Nog in 2016 is een eerste tranche van € 774.000 door de vennootschap opgenomen; in 2018 is aanvullend door de vennootschap de nog resterende kredietruimte van € 1.000.000 opgenomen. Het geding spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of de door [gedaagden] gegeven garanties voor de terugbetaling van deze bedragen door de vennootschap, in rechte afdwingbaar zijn.

[gedaagden] hebben aangevoerd dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Primair zijn zij van mening dat de garantstelling in wezen een particuliere borgtocht is die door de bank ten onrechte is gehuld in het kleed van een garantie. Aldus heeft de bank ten onrechte gepoogd [gedaagden] de bescherming te onthouden die wetgever en rechtspraak hebben toegekend aan de particuliere borg. [gedaagden] kunnen zich nog steeds op die beschermingsbepalingen beroepen en doen dat ook. Rechtsgevolg daarvan is dat de onderhavige particuliere ‘garanties’ vernietigbaar zijn, aldus [gedaagden] .

Dit primaire verweer faalt voor zover het inhoudt dat de bank ten onrechte de beschermingsbepalingen betreffende de particuliere borgtocht heeft omzeild. Het is in zoverre gebaseerd op artikel 7:863 BW, dat de bepalingen van afdeling 7.14.2 van overeenkomstige toepassing verklaart op overeenkomsten waarbij iemand als bedoeld in artikel 7:857 BW zich verbindt tot een bepaalde prestatie voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met een andere inhoud jegens de schuldeiser niet nakomt.

[gedaagde 1] is echter geen persoon als bedoeld in artikel 7:857 BW. Daarmee wordt immers gedoeld op de zogenoemde particuliere borgtocht. In het onderhavige geval heeft [gedaagde 1] de onderhavige garantie echter gesteld als zakelijke partij in de context van een zakelijke transactie ten behoeve van de vennootschap, een familiebedrijf waarvan zij werknemer en enig aandeelhouder was. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat [gedaagde 1] de garantie heeft gesteld in de uitoefening van haar beroep of bedrijf als bedoeld in artikel 7:857 BW.

Hetzelfde geldt voor haar partner [gedaagde 2] , al was of is hij geen aandeelhouder van de vennootschap. Maar deze enkele omstandigheid brengt in de gegeven omstandigheden niet mee dat hij, in afwijking van [gedaagde 1] , als particuliere borg moet worden aangemerkt.

Ten overvloede wordt hieraan toegevoegd dat het verweer ook faalt omdat het onvoldoende is toegelicht. Die toelichting bestaat immers slechts eruit dat in de kredietovereenkomst geen in geld uitgedrukt maximumbedrag voor de borgstelling is opgenomen (pleitnota 2.19). Dit is echter onjuist, aangezien in de onder 2.2 genoemde Credit Facilities Agreement een maximumbedrag van € 1.774.000 is vermeld.

Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van [gedaagden] dat de onderhavige borgtocht niet in de voorgeschreven vorm is gesloten, geen behandeling behoeft. Overigens wordt in de wet geen specifieke vorm als geldigheidsvereiste voor de overeenkomst van borgtocht gesteld.

Meer subsidiair hebben [gedaagden] aangevoerd dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij haar zorgplicht heeft geschonden door [gedaagden] niet te informeren over de risico’s van het ondertekenen van de Credit Facilities Agreement als borg of garant.

Ook dit verweer faalt. [gedaagden] zijn immers niet opgetreden als borg. Wat betreft de door hen gegeven garantie (besloten in de Credit Facilities Agreement) rustte op de bank geen specifieke zorgplicht tegenover hen omdat zij, zoals hiervoor overwogen, die Agreement, en dus ook de onderhavige garantie, hebben ondertekend als zakelijke partijen in de context van een zakelijke transactie en de garantie zelf in de onderhavige context geen onredelijk bezwarend beding was.

Voor zover [gedaagden] zich in dit verband mede hebben beroepen op de EU-richtlijn oneerlijke contractsbedingen, stuit hun verweer reeds erop af dat zij, in hun verhouding tot de bank, op de hiervoor in 5.4 en 5.5 vermelde gronden niet als consumenten kunnen worden aangemerkt.

Nog meer subsidiair voeren [gedaagden] aan dat zij hebben gedwaald ten aanzien van de omvang van het risico dat zij liepen bij het stellen van deze garantie. Partijen verkeerden immers in de veronderstelling dat de door hen ingeschakelde notaris, in overeenstemming met diens opdracht, in 2016 - zoals door de bank bedongen - een recht van eerste hypotheek had gevestigd op het gehele bedrijfspand van de vennootschap tot zekerheid voor de terugbetaling van het toen door de vennootschap van de bank geleende bedrag. Achteraf is echter komen vast te staan dat slechts op een gedeelte van dat bedrijfspand een recht van eerste hypotheek is gevestigd. Toen deze vergissing aan het licht kwam, is in 2019 ook op het andere gedeelte van het bedrijfspand alsnog een recht van hypotheek gevestigd, maar dit stond toen in rang achter bij inmiddels door de ontvanger en een andere schuldeiser gelegde beslagen. Dit rechtvaardigt een beroep op dwaling omdat achteraf is gebleken dat zij bij de garantstelling een veel groter risico liepen dan zij toentertijd dachten, en mochten denken. Ook dit beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de garantiestelling van 2016, aldus nog steeds [gedaagden] .

Bij de beoordeling van dit standpunt wordt vooropgesteld dat tussen partijen vaststaat dat zowel de bank als [gedaagden] in 2016 in de veronderstelling verkeerden dat het gehele bedrijfspand van de vennootschap met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van de bank was belast, zoals aan de notaris was opgedragen, en zoals (dan ook) in de aan hen toegezonden concept-akte van hypotheekverlening stond vermeld. Om een nog niet geheel opgehelderde reden (zie echter dagvaarding nummer 13) is in de akte, zoals deze uiteindelijk is verleden, echter slechts een gedeelte van het bedrijfspand met een recht van eerste hypotheek belast. Onder deze omstandigheden voeren [gedaagden] op zichzelf terecht aan dat zij een verkeerde voorstelling hadden van de omvang van het risico dat zij liepen bij het stellen van de onderhavige garantie. Aangezien ook de bank van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan, ligt een beroep op artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder c, BW in zoverre voor de hand. Deze dwaling moet echter voor rekening van [gedaagden] blijven aangezien zij een uitsluitend toekomstige omstandigheid betrof (zie artikel 6:228 lid 2 BW). Vast staat immers dat de garantie is verleend op 16 september 2016, terwijl het recht van eerste hypotheek (gedeeltelijk) is gevestigd bij akte van 30 september 2016 .

Over het antwoord op de vraag of het beroep op dwaling wél opgaat ten aanzien van de in 2018 door de vennootschap opgenomen, nog beschikbare gedeelte van de kredietruimte van € 1.000.000, kan verschillend worden geoordeeld.

In 2018 verkeerden zowel [gedaagden] , als de bank, in de veronderstelling dat het bedrijfspand van de vennootschap in 2016 in zijn geheel met een recht van eerste hypotheek was bezwaard. Vast staat immers dat geen van beide partijen heeft gecontroleerd of de op 30 september 2016 door de notaris verleden akte overeenstemde met de hun eerder toegezonden concept-akte. In zoverre dwaalden beide partijen dus over een omstandigheid uit het verleden, anders dan bij de afroep van de eerste tranche van de aan de vennootschap ter beschikking gestelde kredietruimte het geval was. De afroep van de extra kredietruimte in 2018 vond namens de vennootschap plaats door [naam] , die toen bestuurder van de vennootschap was. Daarmee werd ook de in 2016 aan de bank afgegeven persoonlijke garantie van [gedaagden] geactiveerd. Op voormelde gronden moet worden aangenomen dat die afroep, vanwege de daarmee onverbrekelijk samenhangende toename van de omvang van de persoonlijke garantie, in dwaling is gedaan. Weliswaar is die afroep niet zelf een overeenkomst, maar ingevolge de schakelbepaling van artikel 6:216 BW is de dwalingsregeling van artikel 6:228 BW in beginsel ook op die afroep van toepassing.

Voorshands wordt echter geoordeeld dat deze dwaling (toch) voor rekening van [gedaagden] behoort te blijven, aangezien het afroepen van het nog beschikbare gedeelte van de kredietruimte in 2018 een eigen ondernemingsbeslissing was van de vennootschap en haar bestuurder, waar de bank geheel buiten stond. Bovendien ligt de door de bank in dagvaarding nummer 13 gestelde, en door [gedaagden] onweersproken gelaten, omstandigheid dat het hypotheekrecht van de vorige financier van de vennootschap op het pand nog niet was doorgehaald, eerder in hun risicosfeer dan in die van de bank. Aan dat laatste wordt geen afbreuk gedaan door de bijzondere aard van de overeenkomst van persoonlijke garantiestelling, die voor een particulier bezwaarlijk is, of door de hoedanigheid van partijen, waarin op de bank een bijzondere zorgplicht rustte voor de belangen van haar wederpartijen.

Opmerking verdient nog dat de notaris die op 30 september 2016 de hypotheekakte heeft gepasseerd, weliswaar is ingeschakeld door [gedaagden] , maar dat dit hem niet tot hun hulppersoon maakt in de zin van artikel 6:76 BW. Bij deze vestiging van het recht van hypotheek trad de notaris, gelet op zijn positie in het rechtsverkeer, immers op ten behoeve van beide partijen. Er is dus geen goede grond de (mogelijk) door de notaris gemaakte fout aan [gedaagden] toe te rekenen in hun verhouding tot de bank.

Uit het vorenstaande volgt dat voorshands aannemelijk is dat [gedaagden] in elk geval persoonlijk garant staan voor het nog niet door de vennootschap terugbetaalde gedeelte van de in 2016 daadwerkelijk aan haar ter beschikking gestelde gedeelte van de totale kredietruimte. Enige twijfel is mogelijk ten aanzien van de beantwoording van de vraag of ditzelfde geldt ten aanzien van de terugbetaling van het in 2018 aanvullend aan de vennootschap verstrekte krediet. Voor de beoordeling van de vorderingen is dit laatste echter niet van belang.

In conventie

De bank heeft een redelijk belang bij het beroep dat zij heeft gedaan op artikel 14.1.1 van de CFA General Provisions, dat kort gezegd inhoudt dat haar wederpartij haar volledig dient te informeren over haar vermogenstoestand in verband met de mogelijkheid van eventueel verhaal bij tekortschieten. Voorshands is immers aannemelijk dat [gedaagden] tegenover haar in elk geval persoonlijk garant staan voor het nog niet door de vennootschap terugbetaalde gedeelte van de haar in 2016 verstrekte lening, en dat zij tot dusver niet tot (terug)betaling zijn overgegaan. Daarbij moet echter worden aangetekend dat de vordering niet toewijsbaar is wat betreft de verlangde afgifte van de aangifte inkomstenbelasting 2019, aangezien ter zitting onweersproken is aangevoerd dat deze aangifte nog niet is gedaan. Vordering (1) is voor het overige toewijsbaar op de in het dictum te preciseren wijze.

Wat betreft de vorderingen (2) en (3), deze laatste zoals gewijzigd ter zitting, heeft het volgende te gelden. Ten aanzien van vordering (3) moet eerst het verzet worden beoordeeld dat [gedaagden] hebben gedaan ten aanzien van de ter zitting gedane wijziging van de eis (zie hiervoor in 1). Dit verzet faalt. Een eiser is in beginsel bevoegd ter zitting zijn eis te wijzigen, maar de eisen van een goede procesorde kunnen daaraan onder omstandigheden in de weg staan. In deze zaak is dat laatste niet het geval omdat de wijziging van eis een reactie is op een door [gedaagde 2] zelf veroorzaakte wijziging van omstandigheden (de verkoop op 15 maart 2019 van een hem toebehorend registergoed aan een derde, die is ingeschreven in de openbare registers op de voet van artikel 7:3 BW). Mede in verband daarmee, worden [gedaagden] niet in hun verdediging belemmerd door de wijziging van de eis.

De vorderingen zijn toewijsbaar ten aanzien van de voorshands voldoende aannemelijke vordering van de bank op [gedaagden] op grond van de door hen gegeven garantie ter zake van de terugbetaling door de vennootschap van het haar in 2016 verstrekte krediet. In artikel 11.1 van de CFA General Provisions staat immers, kort samengevat, dat de kredietnemer en de garanten op verzoek van de bank zekerheid dienen te stellen voor alle vorderingen van de bank op de kredietnemer (zie 2.2). Daarnaast heeft de bank onweersproken gesteld dat in artikel 26 van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden, die in dit geding niet zijn overgelegd, een verplichting is opgenomen voor garanten tot het stellen van zekerheid voor hun eigen verplichtingen jegens de bank. Op zichzelf is denkbaar dat de bank al voldoende zekerheid wordt geboden door toewijzing van één van de onder (2) en (3) gevraagde voorzieningen, maar [gedaagden] hebben niet een hierop gericht verweer gevoerd, ook niet subsidiair.

Het vorenstaande betekent dat ook de voorzieningen onder (2) en (3) zullen worden toegewezen, wat betreft de voorziening onder (3) met dien verstande dat [gedaagde 2] niet wordt veroordeeld, zoals gevorderd, tot zowel het verstrekken aan de bank van een recht van hypotheek op het desbetreffende recht van erfpacht als van een pandrecht op zijn rechten uit de op 15 maart 2019 ingeschreven koopovereenkomst dienaangaande. Volstaan zal worden met dat laatste. Als ook het eerste zou worden toegewezen, zou [gedaagde 2] daarmee worden veroordeeld wanprestatie te plegen tegenover [betrokkene] als koper, waartoe [gedaagde 2] in relatie tot de bank niet is gehouden en in relatie tot [betrokkene] niet is gerechtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagden] in de proceskosten worden veroordeeld.

In reconventie

De vordering in reconventie strekt tot opheffing van de door de bank ten laste van [gedaagden] gelegde beslagen. Omdat voorshands aannemelijk is dat [gedaagden] in elk geval persoonlijk garant staan voor het nog niet door de vennootschap terugbetaalde gedeelte van de haar in 2016 verstrekte lening, kan niet worden gezegd dat zij summierlijk de ondeugdelijkheid van deze beslagen aannemelijk hebben gemaakt. De gevraagde voorziening zal dus worden geweigerd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagden] in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de samenhang met het geding in conventie is er aanleiding deze kosten te begroten op nihil.

De voorzieningenrechter

In conventie:

veroordeelt [gedaagden] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan de bank schriftelijk de volgende informatie te verstrekken:

veroordeelt [gedaagden] tot betaling aan de bank van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis niet voldoen aan één of meer onderdelen van de onder 6.1 uitgesproken veroordeling, tot een maximum van € 30.000,- is bereikt,

veroordeelt [gedaagden] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan de bank een recht van hypotheek te verstrekken op het aan hen toebehorende registergoed gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) [woonplaats] , bestaande uit een villa met toebehoren, kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [kadasternummer] , groot 7 are en 72 centiare;

veroordeelt [gedaagden] tot betaling aan de bank van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij na betekening van dit vonnis niet voldoen aan de onder 6.3 uitgesproken veroordeling, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,

veroordeelt [gedaagde 2] om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan de bank een pandrecht te verstrekken op al zijn rechten onder de op 15 maart 2019 ingeschreven koopovereenkomst tussen hem als verkoper en [betrokkene] als koper van het aan hem toebehorende aandeel in het eeuwigdurende recht van erfpacht van een perceel grond, plaatselijk bekend als [adres] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage [kadasternummer] ,

veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan de bank van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat hij na betekening van dit vonnis niet voldoet aan de onder 6.5 uitgesproken veroordeling, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de bank begroot op:

– € 85,01 aan explootkosten,

– € 639,- aan griffierecht en

– € 980,- aan salaris advocaat,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

In reconventie:

weigert de gevraagde voorziening,

veroordeelt [gedaagden] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de bank begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2019.

Bij afwezigheid van mr. F.B. Bakels, is dit vonnis ondertekend door

mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.