8.3 Vaststelling omvang in het akkoord te betrekken vorderingen

450. Art. 381 lid 7 Fw vereist dat het besluit tot instemming is genomen door een groep schuldeisers die ten minste twee derde vertegenwoordigt van het totale bedrag aan vorderingen van de schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht. Om vast te kunnen stellen of de vereiste meerderheid binnen een klasse is gerealiseerd, moet dus de omvang van de vorderingen van de stemmende schuldeisers worden vastgesteld.

In traditionele collectieve insolventieprocedures vindt die vaststelling plaats tijdens een uitgebreid verificatieproces. Zo wordt over het faillissementsakkoord pas gestemd nádat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden.1 Hetzelfde geldt voor het schuldsaneringsakkoord.2 Ook de Chapter 11-procedure bevat een uitgebreid verificatieproces.3 Met het pre-insolventieakkoord wordt vaak4 beoogd de opening van een formele en collectieve insolventieprocedure te voorkomen. Bovendien dient het akkoord doorgaans onder de nodige tijdsdruk tot stand te komen. Daarom moet er een evenwicht worden gevonden tussen een flexibele en ‘lichte’ procedure voor het vaststellen van de omvang van vorderingen enerzijds, terwijl de regeling anderzijds voldoende waarborgen tegen misbruik moet bevatten.

Uit de in §3.2. besproken eerdere pogingen tot een pre-insolventieakkoordregeling te komen blijkt dat steeds veel waarde werd gehecht aan een deugdelijk verificatieproces bij een pre-insolventieakkoord.5 Zonder enige controle van de door de schuldenaar opgestelde lijst van vorderingen en aandelen, lijkt de weg naar manipulatie van de stemuitslag relatief eenvoudig. Zo zou de omvang van bepaalde vorderingen kunnen worden opgeklopt, om zo aan het vereiste getalscriterium te voldoen. Ook zou de aanbieder van het akkoord de omvang van de vorderingen van crediteuren die het akkoord niet zien zitten naar beneden bij kunnen stellen, om te bewerkstelligen dat deze schuldeisers overstemd worden binnen hun klasse.6

451. Zoekende naar een evenwichtige regeling voor de vaststelling van de omvang van vorderingen in het pre-insolventieakkoord, vindt men weinig houvast in de Herstructureringsrichtlijn. Art. 9 lid 5 van de Richtlijn bepaalt slechts dat de rechter “de stemrechten” dient te beoordelen in de homologatiefase en dat lidstaten kunnen vereisen dat de rechter de stemrechten (en de klassenindeling)7 in een eerder stadium onderzoekt en bevestigt.

De regeling van de scheme of arrangement biedt evenmin aanknopingspunten. Zoals besproken in nr. 80 en 192 is de scheme of arrangement geen insolventierechtelijk instrument. Het is dan ook niet verwonderlijk dat Part 26 van de Companies Act 2006 geen voorschriften bevat over de indiening of verificatie van vorderingen. De vennootschap bepaalt welke schuldeisers en/of aandeelhouders zij in de scheme wil betrekken. Om de stemuitslag te kunnen vaststellen, is het noodzakelijk de nominale waarde8 van de vorderingen te bepalen.9 Wél wordt erkend dat er een onderscheid bestaat tussen de waardering van een vordering ten behoeve de toelating tot de stemming en de vaststelling van de daadwerkelijke aanspraak op de vennootschap.10

In de creditor schemes die slechts zien op de herstructurering van de financiële crediteuren valt doorgaans op basis van de financieringsdocumentatie vast te stellen wat de nominale waarde van de verstrekte kredieten is. Eventuele geschillen over de omvang van een vordering zullen zoveel mogelijk voorafgaand aan het schemeproces worden beslecht, daar partijen zich de kosten en moeite van een schemeproces zullen willen sparen als niet zeker is dat het akkoord de eindstreep zal halen. Een vennootschap die op dit punt problemen voorziet, kan een bepaald mechanisme voor toelating van vorderingen tot de stemming voorstellen. De rechter kan dan tijdens de ‘hearing to convene meetings’ aandacht aan de voorgestelde stemprocedure besteden.11 Opmerkelijk is dat Singapore in 2017 een verificatieproces aan de regeling van de scheme of arrangement heeft toegevoegd. Directe aanleiding daarvoor was de zaak TT International Ltd, waarin een venijnig geschil omtrent de toelating tot de stemming was gerezen. Het Singaporese recht bevatte geen uitgebreide regels voor de toelating tot de stemming over een scheme. De voorzitter van de stemming (‘adjudicator’) kwam een grote mate van vrijheid toe.12 Sinds 2017 moeten schuldeisers hun vorderingen indienen, willen zij het recht krijgen te stemmen over het voorgestelde akkoord. De door de rechter benoemde voorzitter van de vergadering beslist over de toelating tot de stemming. Geschillen worden beslecht door een onafhankelijke deskundige.13

De andere Engelse akkoordprocedure, de Company Voluntary Arrangement kent wel uitgebreide regels over toelating tot de stemming.14 De ‘nominee’15 fungeert als voorzitter van de stemvergadering en stelt vast wie er stemrecht heeft en voor welk bedrag partijen tot de stemming worden toegelaten. De Insolvency Rules schrijven voor dat ‘unliquidated or unascertained’’ vorderingen voor een bedrag van 1 pond worden toegelaten tot de stemming, tenzij de voorzitter beslist deze vorderingen voor een hoger bedrag toe te laten.16 Ook dient de voorzitter vast te stellen of bepaalde crediteuren gelieerd zijn aan de schuldenaar, hetgeen van belang is voor de vaststelling of de vereiste meerderheid is gehaald.17 Tegen beslissingen van de voorzitter staat hoger beroep bij de rechtbank open.18

452. De Nederlandse surseance van betaling kent geen verificatieproces, maar wel een mechanisme om te bepalen voor welk bedrag schuldeisers tot de stemming over een surseanceakkoord worden toegelaten. De wetgever heeft bij invoering van het surseanceakkoord overwogen om de schuldenaar zelf een staat van bezittingen en schulden te laten opstellen. De rechter zou deze staat op verzoek van betrokkenen na een summier onderzoek kunnen wijzigen. De wetgever wees deze optie van de hand, omdat “zoodanige waarborgen van nauwkeurigheid en volledigheid” ontbraken.19 Daarom is voor het systeem gekozen waarin de vorderingen ten aanzien waarvan de surseance werkt, door de schuldeisers worden ingediend bij de bewindvoerder.20 Schuldeisers dienen hun vorderingen slechts in om toegelaten te worden tot de stemming omtrent het akkoord. Van verificatie, in de zin dat de materiële aanspraak van de schuldeiser wordt vastgesteld, is geen sprake.21 De bewindvoerder onderzoekt de ingediende vorderingen en stelt een lijst op, waarbij hij opmerkt in hoeverre de vorderingen erkend of betwist worden.22 Ter vergadering kunnen zowel de schuldenaar als de schuldeisers door de bewindvoerder erkende vorderingen betwisten.23 De rechtbank of de rechter-commissaris beslist voor welk bedrag de schuldeisers met betwiste vorderingen tot de stemming worden toegelaten.24 Daarbij wordt de vraag of, en zo ja voor welk bedrag, een schuldeiser moet worden toegelaten tot de stemming beantwoord op basis van vrijwel25 dezelfde regels als de verificatieregels die in faillissement gelden.26

453. Ook de WHOA voorziet in een regeling waarin geen verificatie plaatsvindt. De regeling wijkt echter af van het zojuist besproken systeem dat in surseance geldt. In het systeem van de WHOA hoeven schuldeisers hun vorderingen niet in te dienen bij een toezichthoudende instantie zoals de bewindvoerder. Dat is ook niet verwonderlijk, nu er niet standaard een observator of herstructureringsdeskundige wordt benoemd.27 Art. 375 lid 2 sub b Fw schrijft voor dat aan het akkoord een lijst wordt gehecht waarop de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders worden vermeld, alsmede het bedrag van hun vordering of het nominale bedrag van hun aandeel. Vanzelfsprekend dient ook te worden vermeld in welke klasse zij zijn ingedeeld. Indien tijdens de homologatiefase blijkt dat een vermogensverschaffer voor een ander bedrag tot de stemming had moeten worden toegelaten, kan dat tot weigering van de homologatie leiden.28 De aanbieder van het akkoord draagt zo bezien het risico van een onjuiste toelating tot de stemming en zal er dan ook zorg voor willen dragen dat hij zijn zaken op orde heeft. Ook om een inschatting te kunnen maken van de slagingskans van het akkoord, zal hij scherp willen hebben voor welk bedrag vermogensverschaffers tot de stemming worden toegelaten.

De aanbieder van het akkoord ontwerpt de stemprocedure zelf.29 Hij zou de crediteuren kunnen vragen hun vorderingen bij hem in te dienen.30 Indien er een observator is benoemd, zou deze onafhankelijke derde mogelijk een rol kunnen vervullen in dit proces.31 Indien de schuldenaar een vordering betwist dient hij dit expliciet te vermelden op de aan het akkoord gehechte lijst van stemgerechtigden.32 Indien er discussie ontstaat over het bestaan of de omvang van vorderingen, biedt de facultatieve geschillenregeling uitkomst. Op grond van art. 378 lid 1 sub c Fw kan de rechter in de geschillenregeling beslissen over de toelating tot de stemming van een schuldeiser of aandeelhouder. Uit lid 4 volgt dat de rechtbank niet alleen beoordeelt of de vermogensverschaffer tot de stemming wordt toegelaten, maar ook voor welk bedrag.

De WHOA biedt de rechter overigens geen handvatten voor de beoordeling van geschillen over de toelating. Het ligt voor de hand op dit punt, net zoals in surseance gebeurt, aansluiting te zoeken bij de verificatieregels zoals die gelden in faillissement.33 De art. 128-137 Fw bevatten onder meer bepalingen over vorderingen onder ontbindende en opschortende voorwaarde, rentedragende vorderingen en niet-opeisbare vorderingen. Art. 128 Fw (rente), art. 130 Fw (opschortende voorwaarde) en art. 131 Fw (niet-opeisbare vorderingen) nemen de datum van faillietverklaring als referentiepunt.

De rechter neemt een beslissing over het bestaan of de omvang van de vordering op verzoek van de aanbieder van het akkoord.34 Deze beslissing heeft geen effect op de vaststelling van de vordering of het recht. De beslissing heeft – net zoals in de scheme, de CVA en in de surseanceregeling het geval is – slechts een procedureel effect voor de toelating tot de stemming.35 Voor de aanbieder bestaat zoals gezegd een serieuze prikkel om over eventuele geschillen over het bestaan of de omvang van een vordering een bindende beslissing van de rechter te vragen. In nr. 249 bepleitte ik dat de geschillenregeling open zou moeten staan tot aan het moment van stemming.

De schuldenaar kan ook zelf initiatief nemen en een lijst van vorderingen opstellen. Hij zou die lijst daarna (informeel) kunnen voorleggen aan de daarin opgenomen schuldeisers. Op die manier kunnen schuldeisers eventuele bezwaren naar voren brengen. Zoals besproken in nr. 248 dienen vermogensverschaffers op grond van art. 383 lid 7 Fw hun bezwaren tijdig kenbaar te maken. Doen zij dat niet, dan kunnen zij tijdens de homologatiefase geen beroep meer doen op aanvullende weigeringsgronden, waaronder het feit dat zij voor een onjuist bedrag tot de stemming zijn toegelaten (art. 384 lid 2 sub d Fw).

454. Met deze regeling heeft de wetgever een eenvoudige en flexibele regeling ontworpen, terwijl hij tegelijkertijd voldoende oog heeft voor de belangen van de betrokken vermogensverschaffers. De toelating tot de stemming voor een bepaald bedrag leidt niet tot vaststelling van de omvang van de vordering. Van verificatie is geen sprake. Toch is de beslissing omtrent de toelating tot de stemming van groot belang, nu deze bepalend kan zijn voor de vraag of de vereiste meerderheid binnen een klasse is gerealiseerd.36 Deze kwestie is op haar beurt weer medebepalend voor de insteek van de homologatiefase. Indien bijvoorbeeld binnen elke klasse de vereiste meerderheid is gehaald, zal er niet getoetst worden of het plan voldoet aan de eerlijkheidsnorm van art. 384 lid 4 Fw.37 Beslissingen over de toelating tot de stemming zouden, in gevallen waarin geschillen rijzen, daarom aan de rechter voorbehouden moeten zijn.38

De mogelijkheid om voorafgaand aan de stemming geschillen omtrent de toelating tot de stemming voor te leggen aan de rechter biedt de betrokken vermogensverschaffers een belangrijke en efficiënte waarborg. Indien de stem van een bepaalde partij vermoedelijk niet beslissend zal zijn voor de stemuitslag, kan de aanbieder een eventueel geschil over de toekenning van stemrecht tot de homologatiefase bewaren. Die aanpak levert tijdswinst op, in vergelijking met de tijd die gemoeid zou zijn met het aanhangig maken van een geschillenprocedure.

455. In art. 378 lid 4 laatste zin Fw verklaart de wetgever art. 147 Fw van overeenkomstige toepassing. Als na de stemming blijkt dat een bepaalde vordering niet bestond, of hoger of lager was dan het bedrag waar men vanuit ging bij de stemming over het akkoord, is dat niet meer van invloed op de uitkomst van de stemming.39