19.3 Conversie van schuld in aandelen

Indien aandelen worden uitgegeven ontstaat voor degene die de aandelen verkrijgt een stortingsplicht. Voor zover een uitgifte van aandelen een versterking van het actief van de vennootschap beoogt moet een storting reëel zijn. Het te storten bedrag dient daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking te worden gesteld. De wet kent twee hoofdvormen van storting op aandelen: storting in geld en storting anders dan in geld. Storting op een aandeel moet in geld geschieden voor zover niet een andere inbreng is overeengekomen (2:80a/2:191a BW). Bij de omzetting van een vordering in aandelenkapitaal geschiedt voldoening aan de stortingsverplichting door verrekening in de zin van artikel 6:127 BW en verder. Enkele schrijvers zien storting op de ter gelegenheid van conversie uitgegeven aandelen door middel van een bestaande schuld van de (toekomstig) aandeelhouder als inbreng van de vordering die de aandeelhouder op de vennootschap heeft waarop de regels van inbreng anders dan in geld toepasselijk zijn. Sommige schrijvers nemen een tussenstandpunt in en beschouwen inbreng door verrekening als een tussenvorm waarop de regels omtrent inbreng anders dan in geld niet van toepassing zijn.

In economische zin lijken inbreng van de vordering van de aandeelhouder op de vennootschap en verrekening van deze vordering met de stortingsplicht op hetzelfde neer te komen. Dit zijn echter verschillende rechtsfiguren met verschillende rechtsgevolgen. Inbreng van een vordering vormt een storting anders dan in geld. Door inbreng van de vordering zijn de regels van verrekening niet van toepassing maar die van vermenging doordat de hoedanigheid van schuldeiser en die van schuldenaar zich in één persoon verenigen. Verrekening is relatief uitgebreid in de wet geregeld. Ten aanzien van vermenging kent de wet slechts één artikel (6:161 BW). Verrekening en vermenging zijn verschillende rechtsfiguren die op grond van hun afzonderlijke wettelijke regeling verschillende gevolgen hebben. Een ander verschil in uitkomst is dat door inbreng van een vordering van de aandeelhouder op de vennootschap deze vordering weliswaar door vermenging tenietgaat, maar de vordering van de vennootschap op de aandeelhouder uit hoofde van zijn verplichting tot volstorting op de aandelen blijft bestaan. De ‘inbrengtheorie’ voldoet alleen al om gemelde verbintenisrechtelijke redenen niet. De omzetting van schuld in aandelen door verrekening is een wijze van storting in geld. De wetsgeschiedenis geeft dit met zoveel woorden te kennen maar het is ook de meest voor de hand liggende benadering. Verrekening is een wijze van voldoening van een geldschuld. Door het nemen van aandelen ontstaat er een stortingsplicht van de aandeelhouder. Dit is een geldschuld voor zover niet een andere inbreng is overeengekomen. Verrekening is hier slechts een wijze van betaling, welke niets toe of afdoet aan de initiële verplichting van de aandeelhouder: die tot storting op aandelen in geld.

Verrekening is geregeld in de artikelen 6:127-141 BW en heeft zowel een betalingsfunctie als een zekerheidsfunctie. Afdeling 12 van Boek 6 BW (verrekening) is van regelend recht. Partijen kunnen overeenkomen dat bepaalde onderdelen van de wettelijke regeling niet zullen gelden. Ook kunnen partijen aanvullende bepalingen overeenkomen of overeen komen de bevoegdheid tot verrekening geheel uit te sluiten. Ik onderscheid vijf vormen van verrekening met de stortingsplicht: (1) verrekening door de vennootschap; (2) verrekening door de aandeelhouder met instemming van de vennootschap; (3) de overeenkomst tussen vennootschap en aandeelhouder tot zuivere verrekening met integrale toepassing van de wettelijke regeling; (4) de overeenkomst tot verrekening welke deels afwijkt van de wettelijke regeling maar nog immer geschiedt tussen aandeelhouder en vennootschap; en (5) de overeenkomst tot oneigenlijke verrekening, zijnde een overeenkomst die buiten de relatie tussen aandeelhouder en vennootschap treedt, waarbij wordt overeengekomen dat een bepaalde verplichting van de vennootschap jegens een derde wordt weggestreept tegen de stortingsplicht van de aandeelhouder. Deze laatste vorm is geen vorm van verrekening in wettelijke zin maar vertoont overeenkomst met inbetalinggeving, geregeld in artikel 6:45 BW. Voor zover afwijking van de wettelijke regels bij voorbaat in het nadeel van de vennootschap is, kan een deel van het te verrekenen bedrag ter grootte van dit nadeel niet als storting worden aangemerkt.

Verrekening kan geschieden ten aanzien van een uitgifte van aandelen die na oprichting van de vennootschap geschiedt. De vordering die de aandeelhouder op de vennootschap heeft, kan zijn ontstaan na oprichting van de vennootschap of voor oprichting van de vennootschap welke de vennootschap heeft bekrachtigd (2:93/203 lid 1 BW). Voor wat betreft verrekening ten aanzien van bij oprichting geplaatste aandelen moet onderscheid worden gemaakt tussen verrekening die na oprichting geschiedt en verrekening die bij oprichting zou geschieden. Vóór oprichting van de vennootschap kan door een oprichter/toekomstig aandeelhouder aan de rechtspersoon in oprichting een lening zijn verstrekt. Na oprichting kan de vennootschap de leningsovereenkomst bekrachtigen. Ten aanzien van de BV, waarvoor de wet geen bijzondere regeling voorschrijft ten aanzien van bij oprichting in geld vol te storten aandelen, zijn er geen principiële bezwaren tegen verrekening met de stortingsplicht op de bij oprichting geplaatste aandelen. Een verrekening op deze manier zou onmiddellijk na oprichting van de vennootschap kunnen plaatsvinden, aangezien eerst bekrachtiging van de geldleningsovereenkomst vereist zou zijn en bekrachtiging alleen na oprichting kan geschieden. De bij oprichting van de BV of NV geplaatste aandelen kunnen niet bij oprichting krachtens verrekening met een voor de oprichting aangegane overeenkomst worden volgestort. Artikel 2:93/203 lid 4 BW bepaalt ten aanzien van het kapitaal dat de oprichters de vennootschap in de akte van oprichting slechts kunnen verbinden door het uitgeven van aandelen en het aanvaarden van stortingen daarop. Op het moment van oprichting is er echter nog geen storting maar een geldlening, aangegaan ten behoeve van de NV/BV i.o.. Bekrachtiging daarvan en verrekening daarvan ter storting bij oprichting gaan het bestek van 2:93/203 lid 4 BW te buiten. Wel is mogelijk dat een geldlening aan de BV i.o. of NV i.o. door de oprichter voor oprichting wordt geherkwalificeerd tot ter storting op de aandelen ter beschikking gestelde gelden. Verrekeningshandelingen ten aanzien van gelden die op een rekening ten name van de NV i.o. of BV i.o. kunnen ook voor oprichting plaatsvinden waardoor de betreffende gelden bij oprichting als storting op aandelen kunnen worden aanvaard. In artikel 2:94c lid 1 sub a BW dient de zinsnede ‘met inbegrip van vorderingen die worden verrekend’ voor niet geschreven te worden gehouden.

Onderscheid kan worden gemaakt tussen de omvang en de waarde van de vordering. Met de omvang van de vordering wordt bedoeld de nominale waarde van de vordering zoals deze voortvloeit uit de relatie tussen de vordering en de oorspronkelijke tegenprestatie. De waarde van de vordering is echter mede gerelateerd aan de gegoedheid van de debiteur en diens betalingsmoraal. Soms kan door de wijze van structurering worden gekozen of de waarde van de vordering of de omvang van de vordering voor de storting op aandelen wordt gehanteerd. Artikel 6:129 lid 3 BW bepaalt dat, indien voor de bepaling van de werking van een verrekening bij geldschulden een koersberekening nodig is, deze geschiedt volgens dezelfde maatstaven als wanneer op de dag der verrekening wederzijdse betaling had plaatsgevonden. De dag van verrekening geldt als de dag van betaling. Deze moet worden gezien als de dag van storting in de zin van Boek 2 BW. Medeaandeelhouders kunnen benadeeld worden indien één van de aandeelhouders zijn stortingsplicht wil verrekenen met een bestaande vordering. Enerzijds omdat het betalingsvermogen van de vennootschap door uitgifte aan de betreffende aandeelhouder niet direct groter wordt, anderzijds omdat verrekening van een vordering, zeker als deze vordering een lagere waarde heeft dan het bedrag waartoe zij strekt, aandeelhouders effectief kan benadelen. Het besluit tot een zodanige uitgifte kan in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn en medewerking van de vennootschap aan een zodanige verrekening kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. In het geval dat verrekening met de stortingsplicht in plaats van een betaling in contanten op de uitgegeven aandelen ertoe leidt dat crediteuren niet betaald kunnen worden, worden zij door de verrekening met de stortingsplicht benadeeld. In dat geval kan de vennootschap niet zonder meer instemmen met verrekening met de stortingsplicht. Doet de vennootschap dat wel, dan kan dit leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Overigens kan het een eis zijn van banken dat aandeelhouders hun vorderingen omzetten in kapitaal om aanvullende financiering te verstrekken of bestaande financieringen voort te zetten. Door omzetting van vorderingen in kapitaal verminderen de betalingsverplichtingen van de vennootschap en neemt haar solvabiliteit toe. Ook degenen die een beperkt recht hebben op de door andere aandeelhouders gehouden aandelen kunnen benadeeld worden door verrekening. In beginsel hebben zij geen directe actie tegen de vennootschap tenzij contractueel is bedongen dat de vennootschap zich van handelingen dient te onthouden die in het nadeel van de beperkt gerechtigde zouden kunnen zijn. Ook kan verrekening ten nadele strekken van degenen die zich voor de vennootschap hebben sterk gemaakt als borg of hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap. In die zin ligt hun belang in lijn met dat van de vennootschap en indirect in lijn met de belangen van haar crediteuren. De wettelijke regeling omtrent verrekening houdt haar werking, ook tijdens faillissement, surseance van betaling en bij toepassing van de schuldsaneringsregeling, voor zover de artikelen 53-55, 234- 235, 307 en 313 Fw daar niet van afwijken. De verrekeningsmogelijkheden worden in die gevallen verruimd doordat van de zijde van de vennootschap geen beroep kan worden gedaan op de regeling van artikel 6:136 BW. Ik zie geen bezwaren tegen structurering van vorderingen die de aandeelhouder in staat stelt om zijn schuld uit hoofde van de stortingsplicht door verrekening te voldoen of die een derde in staat stelt aan de stortingsplicht van een aandeelhouder te voldoen door verrekening. In alle gevallen dient de vennootschap in te stemmen met de verrekening. Het bestuur dient daar niet toe te besluiten als andere aandeelhouders, crediteuren of derden hierdoor onredelijk benadeeld worden. Uitgifte van aandelen in het kader van werknemersparticipatieplannen aan niet-aandeelhouders kan, ook zonder dat de statuten de mogelijkheid daartoe openen, geschieden ten laste van een reserve.

Aandelen kunnen ook in schuld worden omgezet langs de weg van kapitaalvermindering. Daar kunnen goede en minder goede redenen voor zijn. Een aantal indicatoren kan worden onderscheiden welke wijzen in de richting van onrechtmatigheid jegens de vennootschap, medeaandeelhouders en/of crediteuren, dan wel onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders. In de vorm van een vraagstelling zijn dit de volgende: (a) is de lening aangegaan onder zakelijke, marktconforme voorwaarden, zowel wat betreft renteverplichtingen, terugbetalingsverplichtingen en zekerheden? (b) Verslechtert de positie van de bestaande crediteuren door het nieuwe arrangement, en zo ja in welke mate? (c) Zijn de aandeelhouders gelijkelijk behandeld? (d) Zo niet, zijn daar goede redenen voor aan te wijzen? (e) Verkeert de vennootschap in betalingsmoeilijkheden of zijn deze te voorzien? (f) Is ter zake sprake van een tegenstrijdig belang tussen een bestuurder en de vennootschap? (g) Zijn er kort voor de kapitaalvermindering aandelen uitgegeven ten laste van een wettelijke of andere, niet uitkeerbare reserve? (h) Was de vennootschap in staat de vordering wegens kapitaalvermindering aan de aandeelhouder te voldoen?

Verrekening met de stortingsplicht van een vordering van een aandeelhouder op de vennootschap die is belast met een vruchtgebruik kan worden beschouwd als een wijze van inning van een vordering. Inning kan, tenzij anders bij de vestiging van het vruchtgebruik is bepaald, door de vruchtgebruiker geschieden en door de hoofdgerechtigde (de aandeelhouder) slechts met toestemming van de vruchtgebruiker of machtiging van de kantonrechter. De wettelijke zaaksvervangingsregeling van artikel 3:213 BW leidt er niet toe dat in die gevallen de aandelen onder het vruchtgebruik vallen. Tot verrekening met de stortingsplicht van een vordering van een aandeelhouder op de vennootschap die is verpand kan de aandeelhouder/pandgever slechts overgaan indien hij daartoe toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter heeft verkregen. Indien een verpande vordering wordt verrekend met de stortingsplicht op aandelen komt daarmee niet van rechtswege een pandrecht te rusten op grond van de wettelijke zaaksvervangingsregel van artikel 3:246 lid 5 BW.

Onder diverse benamingen komen combinaties voor van eigen vermogen en componenten van vreemd vermogen welke een achterstelling in rangorde impliceren ten opzichte van andere componenten van vreemd vermogen, doorgaans aangeduid als ‘garantievermogen’, ‘aansprakelijk vermogen’ of ‘weerstandsvermogen’. Als vreemd vermogen dat als garantievermogen kan worden aangemerkt kunnen worden onderscheiden achtergestelde leningen en converteerbare leningen. Bij uitgestelde winst, latente belastingvoorzieningen en overige voorzieningen prevaleert het eigenvermogenkarakter. Voor de beantwoording van de vraag of bij garantievermogen het eigenvermogenkarakter of het vreemdvermogenkarakter prevaleert is de wijze waarop deze is geboekt een indicatie maar is bepalend of de betreffende balanspost een (terug) betalingsverplichting of een reservering belichaamt. Een achtergestelde lening is een lening ten aanzien waarvan bij overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar is overeengekomen dat de vordering van de schuldenaar jegens bepaalde of alle schuldenaren een lagere rang neemt dan de wet hem toekent (3:277 lid 2 BW). Een achterstelling brengt niet reeds uit haar aard mee dat ter zake van deze achtergestelde vordering geen beroep op verrekening kan worden gedaan. Converteerbare leningen strekken ertoe dat zij op enig moment in aandelenkapitaal worden omgezet, hetgeen geschiedt door uitgifte van aandelen aan de crediteur en verrekening van de stortingsplicht met de achtergestelde lening. In de kredietdocumentatie worden de voorwaarden en tijdstippen overeengekomen waarop conversie van de lening, al dan niet in tranches, kan plaatsvinden. De vennootschap geeft bij voorbaat haar toestemming tot conversie onder de overeengekomen voorwaarden. Ook ten laste van de post ‘uitgestelde winst’ kunnen aandelen worden uitgegeven. Het betreft hier geen verrekening van de stortingsplicht met een schuld van de vennootschap, maar uitgifte van aandelen ten laste van een reserve, en daarmee ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap. Ten aanzien van voorzieningen kan onderscheid worden gemaakt tussen voorzieningen met een kostenkarakter en voorzieningen met een schuldkarakter. Voorzieningen met een kostenkarakter zijn reserveringen en kunnen in aandelenkapitaal worden omgezet door ten laste daarvan aandelen uit te geven. Voorzieningen vormen vreemd vermogen. De wet biedt geen aanknopingspunten voor verrekening van de stortingsplicht met voorzieningen.

Winstrechten kennen diverse verschijningsvormen. Een wettelijke regeling van winstrechten ontbreekt. De toekenning van winstrechten vereist een statutaire grondslag. Winstrechten kunnen worden ‘omgezet’ in aandelen, door winstrechten in te kopen/af te kopen en de stortingsplicht te verrekenen met de tegenprestatie van de vennootschap. De tegenprestatie wegens inkoop/afkoop van winstrechten kan worden beschouwd als een uitkering in de zin van artikel 2:105/216 BW. Aandelen voor winstrechten uitgegeven kunnen ook worden volgestort door inhouding (verrekening) van dividenden dan wel van andere uitkeringen op die aandelen.

Een converteerbare obligatie is een financieringsinstrument dat een brug kan vormen tussen risicomijdend vermogen en risicodragend vermogen. Door de conversie wordt vreemd vermogen omgezet in eigen vermogen. In de converteerbare obligatie dienen het verbintenisrechtelijke conversiemoment en de effectuering van het recht tot het nemen van aandelen op één punt samen te komen, te weten de emissie. Zou er op het overeengekomen conversiemoment geen voorwaardelijk besluit tot uitgifte of een vennootschappelijk recht tot het nemen van aandelen bestaan, dan kan conversie niet plaatsvinden. Evenmin kan indien de overeenkomst tussen de obligatiehouder en de vennootschap een zodanige conversie niet toestaat een uitgifte van aandelen niet tot stand komen.

De notaris speelt een cruciale rol bij conversie, zowel in het ontwerpen van statutaire bepalingen ter zake, bij de controle of regels omtrent minderheidsbescherming ter zake in acht zijn genomen, als bij het in het oog houden van belangen van derden. De rechtsontwikkeling is gebaat bij notarissen die een grote vakkundigheid, een goed gevoel voor verhoudingen, creativiteit en een helder zicht op de grenzen van het mogelijke en toelaatbare in zich verenigen. Het is geen ambt voor wankelmoedigen.