4.14 Conclusie

Uit een nadere analyse van de 403-verklaring blijkt dat aan deze voorwaarde om de vrijstelling te mogen toepassen de nodige haken en ogen zitten.

Of een consoliderende rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld voor schulden van een vrijgestelde rechtspersoon, hangt af van de tekst van een 403-verklaring. Een schuldeiser dient zijn vordering te baseren op (de tekst van) een 403-verklaring. Voor het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon is de tekst van de 403-verklaring eveneens leidend. Een 403-verklaring dient tekstueel te worden uitgelegd, er is weinig ruimte voor (een andere) uitleg. Nu de tekst van een 403-verklaring een cruciale rol speelt, kan worden betoogd dat goed moet worden nagedacht over het opstellen van een 403-verklaring. Dat valt tegen. Er is weinig ruimte om af te wijken van de tekst die is opgenomen in artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Wordt ten nadele van de schuldeisers afgeweken, dan mist de 403-verklaring de jaarrekeningrechtelijke werking. Dat betekent dat de verklaring niet toereikend is om de vrijstelling te mogen toepassen. Verbintenisrechtelijk zal een beperking echter wel werken en bij het bepalen van de (omvang van de) aansprakelijkheid worden meegewogen. Wordt niet een te enge maar een te ruime 403-verklaring opgesteld, dan aanvaardt de consoliderende rechtspersoon onnodig te veel aansprakelijkheid. De standaardtekst van artikel 2:403 lid 1 sub f BW brengt met zich dat een consoliderende rechtspersoon rekening dient te houden met het feit dat de ruime temporele reikwijdte van toepassing is. De materiële reikwijdte strekt zich uit tot alle verplichtingen die voortvloeien uit rechtshandelingen die door de vrijgestelde rechtspersoon zijn verricht.

Het lastigste punt dat aan de 403-verklaring kleeft, is de juridische kwalificatie van deze verklaring en de kwalificatie van de rechten die uit deze verklaring voortvloeien. De kwalificatie van de 403-verklaring als een eenzijdige rechtshandeling die niet slechts verbintenissen schept maar zelfs een vordering lijkt toe te voegen aan het vermogen van een derde die daarmee niet heeft ingestemd, is opmerkelijk te noemen. Hier kleven dogmatische bezwaren aan.

Het vereiste dat een consoliderende rechtspersoon zich in de 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk dient te verklaren, roept vraagtekens op. Leidt een separate rechtsverhouding tussen een schuldeiser en een partij die een zekerheid verstrekt voor de schuld van een derde niet tot de conclusie dat sprake is van borgtocht in plaats van hoofdelijkheid?