Rb. Oost-Brabant, 23-06-2022, nr. 8835400 CV EXPL 20-5486
Uitspraak 23‑06‑2022
Inhoudsindicatie
Eindvonnis, hoort bij tussenvonnis 18/11/2021. Pensioenzaak. Hader is geen (online) reisagent in de zin dat dat zij in hoofdzaak (meer dan 50% van de loonsom) het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot en met 2020 heeft uitgeoefend. Hader is dus niet verplicht deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche en hoeft geen pensioenpremies af te dragen aan Bpf Reisbranche. Het uitgevaardigde dwangbevel kan geen stand houden.
Partij(en)
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer : 8835400
Rolnummer : 20-5486
Uitspraak : 23 juni 2022
in de zaak van:
Hader Development B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
opposant,
gemachtigden: mr. P.G. Vestering en mr. D.L. Kok,
t e g e n
de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche,
gevestigd te IJsselstein,
geopposeerde,
gemachtigden: mr. G.R. Derksen en mr. C. Beltman.
Partijen zullen hierna worden genoemd “Hader” en “(het) Bpf Reisbranche”.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt allereerst uit het tussenvonnis van18 november 2021 en de daarin genoemde processtukken. In dit vonnis heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 6.1. Hader in de gelegenheid gesteld om op de rolzitting van 13 januari 2022 bij akte de informatie (inclusief toelichting) in het geding te brengen die is weergegeven in rechtsoverweging 5.12 en 5.13. Ook heeft zij Hader bevolen de onderliggende overeenkomst(en) met Vakantieaanbiedingen Holding in het geding te brengen.
In rechtsoverweging 6.2. heeft de kantonrechter bepaald dat Bpf Reisbranche hierna in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte te nemen.
In rechtsoverweging 6.3. tenslotte, heeft de kantonrechter aangegeven iedere verdere beslissing aan te houden.
1.2.
Op 9 februari 2022 heeft Hader ten behoeve van de rolzitting van 10 februari 2022 een akte overlegging producties ingebracht (genummerd 29 tot en met 34).
1.3.
Op 29 maart 2022 heeft Bpf Reisbranche een antwoordakte ingebracht ten behoeve van de rolzitting van 7 april 2022.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald op 23 juni 2022.
2. De verdere beoordeling
2.1.
De kantonrechter blijft bij wat is overwogen en beslist in het tussenvonnis van18 november 2021.
2.2.
In het tussenvonnis van 18 november 2021 heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat de werkzaamheden van Hader, waar het gaat om Prijsvrij, aan te merken zijn als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit, maar dat nog wel getoetst moet worden aan het in dat besluit genoemde hoofdzaakcriterium (rov 5.11).
Volgens dat verplichtstellingsbesluit wordt een onderneming of deel van een onderneming geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen als meer dan 50% van de loonsom in de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.
Niet in geschil is dat Hader meer klanten bedient en in de jaren 2014 tot en met 2020 heeft bediend dan alleen Prijsvrij.
De kantonrechter vindt dat ook voldoende vaststaat dat Hader software/it-producten ontwikkelt en vermarkt.
2.3.
Nog niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht, op zichzelf van voldoende omvang zijn om te concluderen dat Hader in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot 2020 heeft uitgeoefend. Daarbij stelt de kantonrechter zich op het standpunt dat het enkele ontwikkelen, op de markt brengen en onderhouden van softwareproducten waarmee bemiddelingsactiviteiten worden uitgevoerd (zoals dat gebeurt bij het platform dat door Prijsvrij wordt gebruikt) er op zichzelf nog niet toe leidt dat de aanbieder al onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit komt te vallen. Daarvoor is meer nodig.
2.4.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 18 november 2021 geoordeeld dat in onderhavige zaak op Hader een verzwaarde motiveringsplicht rust, ook waar het gaat om haar stelling dat niet aan het hoofdzakelijkheidscriterium is voldaan.
2.5.
De kantonrechter heeft Hader in de gelegenheid gesteld nadere informatie over de aard en omvang van haar dienstverlening in de periode gelegen tussen juli 2014 en 2017 in het geding te brengen. Daarbij is van belang dat (1) Hader onderbouwt voor welke partijen zij in de periode juli 2014 tot en met 2016 werkzaamheden heeft verricht, (2) wat de aard en inhoud van die werkzaamheden en de daarmee samenhangende diensten zijn (3) alsook welke loonsommen en uren daarmee waren gemoeid. (4) Verder zal de informatie inzicht moeten geven in de vraag in hoeverre de werkzaamheden voor deze klanten overeenkomen of juist verschillen met de werkzaamheden van Hader voor Prijsvrij.
(5) Daarnaast wil de kantonrechter door Hader nader worden geïnformeerd over de toerekening aan specifieke activiteiten van door medewerkers gewerkte uren in de periode 2014 tot en met 2020 waar het gaat om eigen projecten / eigen kosten, zoals gepresenteerd onder de noemer: “Hader D” , “GOT” en “Corona” in het door Hader onder productie 24 in het geding gebrachte rapport van feitelijke bevindingen van haar huisaccountant Sabo, die overigens in het tussenvonnis abusievelijk is aangeduid als Stabo. Dit onder productie 24 ingebrachte rapport zal hierna worden genoemd: “het Sabo I rapport”. Het gaat concreet om de toerekening van uren die worden toegeschreven aan die eigen projecten / eigen kosten onder de verschillende rubrieken die voorkomen in het Sabo I rapport (van Data Analyse tot Webdesign).
Van belang is bijvoorbeeld dat een toelichting wordt gegeven op uren die zijn opgenomen onder de noemer “Customer Care”.
Het aantal door medewerkers van Hader gewerkte uren dat aan de verschillende klanten van Hader wordt toegeschreven, is relevant bij het bepalen of aan het 50%-criterium is voldaan en dat geldt evenzeer voor de feitelijke invulling van die uren.
(6) Verder wil de kantonrechter dat Hader ook de onderliggende overeenkomst(en) met Vakantieaanbiedingen Holding in het geding brengt, waarbij Hader zal moeten aangeven of dit platform/deze website al operationeel is geworden en, zo nee, hoe de in totaal toegerekende 16.325 Customer Care-uren (1.988 + 7.480 + 2.080) dan moeten worden begrepen.
Akte overlegging producties Hader en antwoordakte Bpf Reisbranche
2.6.
Hader heeft in haar akte overlegging producties nadere stukken in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat zij (ook) in de periode van 2014 tot 2017 een zelfstandige dienstverlener was op het gebied van ICT- en online-marketing voor verschillende klanten in de reissector. Verder laten deze stukken volgens Hader zien dat haar werk (in de gehele periode 2014 tot en met 2020) voor (in elk geval) haar andere klanten dan Prijsvrij in essentie bestaat uit softwareontwikkeling, technische dienstverlening en technische ondersteuning aan die klanten. Duidelijk is volgens Hader dat zij hoe dan ook minder dan 50% van haar loonsom besteedt aan eventuele reisbemiddelingsactiviteiten.
2.7.
Bpf Reisbranche stelt in haar antwoordakte dat Hader nu al een paar keer in de gelegenheid is gesteld om nader bewijs te leveren, maar niet verder komt dan het geven van onvolledige informatie en het creëren van mist.
Bpf Reisbranche voert aan dat Hader met de gegeven invulling van de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht in het geheel niet heeft aangetoond dat zij op basis van het hoofdzakelijkheidscriterium niet onder de verplichtstelling valt. Bpf Reisbranche stelt dat meer dan 50% van de loonsom bij Hader moet worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent.
Hader valt dus onder de verplichtstelling van Bpf Reisbranche en de vorderingen die Hader als opposant heeft ingesteld moeten worden afgewezen, aldus Bpf Reisbranche.
2.8.
De kantonrechter zal hierna de producties met toelichting bespreken die door Hader zijn overgelegd, in het licht van de reactie van Bpf Reisbranche hierop. Bij haar beoordeling gaat de kantonrechter uit van de 6 punten, die hiervoor benoemd zijn in rechtsoverweging 2.5.
Het Sabo II rapport
2.9.
Hader legt in de eerste plaats over als productie 29 het Rapport feitelijke bevindingen van 8 februari 2022 van Sabo accountants (het Sabo II Rapport). In dit rapport geeft de accountant van Hader over de periode 1 juli 2014 tot 2017 de activiteiten van Hader weer aan de hand van de omzetcijfers en de inzet van personeel (in FTE en loonkosten), gebaseerd op de onderliggende overeenkomsten tussen Hader en haar klanten en de Hader boekhouding. Het Sabo II rapport sluit aan op het eerdere Sabo I rapport van 12 augustus 2021 dat zag op de periode 2017 tot en met 2020 (productie 24).
2.9.1.
Volgens Hader blijkt uit het Sabo II rapport dat zij ook in de periode juli 2014-2017 werk verrichte voor Prijsvrij.nl (hierna weer aangeduid als Prijsvrij) en daarnaast in deze periode diensten aan derden leverde en software ontwikkelde voor de reisbranche. Het gaat om verschillende klanten van Hader binnen en buiten de REWE-groep, die eigen activiteiten en werknemers hebben maar voor (de opstart van) hun online-activiteiten Hader inschakelen.
Naast Prijsvrij heeft Hader in de periode 2014-2020 gewerkt voor:
- Preistour s.r.o.
Preistour is volgens Hader een zelfstandige onderneming (net als Hader) die ook onderdeel is van de REWE-groep. Hader hield zich bezig met de ontwikkeling van een software platform voor Preistour, waarvoor Preistour Hader heeft betaald. Aan dit platform heeft Hader vooral in de jaren 2015, 2016 en 2017 gewerkt. De ontwikkeling van de website bleek technisch meer knelpunten op te leveren dan vooraf was ingeschat. Om die reden is er door Hader in 2016 en 2017 nog veel tijd aan de ontwikkeling, de-bugging en het testen van de techniek besteed. Preistour is vervolgens commercieel niet van de grond gekomen. Er zijn uiteindelijk maar 147 boekingen gedaan via Preistour. Als toeleverancier heeft Hader van Preistour de gemaakte uren wel volledig betaald gekregen. Hader exploiteerde immers de online reiswinkel niet, zij was (enkel) de technische toeleverancier (zie ook productie 30, het toenmalig projectplan voor Preistour de dato 21 mei 2015 en productie 31, de Software & IP License Agreement (SLA) tussen haar en Preistour de dato 4 juni 2016).
- Sunmix International GmbH
Sunmix International GmbH, niet te verwarren met het label Sunmix van Prijsvrij, is een touroperator en geen reisbemiddelaar. Hader heeft een IT-systeem voor deze klant gebouwd en onderhoudt dat.
- Vakantieaanbiedingen.nl B.V.
Ook voor Vakantieaanbiedingen.nl B.V. (hierna: Vakantieaanbiedingen) heeft Hader het IT-systeem ontwikkeld. Hader heeft onder andere het technisch ontwerp van de website verzorgd, de broncodes geprogrammeerd, koppelingen gemaakt met de website etc. Vakantieaanbiedingen, dat gelieerd was aan [A] , verrichtte zelf alle operationele taken (alles wat niet technisch is), zoals de inkoop, contracting van reisgerelateerde producten en de offline marketing. Ook hier is Hader niet meer dan de toeleverancier geweest voor een klant in de reiswereld die een online activiteit wil starten, aldus Hader (zie productie 33, de SLA tussen Hader en Vakantieaanbiedingen.nl).
- TravelHaves International B.V.
De werkzaamheden voor TravelHaves International B.V. zijn reeds beschreven in het Sabo I rapport (productie 24). Het ging om de verkoop van reisgerelateerde producten zoals koffers en strandlakens en niet om reizen zelf.
- FarmCamps B.V. / Prijsbieden.nl
Voor de website HooiHooi van FarmCamps leverde Hader Applicatie-, Hosting- en Operating Systembeheer, wederom ICT-diensten (zie productie 32, de SLA met FarmCamps)
- Projecten VTO en later GOT (algemene softwareontwikkeling door Hader):
Tenslotte ontwikkelt Hader zelf software voor de reisbranche, waarvoor nog niet direct een klant gevonden is. Dat deed zij ook al in de periode 2014-2017. Het ging om werk aan de projecten VTO (Virtual Tour Operating) en wat later GOT (Greatest of Travel).
VTO is een vorm van dynamic packaging waarbij volautomatisch losse, door verschillende leveranciers uitgevoerde reisdiensten (zoals vlucht, hotelkamer, huurauto, transfer etc.) worden samengesteld tot een pakketreis. Dit samenstellen geschiedt realtime, dat wil zeggen op het moment dat een klant zijn vakantievoorkeuren heeft ingevoerd op een website van een reisbemiddelaar. GOT is het vervolgproject van VTO. Dit betreft de verdere ontwikkeling van ‘virtual touroperating’.
2.9.2.
Volgens Hader blijkt uit het Sabo I rapport dat in het jaar 2014 40% van de loonkosten is besteed aan werk door werknemers die zich bezighouden met prijsvrij, in het jaar 2015 34 % en in 2016 20%. Omdat de loonkostentoedeling bepalend is bij de toepassing van het hoofdzaakcriterium in de werkingssfeerbepaling BPF Reisbranche en in geen enkel jaar in de periode juli 2014 tot en met 2020 meer dan 50% van de loonsom van Hader aan Prijsvrij is besteed, blijkt dat Hader geen reisbemiddelaar is, aldus Hader. Dit volgt volgens Hader ook uit het activiteitenoverzicht van de Hader-werknemers. De werknemers houden zich vooral bezig met IT-werk, zoals ICT, marketing en webdesign. Ook bestaan de activiteiten voor een aanzienlijk deel uit Customer Care activiteiten, die naast het te woord staan van klanten voor een aanzienlijk deel bestaan uit het bijdragen aan de softwareontwikkeling, zoals het initiëren van nieuwe functionaliteiten, het testen van (tussentijdse) opleveringen en het ontwerp en meedenken in de ontwikkeling van de gebruikersomgeving. De uren die Customer Care medewerkers besteden aan softwareontwikkeling worden intern geboekt op ‘Hader’ of op de desbetreffende projecten, zoals VTO, GOT, Vakantieaanbiedingen en TravelHaves.
Dat Hader geen reisbemiddelaar is, volgt volgens Hader eveneens uit de vaststelling in het Sabo II rapport dat Hader ook in de periode 2014-2017 geen commissie inkomsten van accommodatie aanbieders of reisaanbieders heeft ontvangen.
Dat Hader zich bezighoudt met IT-dienstverlening en software ontwikkeling blijkt verder uit het feit dat zij sinds 2014 jaarlijks WBSO-subsidie (Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk) ontvangt. De ontvangst van deze subsidie wordt bevestigd in het Sabo II rapport, aldus Hader.
2.10.
Volgens Bpf Reisbranche trekt Hader op basis van het Sabo II rapport een aantal onjuiste conclusies. Het klopt niet dat alleen de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium moeten worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent. De kantonrechter heeft dit vooralsnog in het midden gelaten. Om tot een oordeel te komen, heeft zij aan Hader gevraagd om informatie te geven over de overeenkomsten/verschillen tussen de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht en de werkzaamheden die zij (heeft) verricht voor Preistour, Sunmix, Vakantieaanbiedingen, TravelHaves en Farmcamps. Juist op dit laatste punt geeft Hader weinig, dan wel onvolledige informatie, aldus Bpf Reisbranche.
Hader miskent volgens Bpf Reisbranche ook waar het bij toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium om gaat: indien meer dan 50% van de loonsom van een onderneming kan worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent, is aan het hoofdzakelijkheidscriterium voldaan. Het is heel goed mogelijk dat een bedrijf via IT- en softwareontwikkeling ten behoeve van een platform (waarop reizen en verblijven worden geboekt) bemiddelingsactiviteiten verricht. Bij het bepalen van de voor het hoofdzakelijkheidscriterium in aanmerking te nemen loonsom moet worden uitgegaan van de werknemers van Hader die zich daadwerkelijk bezighouden met de ontwikkeling en het onderhoud van het platform (inclusief die van Finance, ICT, Marketing en Customer Care). Al deze medewerkers ondersteunen c.q. faciliteren namelijk het bedrijf van reisagent, aldus Bpf Reisbranche. Zij verwijst in dit verband naar het Booking.com arrest en het PME/Vector arrest. Bpf Reisbranche heeft tenslotte haar twijfels geuit over de betrouwbaarheid van de door Sabo gepresenteerde rapporten. In haar antwoordakte van 8 september 2021 heeft zij in dit verband al opgemerkt dat zij niet de mogelijkheid heeft om de feitelijke bevindingen van Sabo te verifiëren. Uit de antwoordakte van 7 april 2022 volgt dat de gestelde ongerijmdheid van met name stellingen over Sunmix, Bpf Reisbranche doen twijfelen aan de betrouwbaarheid van de gerapporteerde cijfers dan wel de stellingen van Hader.
2.11.
De kantonrechter heeft in hetgeen Bpf Reisbranche in haar antwoordaktes naar voren heeft gebracht over de betrouwbaarheid van de Sabo rapporten geen aanleiding gezien om deze rapporten als onvoldoende betrouwbaar terzijde te schuiven. Waar Bpf Reisbranche ongerijmdheden ziet in de op de rapporten gebaseerde stellingen van Hader, zullen die hieronder waar nodig aan de orde komen. Het enkele feit dat Bpf Reisbranche de bevindingen niet heeft kunnen verifiëren, maakt de rapporten nog niet onbetrouwbaar. De kantonrechter tekent hierbij aan dat Sabo weliswaar de huisaccountant is van Hader, maar dat betekent niet dat Sabo niet de beroepsregels in acht heeft te nemen (en naar haar zeggen heeft genomen) die voor elke accountant gelden. In haar verantwoording heeft Sabo verklaard dat zij de opdracht heeft uitgevoerd in overeenstemming met onder meer de Nederlandse Standaard 4400N “opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden”. Hierbij heeft zij aangetekend dat dit vereist dat zij voldoet aan de geldende ethische voorschriften. Ook heeft zij de onafhankelijkheidsregels van de Verordening inzake de onafhankelijkheid van accountants bij assurance-opdrachten in acht genomen.
2.12.
De kantonrechter overweegt over het Sabo II rapport en wat partijen hierover hebben aangevoerd in het kader van het hoofdzakelijkheidscriterium het volgende.
In het tussenvonnis van 18 november 2021 heeft de kantonrechter vermeld dat voorshands niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht op zichzelf van voldoende omvang zijn om te concluderen dat Hader in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot en met 2020 heeft uitgeoefend. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat het enkele ontwikkelen, op de markt brengen en onderhouden van softwareproducten waarmee bemiddelingsactiviteiten worden uitgevoerd (zoals dat gebeurt bij het platform dat door Prijsvrij wordt gebruikt) er op zichzelf nog niet toe leidt dat de aanbieder onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit komt te vallen. Daarvoor is meer nodig. Dit oordeel is ook leidend voor de verdere beoordeling.
Uit dit oordeel volgt dat de kantonrechter Bpf Reisbranche niet zonder meer volgt in haar standpunt dat bij het bepalen van de voor het hoofdzakelijkheidscriterium in aanmerking te nemen loonsom, moet worden uitgegaan van de werknemers van Hader die zich daadwerkelijk bezighouden met de ontwikkeling en het onderhoud van een software platform (zoals dat van Preistour), IT-systemen (zoals die van de overige hiervoor genoemde klanten) of interne software ontwikkelingsprojecten. Van belang hierbij is dat uit het Sabo II rapport kan worden afgeleid dat - anders dan bij Prijsvrij - bij andere klanten van Hader geen sprake is van het ‘meerdere’ dat nodig is om een aanbieder/toeleverancier van online tools waarmee reisbemiddelingsactiviteiten worden uitgevoerd aan te kunnen merken als reisorganisator en/of reisagent in de zin van de verplichtstelling.
2.13.
Tussen partijen is niet in geschil dat de maatstaf om te bepalen of is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium de loonsom is.
Aan de hand van de Sabo I en II rapporten heeft Hader toegelicht voor welke partijen zij in de periode juli 2014 tot en met 2020 werkzaamheden heeft verricht, wat de aard en inhoud van die werkzaamheden en diensten was alsook welke loonsommen en uren daarmee waren gemoeid. Hader heeft verder toegelicht in hoeverre de werkzaamheden voor deze klanten verschillen met de werkzaamheden van Hader voor Prijsvrij.
Hader stelt dat bij geen van haar in de akte genoemde klanten sprake is van een relatie die hechter is dan die tussen een (louter) toeleverancier van IT-diensten en een afnemer van die diensten.
De kantonrechter overweegt hierover - bezien in het licht van de loonsommen en de uren die daarmee gemoeid zijn – het volgende.
Preistour
2.14.
Voor Preistour, een initiatief van DER Touristik GmbH die een dochteronderneming/reisbureau in Tsjechië heeft genaamd EXIM Tours en tevens onderdeel is van de REWE-groep waartoe Hader ook behoort, ontwikkelde Hader een software platform. Hieraan heeft Hader in de jaren 2014 t/m 2020 veel uren en loonsommen besteed. Het doel van de samenwerking tussen Hader en Preistour was de oprichting van een online reisbureau voor de Tsjechische markt. Het aandeel in loonkosten die medewerkers van Hader hebben besteed aan werkzaamheden voor Preistour, uitgedrukt in een percentage, bedraagt volgens het Sabo I en II rapport over de jaren 2014 t/m 2020 (afgerond) als volgt:
2014 10%
2015 29%
2016 46%
2017 36%
2018 4%
2019 2%
2020 1%
Hader heeft toegelicht dat de drie genoemde partijen (DER Touristik, EXIM Tours en Hader) gezamenlijk actief waren bij de opzet van Preistour, elk vanuit hun eigen rol. Hader hield zich bezig met de ontwikkeling van de ICT-omgeving, zoals het online boekingssysteem, de website inclusief de functionaliteiten, de koppelingen met de bank, het boekhoudsysteem, de virtuele creditcards etc. EXIM Tours, een traditioneel reisbureau in Tsjechië met circa 75 fysieke reisbureaus en circa 123 FTE-werknemers in dienst, verzorgde voor Preistour de operationele-/reisbemiddelingsactiviteiten. DER Touristik verzorgde de juridische opzet van Preistour (opzetten vennootschap, verzorgen vergunningen, opstellen SLA’s etc).
Volgens Hader is het online reisbureau uiteindelijk commercieel niet van de grond gekomen (er zijn uiteindelijk maar 147 boekingen gedaan via Preistour). Als technisch toeleverancier heeft Hader van Preistour wel de gewerkte uren volledig betaald gekregen. De verliezen zijn gedragen door de twee andere partijen. Het grote aantal uren dat Hader aan de ontwikkeling van de ICT omgeving heeft besteed in de jaren 2014, 2015, 2016 en 2017 zijn zichtbaar in het overzicht verdeling FTE’s en uren over de jaren 2014, 2015 en 2016 dat is opgenomen in het Sabo II rapport. De uren die zijn gemaakt in 2017, staan in het Sabo I rapport. Hader heeft ter verklaring van de uren die zijn gemaakt in de jaren 2016 en 2017 toegelicht dat de ontwikkeling van de website van Preistour technisch meer knelpunten bleek op te leveren dan vooraf was ingeschat. Om die reden is door Hader in 2016 en 2017 nog veel tijd in de ontwikkeling, de-bugging en het testen van de techniek besteed.
2.15.
Naast de Sabo rapporten heeft Hader ter onderbouwing van haar hierboven weergegeven toelichting het toenmalige projectplan voor Preistour van 21 mei 2015 overlegd (productie 30) en de Software & IP License Agreement tussen Hader en Preistour van 4 juni 2016 (productie 31). Deze stukken, in onderlinge samenhang bezien, geven voldoende steun aan de stelling van Hader dat er ten aanzien van Preistour geen sprake is geweest van ‘meer’ dan het enkele ontwikkelen, op de markt brengen en onderhouden van softwareproducten waarmee bemiddelingsactiviteiten kunnen worden uitgevoerd. Voor zover er al reden zou zijn om hier anders over te denken, welke reden de kantonrechter niet ziet, geldt dat er van bemiddelingsactiviteiten door Preistour niet of nauwelijks sprake is geweest. Ook om die reden is er geen grond om de werkzaamheden die Hader heeft uitgevoerd voor Preistour te betrekken bij berekening van de loonsom die in aanmerking moet worden genomen bij beoordeling of wordt voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium. Van online boekingen is immers nauwelijks sprake geweest.
Significant verschil tussen de situatie Preistour en de situatie Prijsvrij is verder dat DER Toeristik/EXIM volgens Hader 123 FTE in dienst had om operationele activiteiten te (gaan) verzorgen, terwijl Prijsvrij geen enkele werknemer in dienst heeft.
De conclusie van Bpf Reisbranche, dat de werkzaamheden die Hader voor Preistour heeft verricht kwalificeren als bemiddelingswerkzaamheden, althans daaraan moeten worden toegeschreven bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium, wordt door de kantonrechter dan ook niet onderschreven.
Sunmix International GmbH
2.16.
Voor Sunmix International GmbH heeft Hader naar eigen zeggen in 2019 en 2020 ICT-diensten geleverd, bestaande uit het bouwen en onderhouden van een IT-systeem dat gebruikt kan worden voor het automatisch samenstellen van reizen die vervolgens door reisbemiddelaars (verschillende reisbureaus en/of websites) worden verkocht. Sunmix International is een touroperator die uitsluitend pakketreizen samenstelt, die derden aan consumenten verkopen. Deze stelling is door Bpf Reisbranche niet betwist.
Hader heeft volgens de Sabo rapporten ten behoeve van Sunmix International in de jaren 2014 tot en met 2018 geen loonkosten gemaakt. Over de jaren 2019 en 2020 is het aandeel in de loonkosten (afgerond) respectievelijk 11% en 36%. Aangezien als onweersproken vaststaat dat Sunmix International een touroperator is die uitsluitend pakketreizen samenstelt ten behoeve van reisbemiddelaars en zelf geen reisbemiddelaar of -organisator is, kwalificeren de werkzaamheden die medewerkers van Hader hebben verricht ter realisering van voornoemd IT-systeem niet als bemiddelingsactiviteiten.
2.17.
Ook voor Vakantieaanbiedingen heeft Hader een IT-systeem ontwikkeld. Zij verzorgt naar eigen zeggen het technisch ontwerp van de website, maar Vakantieaanbiedingen verricht zelf de operationele taken (alles wat niet technisch is), zoals de inkoop, contracting van reisgerelateerde producten en de offline marketing. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Hader verwezen naar de met Vakantieaanbiedingen gesloten samenwerkingsovereenkomst (productie 33), waarin onder 4.2 de inbreng van Vakantieaanbiedingen is vermeld.
Het aandeel in loonkosten voor werkzaamheden die zijn uitgevoerd ten behoeve van Vakantieaanbiedingen is volgens het Sabo I rapport (afgerond en uitgedrukt in een percentages):
2017 12%
2018 26%
2019 20%
2020 4%
De kantonrechter is van oordeel dat er in de overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichtingen geen aanknopingspunten te vinden zijn om te oordelen dat Hader voor Vakantieaanbiedingen meer is geweest dan de toeleverancier die een online boekingswebsite (voor pakketreizen binnen Europa) heeft ontwikkeld. Gesteld noch gebleken is dat Vakantieaanbiedingen voor de uitvoering van haar operationele taken afhankelijk was van Hader, zoals bij Prijsvrij wel het geval is. Vakantieaanbiedingen was gelieerd aan [A] . Tot aan het moment dat zij begin 2020 failliet ging, was [A] een reisorganisator met eigen personeel in dienst.
Bpf Reisbranche wijst erop dat in het Sabo I rapport met betrekking tot Vakantieaanbiedingen over de jaren 2017-2019 zeer veel uren zijn toegerekend aan posten als ‘Finance’, ‘Marketing’ en ‘Overig’. Alleen al voor Marketing gaat het om 2.037 uren in 2017, 6.237 uren in 2018 en 6.265 uren in 2019. Gelet op de inbreng van werkzaamheden in de samenwerking van enerzijds Hader en anderzijds Vakantieaanbiedingen en gelet op de omstandigheid dat Vakantieaanbiedingen destijds was gelieerd aan [A] , staat geenszins vast dat deze uren betrekking hebben op door Hader voor Vakantieaanbiedingen uitgevoerde operationele taken die kwalificeren als bemiddelen, dan wel moeten worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent.
TravelHaves International B.V.
2.18.
De werkzaamheden voor TravelHaves International B.V. hadden betrekking op de ontwikkeling van een webshop voor de verkoop van reisgerelateerde producten. Om deze reden vallen de voor TravelHaves gemaakte uren niet binnen het bereik van het verplichtstellingsbesluit, zoals door de kantonrechter reeds in het tussenvonnis van18 november 2021 is bepaald. De website van TravelHaves is nooit formeel opgeleverd aan TravelHaves, aldus Hader. Het opgeleverde product (IE-rechten website) is eigendom gebleven van Hader. Hader heeft naar eigen zeggen wel veel tijd aan de operationele testfase van de website besteed in de periode gelegen tussen 2017 en 2020. Hader heeft in haar toelichting uiteengezet dat ook medewerkers van haar afdeling Customer Care een rol spelen in die testfase, bijvoorbeeld bij het controleren of ontworpen formulieren naar behoren werken.
De stelling van Bpf Reisbranche, dat Hader op de vraag van de kantonrechter of het beoogde platform inmiddels operationeel is geen antwoord geeft, is dus onjuist en ook de vraag van Bpf Reisbranche hoe het kan dat bij een website die niet operationeel is zoveel uren zijn geschreven (aan de posten ‘Marketing’, ‘Finance’, ‘ICT’ en ‘Overig’) is naar het oordeel van de kantonrechter beantwoord.
FarmCamps B.V. / Prijsbieden.nl
2.19.
Voor de website HooiHooi van FarmCamps heeft Hader Applicatie-, Hosting- en Operating Systembeheer geleverd, aldus Hader. Ook dit zijn niet meer dan ICT-diensten.
Bpf Reisbranche wijst erop dat Hader als productie 32 een overeenkomst heeft overgelegd tussen FarmCamps B.V. en CiderHouse B.V., waarbij Hader niet heeft toegelicht hoe beide vennootschappen zich tot elkaar verhouden. Bpf Reisbranche houdt het er daarom op dat de werkzaamheden die Hader heeft verricht voor CiderHouse B.V. niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of Hader onder de verplichtstelling valt. De kantonrechter volgt Bpf Reisbranche hierin.
2.20.
Uit het vorenstaande concludeert de kantonrechter dat de werkzaamheden die Hader heeft verricht voor andere klanten dan Prijsvrij niet kunnen worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent en niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of Hader onder de verplichtstelling valt.
Eigen projecten VTO en later GOT
2.21.
Hader heeft toegelicht dat zij ook zelf software ontwikkelt voor de reisbranche waarvoor nog niet direct een klant gevonden is. Dat deed zij ook al in de periode 2014-2017. Het ging om werk aan de projecten VTO (Virtual Tour Operating) en, wat later, GOT (Greatest of Travel).VTO is volgens Hader een vorm van dynamic packaging waarbij volautomatische losse, door verschillende leveranciers uitgevoerde reisdiensten (vlucht, hotelkamer, huurauto, transfer etc.) worden samengesteld tot een pakketreis. Dit geschiedt realtime op het moment dat een klant zijn vakantievoorkeuren heeft ingevoerd op een website van een reisbemiddelaar. GOT is het vervolgproject van VTO, waarbij de ‘virtual touroperating’ verder wordt ontwikkeld en verbeterd. De kantonrechter is van oordeel dat zolang deze producten nog niet zijn verkocht en dus niet duidelijk is wie de afnemer is en of Hader aan die afnemer meer levert dan alleen een vol automatisch platform om pakketreizen samen te stellen en te verkopen, de aan dat product bestede uren niet relevant zijn bij beantwoording van de vraag of aan het hoofdzakelijkheidscriterium wordt voldaan. De met softwareontwikkeling gemoeide werkzaamheden kwalificeren op zichzelf niet als bemiddelen.
2.22.
Bpf Reisbranche constateert in haar antwoordakte terecht dat Hader over de posten “Hader D” en “Corona” niets heeft gezegd, terwijl de kantonrechter Hader specifiek om informatie heeft gevraagd over eigen producten waaraan uren zijn toegerekend, meer specifiek ten aanzien van de projecten die in het Sabo I rapport zijn aangeduid als “Hader D” , “GOT” en “Corona”. Ook stelt Bpf Reisbranche dat Hader niet duidelijk heeft gemaakt wat er in het GOT-project is gedaan aan Data Analyse, Webdesign, Marketing, Finance en ICT. Dit is volgens Bpf Reisbranche onacceptabel omdat het zo’n substantieel deel van de totaal besteedde tijd is geweest in de jaren 2014 tot met 2020. Het feit dat Hader de uren niet heeft toegelicht, moet er wat Bpf Reisbranche betreft toe leiden dat deze uren, althans de daaraan verbonden loonsom, bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium ofwel buiten beschouwing moeten blijven, ofwel moeten worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent. Dit standpunt wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.
2.23.
De kantonrechter heeft in haar tussenvonnis vragen gesteld omdat zij nader wilde worden geïnformeerd over de toerekening van uren die worden toegeschreven aan eigen projecten / eigen kosten onder de verschillende rubrieken die voorkomen in het Sabo I rapport (van Data Analyse tot Webdesign). Het ging de kantonrechter hierbij met name om informatie over de toerekening aan Customer Care uren in de periode 2014-2020.
De kantonrechter ging er in haar tussenvonnis voorshands vanuit dat uren die geschreven zijn onder ‘Customer Care’ betrekking zouden hebben op klantcontact met consumenten in het kader van door die consumenten gekochte reizen. In haar akte overlegging producties heeft Hader toegelicht dat de Customer Care-afdeling naast het te woord staan van consumenten, vanuit haar expertise ook bijdraagt aan de softwareontwikkeling. Bij wijze van voorbeeld worden genoemd het initiëren van nieuwe functionaliteiten, het testen van (tussentijdse) opleveringen en het ontwerp, en meedenken in de ontwikkeling van de gebruikersomgeving. De uren die de Customer Care medewerkers besteden aan sofwareontwikkeling worden intern geboekt (op Hader) omdat Hader opereert in een ‘business to business’ relatie met derden (niet zijnde reizigers) of op de desbetreffende ICT-projecten, zoals VTO, GOT, Vakantieaanbiedingen en TravelHaves. Een uitgebreide omschrijving van de werkzaamheden van de Customer Care medewerkers bij iedere fase van de ontwikkeling van software heeft Hader overgelegd als productie 34.
Bpf Reisbranche betwist de inhoud van de door Hader ingebrachte productie 34, waarin het softwareontwikkelingsproces bij Hader wordt beschreven. Dat in elke fase van dit proces de Customer Care medewerker een rol speelt, staat volgens Bpf Reisbranche haaks op wat in de overeenkomsten die Hader in het geding heeft gebracht staat vermeld over Customer Care. In die overeenkomsten staat namelijk niets over softwareontwikkeling, aldus Bpf Reisbranche.
De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
Customer Care-werkzaamheden waaraan Bpf Reisbranche refereert en die zijn omschreven in de samenwerkingsovereenkomst tussen Hader en derden, zijn naar het oordeel van de kantonrechter van andere aard dan Customer Care-werkzaamheden die door medewerkers van Hader worden verricht in de softwareontwikkelingsfase aan eigen projecten of aan voor een specifieke klant bestemde producten die niet operationeel zijn. Dit blijkt voldoende uit productie 34 en de toelichting hierop van Hader.
De werkzaamheden die Bpf Reisbranche op het oog heeft gehad bij haar stelling zijn bijvoorbeeld “Technische ondersteuning geven aan klanten van Vakantieaanbiedingen middels customer care afdeling” of in de overkomst tussen Hader en Sunmix International; “Failed bookings, Technical customer support en Telephone + e-mail contact”. Uit die omschrijving van de werkzaamheden, bezien in het licht van de door Hader gegeven toelichting, volgt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat er sprake is van werkzaamheden die kwalificeren als bemiddelen bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.
Het kan aan Bpf Reisbranche worden toegegeven dat Hader niet gespecificeerd heeft wat er in het GOT-project is gedaan aan Data Analyse, Webdesign, Marketing, Finance en ICT, terwijl daarmee een substantieel deel van de totaal besteedde tijd gemoeid is geweest in de jaren 2014 tot met 2020. Het staat echter voldoende vast dat deze uren zijn gemaakt in het kader van softwarematige ontwikkeling van producten die nog niet worden geëxploiteerd. De kantonrechter vindt de feitelijke invulling van deze door medewerkers van Hader bestede uren om die reden niet langer relevant bij het bepalen of aan het hoofdzaakcriterium (meer dan 50% kan worden toegeschreven aan het bedrijf van reisagent) is voldaan.
2.24.
Gelet op het vorenstaande oordeelt de kantonrechter dat Hader voldoende feitelijke gegevens heeft verstrekt ter motivering van haar betwisting dat aan het hoofdzaakcriterium is voldaan. De kantonrechter volgt Hader in die betwisting. Zij heeft hierbij mede betrokken dat de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij heeft verricht in de door Bpf Reisbranche in aanmerking genomen jaren steeds (ruim) onder de 50% is gebleven.
Met het voorgaande is tevens de vraag beantwoord of Hader onder de werkingssfeer van het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche valt. Dat is dus niet het geval. Hader is geen (online) reisagent in de zin dat zij in hoofdzaak (meer dan 50% van de loonsom) het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot en met 2020 heeft uitgeoefend. Hader is dus niet verplicht om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds en hoeft geen pensioenpremies af te dragen aan Bpf Reisbranche. Het uitgevaardigde dwangbevel kan geen stand houden. Alles wat verder nog in dit verband is aangevoerd, kan tot geen andere uitkomst leiden en behoeft daarom geen (nadere) bespreking (meer).
2.25.
Slotsom is dat Hader terecht tegen het dwangbevel in verzet is gekomen en dat de primaire vorderingen van Hader toewijsbaar zijn.
2.26.
De vordering van Hader om Bpf Reisbranche te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente van de dag van deze dagvaarding tot de dag van voldoening, is niet toewijsbaar omdat door Hader niet is gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht.
2.27.
Bpf Reisbranche zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, zoals hierna onder de beslissing wordt vermeld.
Als gemachtigdensalaris zal worden toegewezen een bedrag van € 2.492,50 (2,5 punten ad€ 997,00). Hierbij is meegewogen dat Hader, zoals overwogen in het tussenvonnis van 18 november 2021, ten onrechte in de gelegenheid is gesteld om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen.
2.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.
3. De beslissing
De kantonrechter:
3.1.
verklaart voor recht dat Hader niet onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf Reisbranche;
3.2.
verklaart voor recht dat Hader derhalve niet gehouden is enige vordering tot achterstallige premies te voldoen aan Bpf Reisbranche;
3.3.
verklaart voor recht dat Bpf Reisbranche geen geldige rechtsgrond heeft voor het dwangbevel dat zij op 24 september 2020 heeft laten betekenen en Hader zodoende terecht hiertegen in verzet is gekomen;
3.4.
verklaart voor recht dat elke (verdere) tenuitvoerlegging van het dwangbevel onrechtmatig zal zijn;
3.5.
veroordeelt Bpf Reisbranche in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 83,38 wegens explootkosten, € 124,00 wegens griffierecht en € 2.492,50 wegens salaris gemachtigden;
3.6.
veroordeelt Bpf Reisbranche in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op€ 124,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen nadat Bpf Reisbranche schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening;
3.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
3.8.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2022.
Uitspraak 18‑11‑2021
Inhoudsindicatie
Tussenvonnis, hoort bij eindvonnis van 23/6/2022. Pensioenzaak. De werkzaamheden van Hader waar het gaat om Prijsvrij zijn aan te merken als die van een reisagent in de zin van het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche. Nog wel moet getoetst worden aan het in dat besluit genoemde hoofdzaakcriterium. Volgens dat verplichtstellingsbesluit wordt een onderneming of deel van de onderneming geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator uit te oefenen als meer dan 50% van de loonsom in de desbetreffende onderneming (of onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven. Niet in geschil is dat Hader meer klanten bedient en heeft bediend dan alleen Prijsvrij. Aanhouding in verband met een door partijen te nemen akte en antwoordakte.
Partij(en)
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaak- en rolnummer: 8835400 CV EXPL 20-5486
Vonnis van 18 november 2021
in de zaak van:
HaDer Development B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, opposant,
gemachtigde: mr. P.G. Vestering en mr. D.L. Kok tegen:
de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche,
gevestigd te IJsselstein, geopposeerde,
gemachtigden: mr. G.R. Derksen en mr. C. Beltman.
Partijen worden hierna "Hader" en "(het) Bpf Reisbranche" genoemd
1. Procesverloop
1.1.
Op 24 september 2020 heeft Bpf Reisbranche een dwangbevel aan Hader laten betekenen, dat zij op 10 augustus 2020 had uitgevaardigd. Op 20 oktober 2020 heeft Hader een verzetdagvaarding uitgebracht. Bpf Reisbranche heeft daarop geantwoord. Hader heeft vervolgens een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
1.2.
Op 14 juni 2021 heeft een eerste mondelinge behandeling plaatsgevonden via Skype voor Bedrijven. Voorafgaand aan die mondelinge behandeling hebben gemachtigden van partijen spreekaantekeningen overgelegd. Bpf Reisbranche heeft nog productie 19 overgelegd.
1.3.
De mondelinge behandeling is voortgezet op 8 september 2021. Hieraan voorafgaand heeft Hader een akte overlegging producties genomen en Bpf Reisbranche een antwoordakte. Ook bij de voortgezette mondelinge behandeling hebben gemachtigden van partijen voorafgaand spreekaantekeningen overgelegd.
1.4.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten op de mondelinge behandelingen naar voren hebben gebracht.
1.5.
Tot slot is vonnis bepaald op 21 oktober 2021. Door omstandigheden is deze datum niet gehaald.
2. Waar gaat het over?
Deze zaak gaat over de vraag of Hader onder de werking valt van het Besluit verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (hierna: de verplichtstelling).
3. De feiten
3.1.
Bpf Reisbranche is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).
3.2.
De verplichtstelling (voor het laatst gewijzigd bij besluit van 8 juni 2015, Stcrt 2015, 15992) is (voor zover relevant) als volgt vastgelegd:
"De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche, is verplicht gesteld voor werknemers die werkzaam zijn in de reisbranche, vanaf de eerste dag van de maand waarin de 21-jarige leeftijd wordt bereikt tot de eerste dag van de maand waarin de 67-jarige leeftijd wordt bereikt.
In dit kader wordt verstaan onder:
a. werknemer:
degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst is van een werkgever;
[...]
d werkgever:
de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend;
e. reisbranche:
de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;
f (online) reisorganisator:
degene die in de uitoefening van zijn bedrijf op eigen naam al dan niet van tevoren georganiseerde reizen aanbiedt. Hieronder wordt tevens verstaan degene die in Nederland ten behoeve van al dan niet uit Nederland afkomstige reizigers c.q. ten behoeve van niet in Nederland gevestigde reisondernemingen bemiddelt bij de uitvoering van reizen of onderdelen daarvan;
g. (online) reisagent:
degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.
De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit
wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom in de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven."
3.3.
Hader is opgericht op 9 juli 2014. Volgens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel is zij actief op het gebied van "overige zakelijke dienstverlening (het verlenen van diensten op administratief. technisch, financieel, economisch of bestuurlijk gebied aan andere vennootschappen, personen en ondernemingen)". In 2020 heeft Hader haar huidige naam gekregen. Daarvoor was haar statutaire naam Prijsvrij Development B.V. De (ICT-) activiteiten van Hader werden eerst verricht vanuit Hamos B.V. (hierna Hamós).
3.4.
Prijsvrij.nl B.V. (hierna: Prijsvrij) is opgericht op 31 mei 2011. Volgens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel is zij actief op het gebied van reisbemiddeling en reisorganisatie en "het verlenen van diensten op administratief. technisch, financieel, economisch of bestuurlijk gebied aan andere vennootschappen, personen en ondernemingen, waaronder mede wordt verstaan het sluiten van reisovereenkomsten, overeenkomsten van vervoer en/of verblijf. alsmede het optreden als reisagent." Prijsvrij is aangesloten bij brancheorganisatie ANVR en de Stichting Garantiefonds Reisgelden.
3.5.
Bestuurder van zowel Hader als Prijsvrij is de heer [A] (hierna: [A] ). De aandelen in beide vennootschappen worden via tussenholdings gehouden door HaDer JV Holding (tot 2020 Prijsvrij Holding B.V. geheten). De aandelen in HaDer JV Holding worden ieder voor 50% gehouden door Hamos Holding B.V. en DER Touristik GmbH. De laatste vennootschap behoort tot het REWE-concern.
3.6.
Hader (toen nog Prijsvrij Development B.V. geheten) en Prijsvrij zijn op 7 juli 2014 een 'Service Level Agreement' (SLA) en een 'Software & IP License Agreement' (SIA) overeengekomen. In de SLA hebben zij afspraken gemaakt over door Hader aan Prijsvrij te leveren diensten op het gebied van marketing, customer care, financial services en it-services. In de SIA hebben Hader en Prijsvrij onder meer afspraken gemaakt over het in licentie geven van het 'Prijsvrij Internet Platform IP'.
3.7.
In de preambule van de SLA staat:
"A The Service Provider is a Dutch based internet company that inter alia develops internet platforms for the hooking of vacations / holidays.
B The Customer is Dutch based online travel agent and provider of holiday trips and engages in the online brokerage of packaged travel. Packaged travels shall be sold to end-customers via a website licensed out to the Customer by the Service Provider via a separate license agreement (the website together with its back-end solutions and infrastructure hereinafter referred to as "Website"). The Website needs to be maintained as well as adapted during its operation.
D The Service Provider shall provide continuous support with regard to the Customer 's business. The Service Provider shall therefore provide certain IT services regarding the Website inter alia the modification of its design and
functions as well as maintenance and support services regarding the operation of the Website and certain managerial services to secure the Customer 's daily operations, as the Customer does not employ local managers. The Service Provider shall also ensure the permanent online availability of the Website.
The Service Provider intends to provide the Customer with the IT and IT infrastructure services as well as the managerial services which are required in connection with the operation of the business of the Customer on the terms of this Agreement."
3.8.
De SLA bevat onder meer de volgende bepalingen:
"1. Services
1.1.
Subject to the terms and condition of this Agreement, the Service Provider undertakes to render to the Customer (i) IT services, inter alia in connection with the further development of the design of the Website, the modification of its design and functions and the implementation and supervision of the booking and reservation process via the Website (ii) technical maintenance and support services in connection with the operation of the Website.
[...]
1.4.
The individual services pursuant to sections 1.1 above ("Services”) are specified in further detail in Exhibit 1 and may be amended each year by mutual agreement of the Parties.
1.5.
The Service Provider shall, throughout the term of this Agreement, ensure that the Services remain competitive in scope and quality ("Service Evolution”). The
Service Evolution shall include the integration of new functionality, improvements, upgrades or other enhancements of the systems and software used to render the Services to the Customer and the end-customers.
[...]
Exhibit 1
l Recurring Services and Fees Scope of Services /or Marketing
1. SEA 2.SEO
3. Social
4. Afjiliate
5. Newsletter
6. Reporting
7. Partners
8. Design: visuals all channels
9. Content: commercial adaption website
Scope of Services /or customer care
• Failed bookings
• Technica/ customer support
• Telephone + e-mail contact
Scope of Financial services
• Authorize customer payments
• Authorize payments to TO
• Data Analyses
• Bookkeeping
Scope of IT services
1. Modification of content, incl. i.a. the following services:
• Content management by selecting the most popular content related to customer behavior.
• Push interesting content by extra attention via website or affiliates
2. Support services, incl. i.a. the following services:
• Design new specific functionalities
• Develop new specific functionalities
• Best efforts to recover the Website 's Availability in case of a Downtime
3. Maintenance services/or local connections and customization for p.o.s.,
incl. i.a. the following services:
• Website maintenance (bugs)
• Research content mistakes/failures (By TO of Trave/-IT)
Scope of Services /or website design
• Design marketing campaigns
• Design Social Media
• Design News letter
• Design Website
• Usability Optimizing
• Supervision and analyzing website
Finance IT
Marketing Management Webdesign Customer Care
Hourly Fees 2014 [weggelakt] [weggelakt] [weggelakt] [weggelakt] [weggelakt] [weggelakt]
II. Cost per hooking 2014 (hosting/server) Cost Items Amount
Hosting/ server [weggelakt]"
3.9.
Prijsvrij betaalt Hader in het kader van de SLA voor het gebruik van de website/ het digitale platform een vast bedrag per jaar als ook een variabel bedrag per boeking. Verder betaalt Prijsvrij een bedrag per voor door personeel van Hader voor Prijsvrij gewerkt uur, waarbij de hoogte van dat bedrag afhangt van de aard van de dienst (Finance, IT, Marketing, Management, Webdesign, Customer Care).
3.10.
Hader had ten tijde van de mondelinge behandeling op 14 juni 2021 ongeveer 80 werknemers in dienst. Prijsvrij heeft geen werknemers in dienst.
3.11.
Op de website van Prijsvrij stond op 13 januari 2021 onder meer:
"Over Prijsvrij
We halen alles uit de kast om onze klant de beste reis voor de beste prijs aan te bieden. Onze klanten waarderen onze website én het serviceniveau van onze medewerkers via Trustpilot met een 8,6 gemiddeld. Verder rekenen wij géén boekingskosten. Wij zijn bijzonder trots dat we mede door deze service bijna
190.000 fans hebben op Facebook!
Sinds 2010 helpt Prijsvrij.nl je verder aan de beste deal voor je vakantie. Je betaalt géén boekingskosten en je hebt de keuze uit een groot assortiment vakanties! Op onze website vergelijken we diverse Nederlandse aangesloten ANVRISGR reisorganisaties en gerenommeerde Duitse reisorganisaties zodat je altijd de beste prijs voor je reis hebt. Zie jij de reis via een ander reisbureau voordeliger? Ook dan ben je bij Prijsvrij.nl aan het juiste adres. Garantie: wij betalen je het verschil terug!
Prijsvrij.nl is zowel in 2014, 2016 als 2017 genomineerd voor Website van het Jaar en staan sinds 2014 jaarlijks in de top van de Twinkle top 100 (plaats 21 in de huidige editie).
Een sterk netwerk
Jong, dynamisch, creatief en energiek, zo zou je ons kunnen omschrijven! We zijn als een hecht team continu bezig met innovatie; spelen in op trends en ontwikkelingen van zowel internet als de reisbranche. We werken sinds juli 2014 samen met DER Touristik; één van de meest toonaangevende toeristische bedrijven in de wereld met merken zoals Kuoni, /TS en Shoestring. Hierdoor heb je bij Prijsvrij.nl de beschikking tot nóg meer voordelige vakanties en mogelijkheden om ook via Duitse grensluchthavens zoals Düsseldorf, Keulen en Weeze naar je vakantiebestemming te vertrekken.
[...]
Neem contact op
Heb je advies nodig? Neem dan contact op met onze klantenservice via contact@prijsvrij.nl of telefonisch via 085 2085 551 (lokaal tarief).
Ook op social media staan we iedere dag voor je klaar om vragen zo snel mogelijk te beantwoorden.
Volg ons daarom via Facebook, Twitter, Instagram of Pinterest. "
[...]
Klantenservice
Wij zorgen er niet alleen voor dat we de beste deals voor jou binnenslepen, maar hechten ook veel waarde aan het verlenen van de beste service in de reisbranche. Heb je vragen over Prijsvrij.nl of over jouw boeking lees dan eerst aandachtig deze pagina door. Bijna alle veelgestelde vragen hebben wij overzichtelijk voor jou in rubrieken gesorteerd"
3.12.
Op dezelfde datum stond op de website van Prijsvrij ook:
"Werken bij Prijsvrij vakanties
Update: Wij zijn nog steeds op zoek
Tijdens de corona crisis krijgen wij vaak de vraag of wij nog mensen aannemen en of onze vacatures nog wel up-to-date zijn. Het antwoord is: ja, juist nu!' Ondanks de coronacrisis zijn wij nog steeds op zoek naar nieuwe collega's. Inmiddels kunnen wij langzaam weer vooruit kijken en gaan wij er weer met vol enthousiasme tegen aan. Deze pagina wordt iedere week bijgewerkt. Zoek jij een jong en energiek bedrijf waar creativiteit en innovatie centraal staan? Dan ben je bij Prijsvrij Vakanties aan het juiste adres! Je wordt met open armen ontvangen in een hecht team, waar je samen met je collega's inspeelt op de laatste trends en ontwikkelingen van zowel de online omgeving als de reisbranche. Mede hierdoor is Prijsvrij Vakanties de afgelopen jaren hard gegroeid en zijn wij constant op zoek naar nieuw talent.
Wie is Prijsvrij Vakanties?
Prijsvrij Vakanties is opgericht in 2010 in 's-Hertogenbosch. Na een snelle groei is Prijsvrij Vakanties sinds 2014 onderdeel van het Duitse reisconcern DER Touristik (onderdeel van REWE). DER Touristik is wereldwijd een toonaangevende organisatie binnen de reis- en toerisme industrie met bekende merken zoals ITS,
[B] en Kuoni. In 2017 genereerde de DER Touristik Group een omzet van 6,5 miljard euro. De goede samenwerking met deze partner heeft
de afgelopen jaren voor een sterke groei van Prijsvrij Vakanties gezorgd en staat garant voor een mooie toekomst. Waar wij het meest trots op zijn: We love our customers! We halen alles uit de kast om onze klant de beste reis voor de beste prijs aan te bieden. Onze klanten waarderen onze website én het serviceniveau van onze medewerkers via Trustpilot met een 8,6 gemiddeld. Daarom hebben wij ook meer dan 195.000 Facebookfans & meer dan 10.000 volgers op lnstagram!
Onze website is in zowel 2016, 2018, 2019 en 2020 genomineerd voor de Website van het jaar en in 2017 voor de Zoover Awards. Ook stijgt Prijsvrij Vakanties elk jaar in de Twinkle top 100, dé lijst met de top 100 e-commerce bedrijven in Nederland. In ons eerste jaar (2015) kwamen we binnen op plaats 24 en inmiddels zijn we in 2018 gestegen naar plaats 19. Een notering om trots op te zijn!
Ook buiten Nederland is Prijsvrij Vakanties de afgelopen jaren niet onopgemerkt gebleven. Door onze lage prijzen en gebruiksvriendelijke website werd Prijsvrij steeds populairder in België. Daarom lanceerden wij begin 2017 een nieuwe website; Prijsvrij.be. Door de komst van onze Belgische website en vele andere innovatieve projecten is de groei van Prijsvrij Vakanties alleen maar verder aan het toenemen.
Wij bieden een prettige, informele werksfeer in een enthousiast team bij een zeer dynamische organisatie met goede arbeidsvoorwaarden. Kom jij ons team versterken? Bekijk dan snel onze actuele vacatures:
[volgen 14 vacatures]"
3.13.
In de vacaturetekst voor de functie van reisspecialist staat onder meer:
"Je verleent via onze verschil/ende communicatiekanalen (telefoon, e-mail,
chat en social media) uitstekende service aan onze klanten. Dit kan zijn tijdens het oriënteren of reserveren van de reis, maar ook wanneer de reis al geboekt is.
Belangrijk is dat je secuur werkt en veel waarde hecht aan klanttevredenheid, ook denk je 2 stappen vooruit waardoor de vakanties van onze klanten goed kunnen beginnen.
[en]
Daarna ga je aan de slag op onze reserveringsafdeling en beantwoord je
eerst de belangrijkste klantvragen uit onze mailbox. Natuurlijk ben je ook niet bang om onze klanten telefonisch te woord te staan. Dit kan afwisselen van vragen over beschikbaarheid en prijzen van onze reizen, het bijboeken van een transfer of vragen over het ruimbagage-beleid van een bepaalde luchtvaartmaatschappij.
Als er een klant belt voor informatie over een bepaalde accommodatie zorg jij er natuurlijk voor dat je het gesprek afrondt met een boeking. Wanneer je dat gedaan hebt, sprint je naar het mededelingenbord want iedere boeking brengt ons dichter naar het maandelijkse teamdoel!"
3.14.
Hader had in de jaren 2017 tot en met 2020 naast Prijsvrij nog vier klanten waarvoor zij werkzaamheden verrichtte. Het in Tsjechië gevestigde Preistour s.r.o. (hierna: Preistour) en het in Zwitserland gevestigde Sunmix International GmbH (hierna: Sunmix International) zijn vennootschapsrechtelijk aan Hader gelieerd. De aandelen in Sunmix International worden gehouden door dezelfde (tussen)holding die ook alle aandelen in Prijsvrij houdt. Externe klanten waren Travelhaves International B.V. (hierna: Travelhaves) en Vakantieaanbiedingen Holding B.V. (hierna: Vakantieaanbiedingen). Laatstgenoemde vennootschap is gelieerd aan [C] .
3.15.
In november 2018 heeft Bpf Reisbranche Prijsvrij een ambtshalve nota pensioenpremie gestuurd voor een bedrag aan€ 72.305,70 over de periode 2017 tot en met september 2018.
3.16.
Bpf Reisbranche heeft Prijsvrij in december 2018, februari 2019 en maart 2019 gerappelleerd in verband met het doen van pensioenaangifte.
3.17.
In maart 2019 heeft Bpf Reisbranche aan Prijsvrij laten weten dat 'de aansluiting geparkeerd' is omdat er geen personeel in dienst is.
3.18.
In een brief van 23 mei 2019 aan Hader heeft Bpf Reisbranche zich op het standpunt gesteld dat Hader kwalificeert als (online) reisagent in de zin van de verplichtstelling en daarom verplicht is/wordt aangesloten bij haar bedrijfstakpensioenfonds.
3.19.
Bij brieven van 28 mei 2019 en 2 juli 2019 heeft Hader hiertegen gemotiveerd bezwaar gemaakt en betwist dat zij onder de verplichtstelling valt.
3.20.
Namens Bpf Reisbranche is per e-mail van 23 september 2019 gezegd dat de door Hader verstrekte informatie geen aanleiding was voor Bpf Reisbranche om het besluit omtrent verplichtstelling te herzien en is Hader uitgenodigd voor een gesprek.
3.21.
Hader heeft op 28 oktober 2019 geantwoord geen behoefte te hebben aan het voorgestelde gesprek, maar wel bereid te zijn eventuele onduidelijkheden nog nader toe te lichten dan wel concrete vragen te beantwoorden.
3.22.
Bij brief van 11 november 2019 heeft Bpf Reisbranche Hader bericht dat zij overgaat tot (handhaving van) de aansluiting vanaf de oprichtingsdatum van Hader.
3.23.
Bij e-mail van 18 november 2019 heeft de (toenmalige) gemachtigde van Hader Bpf Reisbranche geïnformeerd dat Hader zich niet in dat besluit kan vinden en de rechter om een verklaring voor recht zal vragen dat zij niet onder de verplichtstelling valt.
3.24.
Namens Bpf Reisbranche is Hader per e-mail van 21 november 2019 geïnformeerd dat Bpf Reisbranche bereid is de handhavingsprocedure op te schorten als Hader het aangekondigde geding binnen afzienbare tijd aanhangig zou maken.
3.25.
In april 2020 heeft Bpf Reisbranche aan Hader een ambtshalve nota pensioenpremie gestuurd voor een bedrag van € 820.997,-- over de periode 2014 tot en met april 2020.
3.26.
Op 10 augustus 2020 heeft Bpf Reisbranche op grond van de Wet Bpf 2000 een dwangbevel tegen Hader uitgevaardigd tot het betalen van een hoofdsom van € 820.997,-aan achterstallige pensioenpremies, € 13.279,51 aan reglementaire rente en € 6.775,-- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten.
3.27.
Op 16 september 2020 is dit dwangbevel betekend aan Prijsvrij.
3.28.
Op 24 september 2020 is het dwangbevel nogmaals betekend, maar nu aan Hader. In het exploot van betekening vordert Bpf Reisbranche een hoofdsom van € 841.051,51,
€ 1.884,25 aan tot 24 september 2020 verschenen rente, € 149.010,96 aan incassokosten en tweemaal€ 97,09 aan explootkosten.
4. De vordering en het verweer
4. l: Hader vordert dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
l. verklaart voor recht dat Hader niet onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf Reisbranche;
2. verklaart voor recht dat Hader derhalve niet gehouden is enige vordering tot achterstallige premies te voldoen aan Bpf Reisbranche;
3. verklaart voor recht dat Bpf Reisbranche geen geldige rechtsgrond heeft voor het dwangbevel dat zij op 24 september 2020 heeft laten betekenen en Hader zodoende terecht hiertegen in verzet is gekomen;
4. verklaart voor recht dat elke (verdere) tenuitvoerlegging van het dwangbevel derhalve onrechtmatig zal zijn;
subsidiair:
5. verklaart voor recht dat, indien en voor zover de kantonrechter oordeelt dat Hader onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in het Bpf Reisbranche valt, deze verplichting pas geldt met ingang van de datum van het door de kantonrechter te wijzen vonnis in deze procedure, dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen datum, zijnde de datum waarop Hader redelijkerwijs bekend had kunnen worden met de aansluitingsverplichting, en dat Hader eerst vanaf deze datum gehouden is pensioenpremies aan Bpf Reisbranche te voldoen;
6. verklaart voor recht dat Hader derhalve niet gehouden is enige vordering tot achterstallige premies te voldoen aan Bpf Reisbranche, althans geen premies over een periode voorafgaand aan de sub 5. hierboven bepaalde datum;
7. verklaart voor recht dat Hader niet gehouden is om de gevorderde reglementaire rente of reglementaire boete te voldoen, dan wel de bovenmatige rente c.q. boete te matigen.
meer subsidiair:
8. steeds die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht uitspreekt, zoals door de kantonrechter in goede justitie te bepalen en aan Bpf Reisbranche oplegt, en ieder van die voorzieningen, bevelen en veroordelingen versterkt door een door uw kantonrechter in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom;
en voorts zowel primair als subsidiair:
9. Bpf Reisbranche veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente van de dag van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
10. Bpf Reisbranche veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis tot de dag van algehele voldoening;
4.2.
Hader legt aan haar vorderingen - verkort weergegeven - ten grondslag dat zij niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt omdat zij géén onderneming in de reisbranche is in de zin van de verplichtstelling. Hader ondersteunt primair ondernemingen op ict-gebied en levert softwaretoepassingen, dat wil zeggen "business to business"-diensten aan derden, niet zijnde reizigers. Zij is een ict-toeleverancier voor de reissector, maar geen reisorganisator of reisagent. Zij is onder andere toeleveráncier van Prijsvrij. Prijsvrij exploiteert een digitaal platform / website waarop derden hun reizen en aanverwante diensten kunnen aanbieden. Prijsvrij sluit contracten af met derden c.q. dienstverleners zoals luchtvaartmaatschappijen, touroperators of autoverhuurdiensten. Zij fungeert aldus als (digitaal) bemiddelaar tussen de dienstverleners en reizigers. Prijsvrij ontvangt een commissie voor boekingen die via haar website worden verricht. In Prijsvrij zijn geen werknemers werkzaam, omdat alle boekingsprocessen geautomatiseerd zijn en de content door de betrokken dienstverleners wordt aangeleverd.
Voor zover Hader toch deels als reisagent kwalificeert, valt zij nog steeds niet onder de verplichtstelling omdat zij zich niet uitsluitend of in hoofdzaak beweegt op het gebied van de reisbranche. Daarnaast gelden de aanvullende diensten, die Hader via haar website support biedt aan klanten van derden die (technische) problemen hebben bij het maken van een reservering, niet als bemiddeling in de zin van artikel 7:245 BW.
Hader is geen typische (online) reisagent, waardoor zij op geen enkele wijze had kunnen voorzien dat er wellicht een verplichting bestond om haar personeel aan te sluiten bij Bpf Reisbranche.
Vanwege een overdracht per 1 januari 2021 van alle opgebouwde en ingegane pensioenen door Bpf Reisbranche aan Pensioenfonds PGB zullen de pensioenaanspraken en pensioenrechten eerst met 16% moeten worden gekort. Het is, gelet op deze omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als zou worden geoordeeld dat Hader vanaf een datum in het verleden reeds verplicht was om zich aan te sluiten bij Bpf Reisbranche. Die verplichting behoort in dat geval pas te gelden vanaf de datum van het te wijzen vonnis of vanaf 20 april 2020. Vanaf laatstgenoemde datum had Hader redelijkerwijs bekend kunnen raken met deze verplichting.
De gevorderde hoofdsom is door Bpf Reisbranche geschat en te hoog vastgesteld. Ten aanzien van de gevorderde reglementaire rente en incassokosten is sprake van dubbeltellingen. Ook zijn zij buitenproportioneel hoog.
4.3.
Bpf Reisbranche staat op het standpunt dat Hader wél onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt omdat zij kwalificeert als reisagent. In dat verband heeft Bpf Reisbranche, eveneens verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het ontwerpen en in stand houden van een digitaal reserveringsplatform kwalificeert als bemiddelen in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Via dat platform worden vraag en aanbod bij elkaar gebracht. Met de exploitatie van het platform is bedoeld om zo veel mogelijk overeenkomsten tot stand te brengen tussen consument en accomodatieverschaffer/reisaanbieder. Het platform beoogt daar in ieder geval toe bij te dragen.
De samenhang tussen Prijsvrij en Hader is zodanig dat beide vennootschappen - over en weer - niet zonder elkaar zouden kunnen bestaan. Die samenhang tussen Prijsvrij en Hader gaat zo ver, dat, door middel van de feitelijke activiteiten die de werknemers van Hader ontplooien, een digitaal reserveringsplatform wordt geëxploiteerd. Het is daarmee Hader die in feitelijke zin het reserveringsplatform exploiteert. Prijsvrij kan niet zelf het platform exploiteren, omdat zij geen werknemers in dienst heeft. Aan het voorgaande doet niet af het feit dat het digitale reserveringsplatform via Prijsvrij in de markt wordt gezet, doordat Prijsvrij met accommodatie- en reisaanbieders overeenkomsten sluit op basis waarvan Prijsvrij een vergoeding int voor iedere reservering die door een consument bij de aanbieder wordt gemaakt via het reserveringsplatform.
De uitleg van de verplichtstelling van Hader, inhoudende dat Hader niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, louter vanwege het feit dat de omzet via het reserveringsplatform niet binnenkomt bij Hader maar bij Prijsvrij, leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg, mede ook omdat dan - naar alle waarschijnlijkheid - de conclusie is dat Prijsvrij wél onder de verplichtstelling valt. Een werkgever zou dan volledig sturende invloed kunnen uitoefenen op het al dan niet vallen van zijn onderneming onder de reikwijdte van de verplichtstelling. Dit staat haaks op de bedoeling van sociale partners bij de oprichting van een (verplichtgesteld) bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche. Die bedoeling moet worden gezien in het licht van de doelstellingen van de Wet Bpf2000, te weten (i) het voorkomen van concurrentie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen en (ii) het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak.
Die doelstellingen worden onaanvaardbaar doorkruist, wanneer in deze zaak zou worden geconcludeerd dat via het digitale reserveringsplatform wel wordt bemiddeld in de zin van de verplichtstelling, maar dat desondanks de werknemers van Hader geen pensioenaanspraken zouden opbouwen bij Bpf Reisbranche vanwege enkel een knip tussen Hader en Prijsvrij. Hierbij moet de omstandigheid worden betrokken dat niet is gebleken dat Hader met haar werknemers pensioenovereenkomsten heeft gesloten, op grond waarvan de werknemers van Hader via een eigen (gelijkwaardige) pensioenregeling - als alternatief
voor de pensioenregeling van Bpf Reisbranche - pensioenaanspraken opbouwen. Indien Hader wel een gelijkwaardige pensioenregeling aan haar werknemers zou aanbieden, zou zij wellicht in aanmerking komen voor een vrijstelling van de verplichtstelling.
Ook aan het hoofdzaakcriterium van de verplichtstelling is voldaan. De ict-activiteiten van Hader zijn cruciaal en onmisbaar voor het ontwerpen en in stand houden van het digitale reserveringsplatform. De ict-activiteiten vormen de basis van de bemiddeling door Hader. Dankzij de ict-activiteiten van Hader komen vraag en aanbod bij elkaar op het digitale reserveringsplatform. Het beroep van Hader op het Adimec-arrest uit 2014 slaagt niet. In die casus ging het om twee zelfstandig en nevengeschikte onderdelen van het productieproces. Bij Hader is geen sprake van twee bedrijfsactiviteiten die op zichzelf zijn te beschouwen als zelfstandige en nevengeschikte onderdelen van het productieproces. De afdeling website support biedt ondersteuning aan consumenten die via het digitale reserveringsplatform een reis of verblijf willen boeken. De afdeling is daarmee volledig verknoopt aan de exploitatie van het reserveringsplatform. Als de afdeling website support als zodanig al geen deel uitmaakt van de exploitatie van het reserveringsplatform, dan is zij daaraan ondersteunend en moet zij daaraan worden toegerekend. De afdeling website support behoort daarmee tot de kernactiviteit van Hader, te weten het ontwerpen en in stand houden van een digitaal reserveringsplatform. Voornoemde kernactiviteit is ook de enige activiteit die Hader ontplooit. Hader presenteert ict-werk en het werk van de afdeling website support als een tegenstelling, terwijl dat geen tegenstelling is.
Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet slagen. Het is niet relevant of Hader al dan niet een typische reisagent is, nog afgezien van de vraag wat dan precies een typische reisagent zou zijn. Gelet op de feitelijke activiteiten die Hader ontplooit, had Hader zich moeten realiseren dat zij onder de werkingssfeer van de verplichtstelling van het Bpf Bpf Reisbranche viel. Indien Hader zich dit niet daadwerkelijk heeft gerealiseerd, is dat voor eigen rekening en risico.
Hader voert niet aan dat de feitelijke activiteiten die zij ontplooit een wijziging hebben ondergaan tussen het moment van oprichting in 2014 en nu. Indien de conclusie in deze procedure is dat Hader onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, is er geen enkele reden om aan te nemen dat dit niet al het geval is sinds de oprichting in 2014.
Het is juist dat Bpf Reisbranche als zelfstandig pensioenfonds per l januari 202 l ophoudt te bestaan. Via een collectieve waardeoverdracht wordt de uitvoering van de pensioenregeling in de reisbranche - en de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten -
overgedragen aan pensioenfonds PGB. Onder PGB blijft de huidige verplichtstelling - inclusief de werkingssfeer - onverkort van toepassing. De overdracht vormt dus geen reden om te oordelen dat het ten opzichte van Hader naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om haar met terugwerkende kracht vanaf2014 aan te sluiten.
Het punt dat Hader van de pensioenkorting maakt, is niet relevant en ook niet terecht. Zoals eerder is aangegeven, bouwen de werknemers van Hader nu helemaal geen
pensioen op. Het is altijd gunstiger om een gekort pensioen bij de rechtsopvolger van Bpf Reisbranche te hebben, dan helemaal geen pensioen.
De hoofdsom van € 841.051,5 l is opgebouwd uit de hoofdsom uit het eerdere dwangbevel van 16 september 2020 (productie 17 bij dagvaarding) en de tot 24 september 2020 verschuldigd geworden rente. Of de verschuldigd geworden rente is opgenomen in de hoofdsom of in een aparte rentepost, is niet relevant. In het dwangbevel wordt een bedrag aan incassokosten van€ 149.010,96 gevorderd. Dit bedrag is opgebouwd uit 15% van de totaal verschuldigde premie, vermeerderd met 21% btw. BpfReisbranche kan de in rekening gebrachte btw niet verrekenen, omdat zij geen 'ondernemer' is in de zin van de Wet op de omzetbelasting.
5. De beoordeling
5.1.
Hader is tijdig tegen het tegen haar uitgevaardigde en betekende dwangbevel in verzet gekomen. Gelet op het bepaalde in artikel 21 lid 6 Wet Bpf2000 betekent dit dat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel is geschorst.
5.2.
In het kader van een verzetprocedure zoals hier aan de orde kan de opposant ook een vordering instellen tot het geven van een verklaring voor recht met de strekking dat de opposant niet (meer) onder de toepasselijke verplichtstelling valt (vgl. bv. ECLI:NL:RBMNE:2021:1723, PJ2021/67 en ECLI:RBNNE:2019:4109, PJ2020/135). Een dergelijke vordering is, anders dan Bpf Reisbranche deze heeft opgevat, naar het oordeel van de kantonrechter geen vordering in reconventie. Het antwoord in reconventie, dat Bpf Reisbranche in haar conclusie van antwoord in oppositie heeft opgenomen, is ten onrechte genomen. Feitelijk heeft Bpf Reisbranche zich dit ook gerealiseerd, getuige haar opmerking dat het verweer in reconventie gelijk is aan het betoog in conventie. Vervolgens is Hader ten onrechte in de gelegenheid gesteld een conclusie van antwoord in reconventie te nemen. Bpf Reisbranche heeft immers géén vordering in reconventie ingesteld. Hader
heeft hierdoor voorafgaande aan de eerste mondelinge behandeling haar standpunt twee keer schriftelijk kunnen toelichten en Bpf Reisbranche slechts één keer, zoals Bpf Reisbranche terecht heeft opgemerkt. De kantonrechter vindt dat Bpf Reisbranche daarmee echter niet in haar procesbelang is geschaad of dat er anderszins in strijd is gehandeld met de goede procesorde. Bpf Reisbranche heeft ruim voor de mondelinge behandeling van 14 juni 2021 kennis kunnen nemen van de (ten onrechte door Hader genomen) conclusie van antwoord in reconventie. Zij heeft in de daarop volgende processtappen ook uitvoerig gereageerd op wat er in die conclusie staat.
Hoewel Hader de kantonrechter niet expliciet heeft gevorderd het dwangbevel te vernietigen of buiten werking te stellen, leest de kantonrechter dit in de primair gevorderde verklaringen voor recht. Dat Bpf Reisbranche er ook vanuit is gegaan dat de primaire vorderingen mede strekken tot vernietiging van het bestreden dwangbevel blijkt uit het verweer d·at zij heeft gevoerd tegen die vorderingen.
Is Hader een (online) reisagent?
5.3.
Deze procedure gaat primair over het antwoord op de vraag of Hader -
zoals Bpf Reisbranche stelt - een (online) reisagent is in de zin van de verplichtstelling. Het gaat er dan om te beoordelen of Hader in de uitoefening van haar bedrijf 'bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.'
Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord (en voldaan is aan het hoofdzaakcriterium zoals de verplichtstelling dat kent), betekent dit dat Hader verplicht is om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds en pensioenpremies zal moeten (gaan) afdragen. Luidt het antwoord op de vraag ontkennend of is niet voldaan aan het hoofdzaakcriterium dan kan het uitgevaardigde dwangbevel geen standhouden.
5.4.
De kantonrechter zal bij de beantwoording van de hierboven genoemde vraag zo nodig de (relevante bepalingen van de) verplichtstelling moeten uitleggen.
5.5.
Het verplichtstellingsbesluit, weergegeven in punt 3.2 van dit vonnis, is recht in de zin van artikel 79 RO. Op de uitleg daarvan is de cao-norm van toepassing (vgl. HR 09-04-2021, ECLI:NL:HR:2021:527, Booking.com, rov. 4.1.3, hierna: het Booking.com-arrest).
5.6.
De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao (en een daarmee naar zijn aard gelijk te stellen regeling) een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de in de cao opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.
5.7.
De beantwoording van de vraag of Hader een (online) reisagent is en onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, vereist daarnaast dat wordt vastgesteld wat de activiteiten van Hader zijn (vgl. conclusie a-g De Bock bij het Booking.com-arrest, randnummers 3.21 en 3.40).
5.8.
In het Booking.com-arrest heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat als de in het verplichtstellingsbesluit omschreven werkzaamheden worden verricht door middel van een technologie die ten tijde van de totstandkoming van het besluit nog niet kenbaar of gangbaar was, toch voldaan kan zijn aan die verplichtstellingsomschrijving. In zijn arrest heeft Hoge Raad aan de hand van artikel 7:245 BW ook het begrip 'bemiddelen' uitgelegd zoals dat in de werkingssfeerbepalingen van het verplichtstellingsbesluit voorkomt. De kantonrechter neemt deze uitleg in haar beoordeling tot uitgangspunt. Voor bemiddelen is volgens de Hoge Raad vereist dat de tussenpersoon "werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden". Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Daarbij is niet vereist dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit. Voldoende is dat de werkzaamheden van de tussenpersoon eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten. Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, afhangt van de omstandigheden van het geval. Om deze vraag draait het vooral in het geschil tussen Hader en Bpf Reisbranche centraal. De Hoge Raad heeft daarover onder meer opgemerkt dat als de tussenpersoon een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst tussen de derde en de wederpartij, dat op bemiddeling wijst. De aard, omvang en intensiteit van de door een tussenpersoon te verrichten werkzaamheden kunnen variëren en hoeven niet veelomvattend te zijn.
5.9.
Hader heeft aangevoerd dat zij geen reisagent (of tussenpersoon) is, maar toeleverancier van it-diensten. Verder heeft zij aangevoerd dat het in strijd is met de rechtszekerheid en dat het niet de (kenbare) bedoeling van de bij het verplichtstellingsbesluit betrokken sociale partners is/kan zijn geweest om (it)-toeleveranciers, die ondersteunende diensten verlenen aan de werkgevers in de zin van de verplichtstelling, óók onder de
werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit te brengen. De werkgever in de zin van het verplichtstellingsbesluit moet zelf reisbemiddelaar of reisorganisator zijn. De werkingssfeer van de verplichtstelling kan, aldus Hader, niet 'zo maar worden opgerekt' (vgl randnummer 5 spreekaantekeningen 14 juni 2021 en randnummers 19, 24 en 25 van de spreekaantekeningen 8 september 2021). Ook heeft zij aangevoerd dat onderhavige zaak geen 'Booking.com-achtige zaak' is omdat de kern van het bedrijf van Booking.com het tot stand brengen van een boeking is, terwijl die kern bij Hader is 'de ontwikkeling, levering en het onderhoud van ICT-software en andere diensten'.
5. l 0. Voor zover Hader beoogt te stellen dat een toeleverancier van een werkgever in de zin van het verplichtstellingsbesluit nimmer zelf onder die verplichtstelling kan vallen (enkel) omdat zij toeleverancier is, is die visie naar het oordeel van de kantonrechter niet juist. Weliswaar heeft Hader terecht aangevoerd dat het aan de orde van de dag is dat organisaties en ondernemingen ondersteunende taken en aan hun activiteiten dienstbare werkzaamheden (zoals schoonmaak, catering en beveiliging) uitbesteden waardoor zij zich kunnen richten op het uitvoeren van hun kerntaken. Het komt echter ook voor dat organisaties en ondernemingen werkzaamheden uitbesteden die (wèl) tot hun kerntaak behoren.
Het uitvoeren door een derde van werkzaamheden die te kwalificeren zijn als kerntaken van de uitbesteder, kan onder omstandigheden onder de werkingssfeer vallen van de toepasselijke bedrijfstakcao of verplichtstelling van de uitbestedende klant.
In geval van Prijsvrij doet zich naar het oordeel van de kantonrechter een dergelijke omstandigheid voor. Niet in geschil is dat de kerntaak van Prijsvrij online reisbemiddeling is en vast staat dat zij geen werknemers in dienst heeft om voor deze kerntaak belangrijke werkzaamheden te verrichten. Voorbeelden van dergelijke werkzaamheden zijn search engine optimalisation, marketing, het onderhandelen en contracteren met aanbiedende partijen, klantenservice en trendwatching op het gebied van reizen. Vast staat verder dat Hader voor Prijsvrij feitelijk (vrijwel) alle, in ieder geval alle kenmerkende en voor haar (reisbemiddelings)bedrijf cruciale werkzaamheden -waaronder de hierboven genoemde - uitvoert. Daarnaast heeft Hader het (volautomatische) bemiddelingsplatform niet alleen ontwikkeld, maar 'host' en onderhoudt zij dit en ook houdt ze zich bezig met doorontwikkeling daarvan. Het bemiddelingsplatform wordt commercieel-juridisch gezien door Prijsvrij geëxploiteerd, wat er in de praktijk op neer komt dat Prijsvrij door aanbieders van reizen, accommodaties etc wordt betaald en dat zij Hader een vergoeding betaalt voor
de werkzaamheden die medewerkers van Hader ten behoeve van die exploitatie verrichten. Indirect komt (een belangrijk deel van) de bemiddelingsvergoeding dus bij Hader terecht. In de gekozen opzet kan Prijsvrij haar bemiddelingsdiensten niet leveren aan enerzijds consumenten en anderzijds aanbieders van reizen, accomodaties etc. zonder het volautomatisch werkende platform dat door Hader in de lucht wordt gehouden en zonder de inspanningen van de medewerkers van Hader. Aangezien vast staat dat Prijsvrij is te beschouwen als reisagent en dat zij deze bedrijfsactiviteit (in de gekozen opzet) niet kan
vervullen zonder de werkzaamheden van de medewerkers van Hader, moet ook Hader (waar het gaat om activiteiten die zij verricht voor Prijsvrij) naar het oordeel van de kantonrechter beschouwd worden als een reisagent in de zin van de verplichtstelling.
Bij haar oordeel heeft de kantonrechter betrokken dat het personeel dat onder de naam van Prijsvrij (Vakanties) wordt geworven en dat feitelijk de voor Prijsvrij cruciale werkzaamheden verricht, in dienst is van Hader. Verder is meegewogen dat [A] / Prijsvrij naar de buitenwereld doen voorkomen alsof sprake is van één bedrijf dat actief is in de reisbranche. De kantonrechter verwijst op dit punt naar de overgelegde prints van de website van Prijsvrij waarin bijvoorbeeld wordt gesproken over 'we', 'onze medewerkers'
c.q. 'een hecht team' en naar het door door Bpf Reisbranche overgelegde interview met [A] in BN/De Stem van 22 juli 2020. In dat interview gaat het over Prijsvrij Vakanties, 'een reisorganisatie' en 'een online reisbureau'. Over de gevolgen van de coronacrisis staat daarin: 'De reisorganisatie kwam plotsklaps tot stilstand Terwijl de inkomsten wegvielen - niemand boekte meer een vakantie - liepen de vaste kosten door. Op het kantoor zaten ongeveer honderd werknemers. [A] hoefde van niemand afscheid te nemen, maar sneed wel direct in het online marketingbudget, vroeg bij de verhuurder van het pand om uitstel van betaling en verkleinde de digitale opslagruimte.' Hader heeft de inhoud van dit artikel en de prints van de website niet weersproken of genuanceerd. Uit de voorgaande feiten en omstandigheden volgt dat de relatie tussen Hader en Prijsvrij aanmerkelijk hechter is dan die tussen (louter) een toeleverancier van it-diensten en een afnemer van die diensten. Voorts heeft de kantonrechter meegewogen dat uit het door Hader in het geding gebrachte rapport van feitelijke bevindingen van haar huisaccountant Stabo blijkt dat in de periode 2017-2020 de loonkosten (gerelateerd aan de uren waarin Hader door haar werknemers werkzaamheden heeft laten verrichten ten behoeve haar klanten) voor 'Marketing' en 'Customer Care' in elk jaar steeds de hoogste kostenposten vormen (met 'Customer Care' steeds als grootste post) en niet 'ICT' of 'Data Analyse'. Die customer care heeft blijkens de eigen advertentie en de website van Prijsvrij niet alleen betrekking op hulp bij technische boekingsproblemen, maar ook op het geven van advies en het 'scoren' van boekingen door consumenten die Prijsvrij benaderen. Niet onbelangrijk in dit verband is verder de stelling van Hader dat Prijsvrij in 2011 is opgericht vanuit de wens van Hamos om minder afhankelijk te zijn van externe klanten. Vast staat dat de activiteiten van Hamos zijn voortgezet door Hader.
Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de doelstellingen van de Wet Bpf2000 zijn gelegen in het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen, 'het leveren van een bijdrage aan het verkleinen van 'witte' en 'grijze vlekken' en het creëren van solidariteit tussen oude en jonge, zieke en gezonde werknemers en tussen grote en kleine ondernemingen in de desbetreffende bedrijfstak'. Het begrip bedrijfstak impliceert dat sprake is van gelijkgerichte, concurrerende activiteiten (vgl. conclusie a-g De Bock bij het Booking.com-arrest).
Van doorslaggevend belang is al met al dat Hader, nadat zij het online platform heeft ontwikkeld en dit ter beschikking heeft gesteld aan Prijsvrij, zij dit platform niet alleen is blijven onderhouden en is blijven door ontwikkelen, maar dat zij tevens feitelijk alle overige aan de exploitatie van dat platform dienstbare werkzaamheden van Prijsvrij is gaan verrichten. Daarmee is Hader zelf actief geworden in de bedrijfstak van de reisbranche en aldus heeft zij zichzelf onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit gebracht.
5.11.
Met Hader is de kantonrechter van oordeel dat nu is geoordeeld dat de werkzaamheden van Hader waar het gaat om Prijsvrij aan te merken zijn als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit, nog wel getoetst moet worden aan het in dat besluit genoemde hoofdzaakcriterium. Volgens dat verplichtstellingsbesluit wordt een onderneming of een deel van de onderneming geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen als meer dan 50% van de loonsom in de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven. Niet in geschil is dat Hader meer klanten bedient en heeft bediend dan alleen Prijsvrij. De kantonrechter vindt dat ook voldoende vaststaat dat Hader software/it producten ontwikkelt en vermarkt. De kantonrechter wijst in dit verband op de samenwerking met Travelhaves. Binnen die samenwerking houdt Hader zich bezig met de ontwikkeling van een webshop voor reisbenodigdheden (die aan een boekingswebsite kan
worden gekoppeld). Een dergelijke activiteit valt niet binnen het bereik van het verplichtstellingsbesluit.
In deze procedure zal dus ook beoordeeld moeten worden of aan dat hoofdzaakcriterium is voldaan. Voorshands is namelijk niet komen vast te staan dat de werkzaamheden die Hader voor Prijsvrij verricht op zichzelf van voldoende omvang zijn om te concluderen dat Hader in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot 2020 heeft uitgeoefend. Daarbij stelt de kantonrechter zich op het standpunt dat het enkele ontwikkelen, op de markt brengen en onderhouden van softwareproducten waarmee bemiddelingsactiviteiten worden uitgevoerd (zoals dat gebeurt bij het platform dat door Prijsvrij wordt gebruikt) er op zichzelf nog niet toe leidt dat de aanbieder al onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit komt te vallen. Daarvoor is meer nodig, zoals zich in geval van Prijsvrij voordoet.
Tijdens de zitting op 14 september 2021 is aan de orde gesteld dat toepassing van het hoofdzaakcriterium ertoe kan leiden dat een werkgever het ene jaar wel en het andere jaar niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. Dit is volgens het pensioenfonds niet een wenselijke situatie. Het pensioenfonds heeft toegelicht een 'jo-jo effect' te voorkomen door met de betrokken werkgever afspraken te maken.
Ook als zou moeten worden aangenomen dat Hader haar andere interne klanten (Sunmix en Preistour) op eenzelfde wijze bedient als Prijsvrij, wat nog niet duidelijk is, kan niet worden vastgesteld dat Hader in elk jaar waarover Bpf Reisbranche pensioenpremie vordert (ruimschoots) aan dit meer dan 50%-criterium voldoet. Sterker nog, uitgaande van de cijfers in het Stabo-rapport zou voorshands zelfs de conclusie kunnen worden getrokken dat hier in enkele jaren niet aan is voldaan.
5.12.
Bpf Reisbranche vordert premiebetaling vanaf juli 2014. Het door Hader na de eerste mondelinge behandeling ingebrachte rapport van Stabo bestrijkt alleen de periode 2017 tot en met 2020. De kantonrechter vindt dat in onderhavige zaak op Hader een verzwaarde motiveringsplicht rust, ook waar het gaat om haar stelling dat niet aan het hoofdzaakcriterium is voldaan. Zij 'zit' (zoals Bpf Reisbranche terecht heeft opgemerkt) immers op alle relevante informatie en dat is informatie die naar haar aard niet publiekelijk beschikbaar is.
De kantonrechter zal Hader in de gelegenheid stellen nadere informatie over de aard en omvang van haar dienstverlening in de periode gelegen tussen juli 2014 en 2017 in het geding te brengen. De kantonrechter verwijst voor de aard en de inhoud van de aan te leveren informatie naar de e-mail van mr. Derksen aan mrs. Kok en Vestering van 17 juni 2021 (productie 20 aan de zijde van Bpf Reisbranche) als ook naar het door Hader overgelegde rapport van Stabo.
Het gaat erom dat Hader onderbouwt voor welke partijen zij in de periode juli 2014 tot en met 2016 werkzaamheden heeft verricht (waaronder ook moet worden begrepen het (enkele) in licentie geven van haar software), wat de aard en inhoud van die werkzaamheden en diensten zijn alsook welke loonsommen en uren daarmee waren gemoeid. Verder zal de informatie inzicht moeten geven in de vraag in hoeverre de werkzaamheden voor deze klanten overeenkomen of juist verschillen met de werkzaamheden van Hader voor Prijsvrij.
5.13.
Daarnaast wil de kantonrechter door Hader nader worden geïnformeerd over de toerekening aan specifieke activiteiten van door medewerkers gewerkte uren in de periode 2014-2020 waar het gaat om eigen projecten / eigen kosten, zoals gepresenteerd in het
Stabo-rapport onder de noemer 'Hader D', 'GOT' en 'Corona'. Het gaat dan concreet om de toerekening van uren die worden toegeschreven aan die eigen projecten / eigen kosten onder de verschillende rubrieken die voorkomen in het Stabo-rapport (van Data Analyse tot
Webdesign). Van belang is bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend) dat een toelichting wordt gegeven op uren die zijn opgenomen onder de noemer 'Customer Care' aan het project GOT (in totaal 16.781 uren in de periode 2017-2020). De kantonrechter kan deze uren namelijk zonder toelichting niet goed rijmen met de stelling van Hader in haar akte overlegging producties, dat GOT een software-ontwikkelingsproject is dat nog in de testfase zit en pas in de markt zal worden gezet (zowel binnen als buiten de REWE-groep) als het klaar is. (vgl. randnummer 12 van de akte).
De noodzaak tot het geven van een toelichting geldt ook voor het toeschrijven van 'Customer Care'-uren aan Hader zelf. De kantonrechter gaat er vooralsnog vanuit dat 'Customer Care' betrekking heeft op klantcontact met consumenten (zoals consumenten die via het Prijsvrij-platform een vakantie boeken). Hader heeft namelijk zelf gesteld enkel te opereren in een business-to-business-relatie. Niet duidelijk is wat er dan is gedaan voor uren die zijn geboekt onder de noemer 'Customer Care'.
De kantonrechter ontvangt ook graag een nadere toelichting op de Customer Care-uren die zijn toegeschreven aan Travelhaves en Vakantieaanbiedingen Holding. Uit de overgelegde samenwerkingsovereenkomst tussen Hader en Travelhaves Holding blijkt dat niet zozeer sprake is van een leverancier-klantrelatie, maar meer van een samenwerkingsrelatie waarbij partijen onder meer afspraken hebben gemaakt over hun eigen inbreng en de verdeling van rechten en opbrengsten bij het in de markt zetten van het Travelhaves-webshopplatform.
Blijkens die overeenkomst geeft Hader onder meer technische ondersteuning aan klanten van Travelhaves 'middels customer care afdeling'. Uit de akte overlegging producties van Hader maakt de kantonrechter echter op dat de te ontwikkelen Travelhaves-webshop (nog) niet operationeel is en dus nog niet in de markt is gezet. De conclusie lijkt dus gerechtvaardigd dat tot die tijd ook geen customer care aan klanten van Travelhaves hoeft te worden geboden. Toch schrijft Hader daar volgens het Stabo-rapport in de periode 2017-
2020 15.539 uren aan toe (1.988 + 7.280 + 4.191 + 2.080). Het aantal en de feitelijke
invulling van door medewerkers van Hader gewerkte uren dat aan de verschillende klanten van Hader wordt toegeschreven is relevant bij het bepalen of aan het 50%-criterium is voldaan. De kantonrechter ziet dan ook graag nader toegelicht of het Travelhaves-platform inderdaad niet voor consumenten operationeel is geweest en, zo nee, waar de Customer Care-uren dan uit bestaan.
Verder wil de kantonrechter dat Hader- waar zij dit al heeft gedaan voor Prijsvrij, Sunmix International, Preistour en Travelhaves Holding- ook de onderliggende overeenkomst(en) met Vakantieaanbiedingen Holding in het geding brengt. Daarbij zal zij moeten aangeven of dit platform/deze website al operationeel is geworden en, zo nee, hoe de in totaal toegerekende 16.325 Customer Care-uren (1.988 + 7.480 + 4.777 + 2.080) dan moeten worden begrepen.
5.14.
Bpf reisbranche zal hierna op de door Hader te nemen akte mogen reageren.
5.15.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden
6. De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
stelt Hader in de gelegenheid op de rolzitting van 13 januari 2022 bij akte de informatie (inclusief toelichting) in het geding te brengen zoals bedoeld in rechtsoverwegingen 5.12 en 5.13 en beveelt Hader in dat verband de onderliggende overeenkomst(en) met Vakantieaanbiedingen Holding in het geding te brengen;
6.2.
6.3.
bepaalt dat Bpf Reisbranche hierna in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte te nemen.
6.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2021.
