CRM, 18-05-2021, nr. 2021-58

Het College stelt vast dat voltijdmedewerkers in de periode tussen 16 maart en 19 oktober 2020 wekelijks gemiddeld 3,7 uur minder hebben gewerkt dan de uren waarvoor zij waren aangesteld. Het College stelt ook vast dat dit voordeel in ieder geval voor een deel van de deeltijdmedewerkers niet of in mindere mate optrad en dat dit voor verzoekster neerkwam op een voordeel van gemiddeld 0,5 uur per week. Dat er deeltijdmedewerkers zijn die een groter voordeel zouden hebben genoten dan voltijdmedewerkers, is niet komen vast te staan.

De vraag of het genieten van minder voordeel gelijk staat aan het hebben van een nadeel, houdt partijen verdeeld. Volgens verzoekster staat dit aan elkaar gelijk, maar volgens verweerster is dit niet het geval. De rechtsvoorganger van het College heeft eerder geoordeeld dat ook sprake is van benadeling wanneer deeltijdmedewerkers een voordeel mislopen dat voltijdmedewerkers wel genieten. Daaraan doet niet af dat er verschillen bestaan in de mate waarin deeltijdmedewerkers dit nadeel ondervinden. Daaraan doet evenmin af dat sommige deeltijdmedewerkers een relatief voordeel genieten ten opzichte van voltijdmedewerkers (vgl. Commissie Gelijke Behandeling 1 januari 2001, 2001-107, overweging 4.6). Het College volgt verweerster daarom niet in haar stelling dat het mislopen van een voordeel niet gelijk is aan het hebben van een nadeel. Verweersters stelling dat voltijdmedewerkers in de zomerperiode — zo nodig, vrijwillig zij het niet vrijblijvend — extra diensten hebben gewerkt, maakt dit niet anders.

Het College definieert het nadeel van verzoekster als de omvang van het misgelopen voordeel, zijnde het verschil tussen het voordeel dat pro rata berekend wordt en het voordeel dat verzoekster de facto heeft genoten op basis van de wijze waarop het 12-uursrooster voor haar heeft uitgepakt:

Het nadeel van verzoekster is daarmee te definiëren als 70,06 uren in 31 weken, ofwel in ieder geval 5 diensten.

Het College concludeert uit het voorgaande dat verzoekster nadeel heeft ondervonden tijdens de looptijd van het 12-uursrooster. Het staat vast dat dit nadeel verband houdt met de arbeidsduur van medewerkers. Verweerster heeft daarom onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt. Onderscheid op grond van arbeidsduur is niet verboden als dit onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en als het middel passend en noodzakelijk is.

Een doel is legitiem als deze voorziet in een werkelijk behoefte van verweerster, als het nagestreefde doel niet in strijd is met andere wetgeving en als het doel niet op zichzelf discriminerend is. Het College begrijpt het verweer zo dat het doel dat DBBO nastreeft, en waarbij onderscheid op grond van arbeidsduur is gemaakt, uiteenvalt in drie delen. Ten eerste moet de DBBO in staat zijn en blijven om defensiedoelen 24 uur per dag en 7 dagen per week van bewaking en beveiliging te voorzien. Daarvoor is niet van belang of er een pandemie gaande is. Verweerster heeft ter zitting gepreciseerd dat haar behoefte aan capaciteit bij de DBBO niet is veranderd ten opzichte van voor de uitbraak van het coronavirus. Ten tweede moeten medewerkers hun beveiligingswerk in een veilig en gezond werkklimaat kunnen uitvoeren. Ten derde moet het aantal contactmomenten teruggebracht worden om verspreiding van het coronavirus onder medewerkers tegen te gaan.

Het College overweegt dat dit doel voorziet in een werkelijke behoefte van verweerster en geen discriminerend oogmerk heeft. Verzoekster stelt dat dit doel in strijd is met andere wetgeving, te weten de eis dat conform de Arbeidstijdenwet (ATW) gewerkt dient te worden. Het 12-uursrooster had niet, althans niet in deze vorm en met deze hoeveelheid nachtdiensten, ingevoerd mogen worden, aldus verzoekster. Het College stelt vast dat de Arbeidstijdenwet in beginsel van toepassing is op defensiepersoneel, waaronder begrepen burgerpersoneel dat in dienst is van het ministerie van Defensie (artikel 2:4, tweede lid, ATW in samenhang met artikel 1:7, eerste lid, onder b, ATW). Het is in enkele in de Arbeidstijdenwet gespecificeerde gevallen mogelijk dat deze wet voor defensiepersoneel buiten werking wordt gesteld (artikel 2:4, tweede lid, ATW).

Het College stelt voorop dat het buiten de reikwijdte van het gelijke behandelingsrecht valt of de Arbeidstijdenwet wel of niet (tijdelijk) buiten werking gesteld is of had mogen worden. Binnen de reikwijdte van het gelijke behandelingsrecht is het aan het College om te beoordelen of het doel dat verweerster nastreeft elementen bevat die in strijd zijn met de geldende wet- en regelgeving waar de ATW deel van uitmaakt. Het College is van oordeel dat het doel, waaronder het bewerkstelligen van een veilig en gezond werkklimaat, niet in strijd is met de ratio van de ATW en daar zelfs bij aansluit (zie bijvoorbeeld de aanhef van de Arbeidstijdenwet).

Het middel is passend als het geschikt is om het doel te bereiken of als het middel bijdraagt aan het bereiken van dat doel. Het middel is het 12-uursrooster. Ter zitting heeft verweerster bevestigd dat zij met dit middel in staat is geweest defensiedoelen 24 uur per dag en 7 dagen per week van bewaking en beveiliging te voorzien. Het College stelt vast dat het middel heeft bijgedragen aan het beschermen van de medewerkers tegen het coronavirus, hetgeen op zijn beurt bijdraagt aan een veilig en gezond werkklimaat. Verweerster heeft onweersproken aangevoerd dat de DBBO met maar weinig coronabesmettingen te maken heeft gehad. Ook droeg het middel bij aan het terugbrengen van het aantal contactmomenten. Het College overweegt in dat verband dat in het 8-uurs basisrooster 21 diensten per vijf weken staan ingeroosterd. In het 12-uurs basisrooster zijn er 14 diensten per vijf weken. Dit houdt in dat het aantal contactmomenten met 33 % is verminderd. Het College oordeelt dat het middel passend is gebleken.

Het middel is noodzakelijk als het voldoet aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Het middel voldoet aan het subsidiariteitsvereiste als er geen ander, minder onderscheid makend middel voorhanden was om het doel te bereiken. Het middel is proportioneel als doel en middel met elkaar in verhouding zijn. Daarbij is het van belang dat een belangenafweging is gemaakt.

Over het subsidiariteitsvereiste overweegt het College als volgt. Verzoekster heeft gesteld dat het misgelopen voordeel gecompenseerd kan worden door haar in komende roosters minder diensten in te roosteren of door haar deze uren in de vorm van (extra) compensatieverlof te geven. Verweerster heeft aangegeven dat dit in theorie een mogelijkheid is, maar dat dit praktisch niet uitvoerbaar is. Verweerster heeft de capaciteit van al het personeel hard nodig. De DBBO draait regelmatig met ondercapaciteit en ontvangt met regelmaat hulp van externen om de beveiliging van alle defensiedoelen te kunnen verzekeren. Het is logistiek niet mogelijk om de deeltijdmedewerkers in de komende periode minder diensten in te roosteren, aldus verweerster. Daarbij memoreert verweerster dat er ongeveer 8000 vacatures bij het ministerie van Defensie niet ingevuld zijn. Het is een feit van algemene bekendheid dat verweerster heeft gestaan en staat voor de opgave van niet of pas recent vervulde vacatures op grote schaal (vgl. bijvoorbeeld Kamerstukken II 2018/19, 35 000 X, nr. 130, p. 4). Hoewel tekorten gelden voor de Defensieorganisatie als geheel, acht het College het niet onaannemelijk dat ook de DBBO met personele uitdagingen kampt. Onweersproken is dat verweerster voor de permanente beveiligingstaak van de DBBO medewerkers van buiten de dienst heeft aangetrokken, althans heeft geprobeerd deze aan te trekken. Het College stelt vast dat het gaat om ongeveer 250 medewerkers die bij de DBBO in deeltijd werken. Verweerster heeft naar oordeel van het College voldoende onderbouwd dat het logistiek niet haalbaar is om de 250 deeltijdmedewerkers te compenseren door hen minder in te zetten.

Ter zitting heeft verweerster gesteld dat aan voltijdmedewerkers is gevraagd of zij in de zomerperiode van 2020 vrijwillig extra diensten wilden draaien, zodat anderen daardoor met vakantieverlof konden. Verweerster kan hierover geen exacte cijfers geven, maar er zijn meerdere voltijdmedewerkers geweest die aan dit verzoek gehoor hebben gegeven. Verzoekster heeft ter zitting aangegeven dit te betwijfelen, omdat zij niet eerder heeft vernomen dat er voltijdmedewerkers zijn geweest die extra diensten hebben gedraaid. Het College merkt op dat verzoekster het door verweerster gestelde weliswaar betwist, maar dat zij niet nader heeft onderbouwd dat verweersters stelling onjuist zou zijn. Deze betwisting doet aan het bovenstaande dan ook niet af.

Over het proportionaliteitsvereiste overweegt het College als volgt. Verzoekster heeft tijdens de 31 weken dat het 12-uursrooster gold 5 diensten moeten werken die zij niet had behoeven te werken als het aantal diensten pro rata was berekend. Ook heeft zij bij het 12-uursrooster (in tegenstelling tot het 8-uursrooster) niet kunnen kiezen welke diensten voor haar uit het basisrooster geschrapt zouden worden. Mede daarom was de combinatie werk en privé voor haar gedurende deze periode bijzonder lastig. Het College onderschrijft dat het belang van een werknemer om werk en privé goed te kunnen combineren groot is. Daartegenover staat het belang van verweerster om continu de bewaking en beveiliging van defensiedoelen te kunnen waarborgen, uitval van personeel op te vangen en bij te dragen aan de bestrijding van de pandemie door het terugdringen van contactmomenten.

Het College is van oordeel dat het belang van verzoekster weliswaar aanzienlijk is, maar dat de afweging van alle belangen tezamen gezien in het voordeel van verweerster uitvalt. Bij deze belangenafweging betrekt het College ook de wijze waarop het 12-uursrooster tot stand is gekomen en de beperkte geldingsduur. Verweerster heeft slechts een paar dagen tijd gehad om zich tot de pandemie te verhouden en het gekozen middel telkens voor een korte periode ingezet. Het 12-uursrooster is tweemaal verlengd. Daarna is het onder meer omwille van de gezondheid van medewerkers beëindigd, gezien de impact die langere diensten op hen hadden.

Gelet op het voorgaande oordeelt het College dat het middel passend en noodzakelijk is. Het gemaakte onderscheid op grond van arbeidsduur is objectief gerechtvaardigd.