Rb. Rotterdam, 06-05-2009, nr. 297840/ HA ZA 07-3124

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de gemeente te veroordelen tot betaling van € 638.759,71 met rente en kosten.

Tegen de achtergrond van (een deel van) de vaststaande feiten heeft Repro Europoint aan de vordering, kort en zakelijk weergegeven ten grondslag gelegd dat de gemeente de overeenkomst tussen partijen, een duurovereenkomst, niet had mogen opzeggen met een kortere opzegtermijn dan 4 jaar, althans niet zonder schadevergoeding aan te bieden. De gemeente heeft dus wanprestatie gepleegd, althans onrechtmatig gehandeld, door op te zeggen zoals zij gedaan heeft en is op die grond dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden de schade die Repro Europoint daardoor geleden heeft te vergoeden.

Dezer schade bedraagt € 638.759,71 en bestaat, behoudens de onder 2.9 bedoelde kosten van afvloeiing van het personeel uit extra afschrijvingskosten ad € 135.649,=, kosten van de machinecontracten (zie 2.8) ad € 253.908,82 en overige kosten (aanbestedingsprocedure, huur van het bedrijfspand, arbeidskosten directie in verband met de beëindiging, juridische kosten) ad € 50.617,83.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Repro Europoint in de kosten van het geding. Op de stellingen in dat kader zal hierna, voor zoveel nodig, worden teruggekomen.

Partijen verschillen van mening over de vraag, of de overeenkomst een algemene opzegtermijn inhoudt voor de periode na 1 november 1999. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft.

De regeling als neergelegd in art. 5 lid 2 tot en met lid 5 kan in redelijkheid niet worden (of door Repro Europoint zijn) begrepen als een algemene opzegtermijn van 12 maanden. De daar beschreven systematiek komt immers neer op het volgende. Elk jaar voor 1 november wordt geëvalueerd. Als de evaluatie positief is, wordt de overeenkomst met 12 maanden verlengd. Is de evaluatie negatief, dan wordt de overeenkomst na afloop van de dan geldende contractsperiode, waarmee bedoeld moet zijn de periode van 12 maanden die elk jaar loopt van 1 november tot 1 november van het volgende jaar, bij aangetekende brief beëindigd. In confesso is dat de daar bedoelde evaluaties in de praktijk niet, althans niet expliciet, hebben plaatsgevonden. Dat is voorzien in lid 5, waarbij in feite een ontbrekende evaluatie gelijk gesteld wordt met een positieve evaluatie.

Dit systeem komt dus neer op een jaarlijkse verlenging, waarbij één keer per jaar de mogelijkheid bestaat om niet te verlengen, doch uitsluitend op basis van de genoemde evaluatie. Het levert niet op een voorziening voor één van partijen om, als zich, zoals in dit geval, omstandigheden voordoen die los staan van de prestaties, de overeenkomst op te zeggen.

Het vorenstaande betekent, dat ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst -die volgens beide partijen als een duurovereenkomst moet worden beschouwd- geen regeling voor tussentijdse opzegging in een geval als het onderhavige bevat. De algemene regels voor opzegging van duurovereenkomsten gelden dus.

Dit neemt niet weg, dat de termijn van 12 maanden die is voorzien als de prestaties tegenvallen een indicatie geeft van wat partijen als redelijke termijn hebben beschouwd.

Repro Europoint heeft gesteld, dat de onder 2.5 geciteerde opzeggingsbrief de redenen van opzegging niet toelicht. Dat is op zichzelf juist, maar kan haar niet baten, op grond van het volgende.

Inmiddels staat tussen partijen vast dat de gemeente met ingang van 1 december 2005 gehouden was de onderhavige diensten Europees openbaar aan te besteden. Ook vast staat, dat partijen in april 2005 hebben gesproken over de noodzaak tot het beëindigen van de overeenkomst in het kader van die aanstaande verplichting. Bij dat gesprek is kennelijk ook aan de orde geweest dat Repro Europoint zou inschrijven bij de aanbestedingsprocedure.

In dat licht moet de opzeggingsbrief gezien worden en kan niet gezegd worden dat deze ondeugdelijk is omdat daarin de reden niet is vermeld.

De reden voor de opzegging kan deze ook dragen. Dat de gemeente, op grond van regels van dwingend recht, de betrokken werkzaamheden niet langer zonder meer aan Repro Europoint op mocht dragen doch gehouden was een openbare aanbestedingsprocedure te volgen en de werkzaamheden vervolgens te gunnen aan degene die conform de aangelegde critria de beste inschrijving had gedaan impliceert immers zonder meer dat zij haar contract met Repro Europoint moest opzeggen.

Dat dit, zoals blijkt uit het onder 2.2 geciteerde stuk, bij de verzelfstandiging van Repro Europoint niet was voorzien maakt dat niet anders.

Voorts staat vast dat de opdracht, na de aanbesteding, aan een ander is gegund en dat Repro Europoint niet op de hoogte is gesteld van de mogelijkheid om bezwaar te maken. Dat laatste valt de gemeente te verwijten; uit de zogenaamde Alcatel-jurisprudentie blijkt immers, dat een aanbestedende dienst een inschrijver aan wie zij voornemens is de opdracht niet te gunnen op de hoogte moet stellen van een adequate mogelijkheid om dit voorgenomen besluit te doen vernietigen of herzien.

Dat de gemeente deze verplichting heeft geschonden is echter niet van belang voor de in deze zaak te nemen beslissingen, omdat Repro Europoint daaraan geen consequenties verbindt en ook niet aanvoert dat, als haar die mogelijkheid wel was genoemd, zij een kort geding zou hebben geëntameerd en gewonnen omdat de (voorgenomen) gunningsbeslissing onjuist of in strijd met enige aanbestedingsrechtelijke regel was. Zij volstaat ermee op te merken dat achteraf gebleken is dat [bedrijf 1] een niet realistisch gebleken inschrijving heeft gedaan, doch dat is onvoldoende.

Dat betekent, dat ervan moet worden uitgegaan dat de aanbesteding deugdelijk is verlopen, zodat de gemeente niet anders kon dan de opdracht aan [bedrijf 1] gunnen.

Bij het vast stellen van de in acht te nemen opzegtermijn dient, bij duurovereenkomsten, rekening te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder de looptijd van de overeenkomst en de door de betrokken partij gedane investeringen.

Repro Europoint heeft, ten aanzien van de omstandigheden, benadrukt dat in 1996, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, was onderzocht dat van een aanbestedingsverplichting geen sprake was en dat op dat punt ook geen wijziging te verwachten was. Dat standpunt vindt inderdaad steun in het overgelegde rapport en wordt overigens ook niet (zeker niet gemotiveerd) betwist. Daarnaast heeft Repro Europoint benadrukt dat de overeenkomst voor de gemeente grote voordelen bood, omdat de gemeente daardoor kosten kon besparen en risico’s kon afwentelen. Ook dit is niet (gemotiveerd) bestreden en vindt steun in de stukken. Tenslotte wijst Repro Europoint erop, dat zij in 1996 voor een groot deel -ca. 80% van de omzet- afhankelijk was van de opdrachten van de gemeente; daarvoor geldt hetzelfde.

Deze omstandigheden, die de rechtbank dus als vast staand aanmerkt, zijn echter onvoldoende grondslag voor de stelling, dat de opzegtermijn langer had moeten zijn dan de thans in feite in acht genomen periode van iets meer dan een jaar.

De kern van het verwijt komt er immers op neer, dat Repro Europoint in 2005, toen de overeenkomst werd opgezegd, nog steeds voor een zeer groot deel van de gemeente afhankelijk was en grote investeringen had gedaan. Hoewel ook deze omstandigheden als vast staand moeten worden beschouwd zijn dit omstandigheden, die in haar eigen risicosfeer liggen.

Zodra een onderneming met winstoogmerk was opgericht had de directie immers de verantwoordelijkheid voor een deugdelijke bedrijfsvoering. Dat het voor een groot deel afhankelijk zijn van één opdrachtgever riskant is, is algemeen bekend. Datzelfde geldt voor het aangaan van zeer omvangrijke, langjarige verplichtingen (de onder 2.8 bedoelde Xerox- en Canoncontracten), zeker als, zoals Repro Europoint stelt doch de gemeente betwist, deze machines eigenlijk niet of nauwelijks geschikt waren voor ander werk dan het werk voor de gemeente. Dat de gemeente Repro Europoint tot een dergelijke aankoop- of huurbeslissing in 2002 en 2003 zou hebben gedwongen of zelfs maar aangezet is gesteld noch gebleken.

De eigen ondernemersverantwoordelijkheid van Repro Europoint bracht, naar het oordeel van de rechtbank mee, dat van Repro Europoint verwacht mocht worden dat zij pogingen ondernam om haar risico’s op dat punt te beperken, ofwel door meer opdrachtgevers te zoeken -en haar investeringen zo te kiezen dat zij ook meer opdrachtgevers kon bedienen- ofwel door haar investeringen te beperken. Dat wordt niet anders doordat de gemeente erop rekende dat zij voor grote volumes werk bij Repro Europoint terecht kon en dat Repro Europoint zich in de overeenkomst had verplicht tot het verrichten van deze werkzaamheden. Dat het Repro Europoint vrij stond om ook opdrachten van anderen aan te nemen staat immers vast en dit is, tot op zekere hoogte, ook daadwerkelijk gebeurd.

Dat het personeel van Repro Europoint afkomstig was van de gemeente doet evenmin ter zake. De positie van het personeel was bij het aangaan van de overeenkomst uitgebreid aan de orde geweest en het was Repro Europoint duidelijk, dat zij daarvoor de volle verantwoordelijkheid droeg. Als werkgever had zij dus bijvoorbeeld zorg kunnen -en in voorkomend geval misschien zelfs moeten- dragen voor bijscholing als dat noodzakelijk was voor het bedienen van andere opdrachtgevers.

Tenslotte is van belang, dat ten tijde van de opzegging inmiddels geruime tijd was verstreken sedert het aangaan van de overeenkomst.

Deze omstandigheden aan de zijde van Repro Europoint afgewogen tegen de noodzaak aan de kant van de gemeente om de overeenkomst te beëindigen zijn dan ook niet voldoende om het oordeel dat de in acht te nemen opzegtermijn langer had moeten zijn te dragen.

Voormelde omstandigheden zijn evenmin voldoende voor het oordeel dat de opzegging vergezeld had moeten gaan van een (aanbod tot) schadevergoeding. Voor een dergelijke schadevergoeding is slechts in uitzonderlijke situaties reden; de enkele omstandigheid dat het opzeggen van een contract tot schade zal leiden is daartoe niet voldoende. In een jaar had Repro Europoint redelijkerwijs voldoende tijd om andere opdrachten te verwerven en althans een deel van het personeel en materiaal anders in te zetten. Dat eerdere keuzes de mogelijkheden van Repro Europoint op dat punt hadden beperkt moet voor haar risico blijven, op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor uiteengezet.

Het vorenstaande leidt ertoe, dat de vordering moet worden afgewezen en dat de overige geschilpunten onbesproken kunnen blijven.

Repro Europoint wordt veroordeeld in de kosten van het geding.

De rechtbank,

wijst de vordering af ;

veroordeelt Repro Europoint in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 251,= aan vast recht en op € 10.320,= aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten.

Uitgesproken in het openbaar.

106/204