7.10 De rol van vermogensonttrekkingen bij veil piercing

Op de ongewogen waslijst van omstandigheden die kunnen bijdragen aan de beslissing van rechters om tot doorbraak over te gaan, staat naast ‘onderkapitalisatie’ vaak ‘asset siphoning’; ofwel vermogensonttrekking door aandeelhouders. Het onderscheid tussen onderkapitalisatie en ongeoorloofde vermogensonttrekkingen is niet zelden diffuus.1 Dit wordt mijns inziens mede veroorzaakt doordat sommige rechters de term onderkapitalisatie gebruiken om aan te geven dat een vennootschap na een vermogensonttrekking over onvoldoende resterend eigen vermogen beschikte. In dit geval is in de onderkapitalisatie niet het verwijtbare handelen van de aandeelhouder gelegen, maar is de onderkapitalisatie slechts het gevolg van het verwijtbare handelen (te weten: de ongeoorloofde vermogensonttrekking).

Vermogensonttrekkingen door aandeelhouders zijn vanzelfsprekend in beginsel toegestaan. Het feit dat voorafgaande aan het faillissement vermogensonttrekkingen hebben plaatsgevonden, kan daarom uitsluitend bijdragen aan doorbraak van aansprakelijkheid, indien de financiële positie van de vennootschap de onttrekkingen niet toeliet.

De vermogensonttrekkingen die door rechters relevant worden geacht, kunnen een veelheid van vormen aannemen; dividenduitkeringen, inkoop van eigen aandelen, betalingen op aandeelhoudersleningen, managementvergoedingen, salarissen, leningen aan de aandeelhouder of groepsmaatschappijen en onttrekkingen zonder enige rechtsgrond komen allemaal met regelmaat voor in de doorbraak-jurisprudentie. Amerikaanse rechters maken doorgaans geen onderscheid tussen onttrekkingen die de solvabiliteit van de vennootschap aantasten (zoals formele uitkeringen) en onttrekkingen aan uitsluitend de liquiditeit van de vennootschap (zoals leningen aan groepsmaatschappijen).

Rechters lijken in het bijzonder waarde toe te kennen aan vermogensonttrekkingen indien deze onderdeel uitmaakten van een door de aandeelhouder gebruikte constructie om het verhaal van specifieke crediteuren illusoir te maken.<4 Zo had in de Tigrett-zaak de enig aandeelhouder en bestuurder van een vennootschap alle bestanddelen van de door de vennootschap gedreven onderneming aan zichzelf overgedragen ter voldoening van een schuld die de vennootschap aan hem had.5 Op het moment dat deze transactie plaatsvond, was de vennootschap insolvent en verwikkeld in een gerechtelijke procedure. De aandeelhouder had de verkregen activa vervolgens ingebracht in een nieuwe vennootschap die de onderneming voortzette. De crediteur die kort na de overdracht op grond van de rechtszaak een vordering op de oorspronkelijke vennootschap kreeg, trachtte de aandeelhouder (en diens andere vennootschappen) aan te spreken. Het Texas Court of Civil Appeals oordeelde dat de vennootschap bij haar oprichting was ondergekapitaliseerd. De vennootschap was uitgerust met slechts 1000 dollar kapitaal terwijl de aandeelhouder vanaf de oprichting grote bedragen aan de vennootschap had moeten lenen om de activiteiten te kunnen financieren. Daarnaast stond onomstotelijk vast dat de aandeelhouder ten tijde van de afbetaling wist dat de vennootschap insolvent was en meer crediteuren had dan hijzelf. Het Court of Civil Appeals oordeelde dat onder deze omstandigheden de aandeelhouder kon worden aangesproken voor de verplichting van de vennootschap jegens de crediteur. Opmerkelijk genoeg overwoog het Court daarbij dat de verschillende omstandigheden individueel onvoldoende grondslag opleverden voor een doorbraak, maar tezamen daarvoor wel voldoende aanleiding gaven. Dat roept overigens de vraag op of de rechter in de onderhavige casus het verwijt van de initiële onderkapitalisatie wel nodig had. Er was meer dan 23 jaar verstreken tussen de oprichting en de rechtszaak. De gedachte die veeleer aan de uitspraak ten grondslag lijkt te liggen, is dat de door de aandeelhouder verstrekte leningen dienden te worden aangemerkt als het kapitaal van de vennootschap en deze daarom niet mochten worden terugbetaald op het moment dat de vennootschap insolvent was.